臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第889號
原 告 張金魚
張明旗
張永林
張永洲
共同訴訟代理人 盧志科律師
被 告 張金選即祭祀公業張丹曰申報人
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 王柏興
複代理人 蔡逸軒律師
受告知人 祭祀公業張丹曰
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國105年1月19
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）祭祀公業張丹曰之享祀人張丹曰為清河堂馬崗派第8世， 張丹曰以下之世代依序如下：張丹曰（第8世）、張元錫 （第9世）、張連尾（第10世）、張禹標（第11世 ）、張天明（第12世）、張鑑綠（即張忠信、亦即張力， 第13世）、張戇槌（第14世）、張火盛（第15世，與張火 爐為親兄弟）、張亮、張灶（第16世）、原告張金魚（第 17世、為張亮之子）、原告張明旗（第17世、張灶之子） 、訴外人張徽泉（第17世、張灶之子）、原告張永林、張 永洲（第18世，均為張徽泉之子）。原告為第10世張連尾 之祭祀公業張連尾派下員，業經本院100年度訴字第140號 和解在案。而依戶籍謄本記載，第14世張戇槌之父母為「 張力」、「王氏嬌」，核對上開族譜記載第13世為「公鑑 綠謚忠信」、「媽嬌娘謚柒惠王氏」，即張力與張鑑綠（ 張忠信）配偶同為王氏嬌，足見張鑑綠即張忠信即張力。 詎祭祀公業張丹曰（以下稱系爭祭祀公業）申報人即被告 張金選於民國（下同）104年6月16日向彰化縣埔心鄉公所 提出「祭祀公業張丹曰」派下員名冊、系統表等資料時， 未將原告列為派下員，經原告獲悉後向埔心鄉公所提出異 議，然經埔心鄉公所通知被告已提出申復書認原告非派下 員，仍未更正將原告列入派下員，原告始依法提出本件訴 訟。
（二）查張傳、張火爐、張千斤僅為祀公業張丹曰管理人，應非
設立人，因被告向埔心鄉公所申報派下員系統表時，將其 3人列為設立人，然另一設立人張枝旺卻均未提出任何證 明資料，經埔心鄉公所要求補正，被告表示張枝旺於明治 39年前死亡，已無戶籍資料云云，足見被告所列設立人乃 屬虛構，無任何證據證明。倘張傳等3人與張枝旺同為公 業設立人，張枝旺既然於明治39年前已死亡，足見其輩份 應較張傳等人大一輩以上，又衡以該公業沿革記載該公業 係設立於明治年間，雖未載正確年份，然倘無訛，應係於 明治前、中段期間（按明治期間共44年，即西元0000-000 0），然張火爐生於明治3年，張傳、張千斤亦生於明治期 間，該公業設立時應僅1、20歲，渠等何以有能力及資金 購買系爭公業土地？況且，被告用以證明該公業派下員先 祖，向埔心鄉公所申報之祖先牌位，亦無張傳先祖列名其 上，倘其為先祖並為設立人，何以未列祖先牌位？益見渠 等應非設立人，可見該公業派下員並非以設立人或其子孫 為限。
（三）再查，張火爐與原告第15世祖祖先張火盛親兄弟，張火爐 及其子孫既為派下員，張火盛與張火爐同為同輩男系子孫 ，衡諸經驗法則，張火盛及其子孫亦應為派下員。又倘認 張火爐為設立人，其既與張火盛同為同輩男系子孫，為緬 懷先祖，身為胞兄之張火爐理應邀請其親包弟張火盛共同 集資購地設立該公業，故張火盛亦應為設立人。且依原告 先祖留下之系爭祭祀公業土地出租與他人耕作之租金即稻 穀分配明細表，其所載分配「拾份，壹份」之受分配人亦 記明「十五世次男火盛」等字樣，足見原告之先祖張火盛 因亦為祭祀公業派下員，故受有該祭祀公業土地出租與他 人耕作之租金即稻穀分配。並參以上開祖先牌位，雖該祖 先牌位事後經人刻意重新製做而刪除部分先祖，然其上亦 列有原告之9世祖祖先張元錫、11世祖祖先張禹標、13世 祖祖先張忠信。從而可認原告主張其為該公業子孫而為派 下員，應可採信。
（四）至被告抗辯應由原告就上開主張之事實負舉證之責，惟原 告提出之事證及埔心鄉公所備查該公業之相關卷證，缺乏 該公業之原始規約及其他確切書據足資憑信，致該公業之 設立方式乃至設立人及其派下員究何未明，於派下身分之 舉證當屬不易，應減輕原告舉證責任。又被告並無證據能 舉出設立人為張傳等3人，依最高法院99年度台上字第126 4號、97年度台上字第313號、96年度台上字第921號判決 ，對於原告先祖張火盛非為設立人或派下員乙情，應由被 告舉證之，始符公平原則。況被告自承無任何設立時間及
設立人資料，逕以登記謄本所載祭祀公業所有之土地管理 人為設立人，依最高法院87年度台上字第2343號判決，該 管理人並非當然即祭祀公業之設立人，此攸關派下員地位 能否取得，在未查明祭祀公業設立人，何以能逕以管理人 為設立人，足見所列設立人乃屬虛構，自不能以被告申報 之設立人及派下員為據。
（五）聲明：⑴確認原告對祭祀公業張丹曰之派下權存在。⑵訴 訟費用由被告負擔。
二、被告則略以：
（一）祭祀公業張丹曰設立於日據時期，年代久遠，設立資料不 完備，復因管理人均已死亡，惟為維護祭祀公業祀產之完 整，派下員推舉亦身為祭祀公業派下員之被告張金選向彰 化縣埔心鄉公所申報。被告清理祀產時，發現祀產即彰化 縣埔心鄉○○段000地號土地管理人有張傳、張火爐、張 千斤、張枝旺等人，因聽聞張枝旺早年已出養，且多年祭 祀活動未見其後人參與祭拜，復經被告申調派下員之戶籍 資料亦查無其戶籍資料，始認張枝旺出養之傳聞應屬可信 ，故列張傳、張火爐、張千斤為祭祀公業張丹曰之設立人 ，因此祭祀公業張丹曰之申設，並非毫無憑據。（二）原告以其為張丹曰之後代子嗣為由主張為祭祀公業張丹曰 之派下員，為被告否認，自應由原告負舉證之責。又原告 主張為張丹曰子孫，惟依台灣高等法院暨所屬法院93年民 事類提案第20號法律座談會說明，祭祀公業享祀人與設立 人應為二事，且享祀人亦非公業之所有人，縱為享祀人之 後代子孫，亦不當然享有派下權，且依原告所提事證，不 足以證明為享祀人張丹曰之後代子嗣，縱為張丹曰後代子 孫，亦不當然享有祭祀公業張丹曰之派下權，是原告率爾 論斷其為祭祀公業張丹曰之派下員，實有誤會。再依上開 法律座談會說明，祭祀公業派下權取得，以祭祀公業設立 人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，並非當然取得派 下權，原告應先證明其為設立人之後代子孫。原告另主張 其為第10世張連尾之後代子孫即祭祀公業張連尾派下員， 並經本院100年度訴字第140號和解在案，惟該案所確認標 的為原告與祭祀公業張連尾間之派下權，與本案無涉，自 不受該和解筆錄既判力拘束，且無法以該和解筆錄所載內 容推論原告即為祭祀公業張丹曰之派下員。
（三）原告另提出稻穀分配明細表，主張原告祖先張火盛受公業 祀產租金之分配，故為派下員云云，惟被告否認稻穀分配 明細表之真正，依最高法院22年度上字第2536號判例意旨 ，應由原告負舉證之責。縱該稻穀分配明細表為真，然該
文件並無祭祀公業張丹曰之任何記載，是否係按祭祀公業 張丹曰之派下員系統表所製作，其真實性自有可議，再者 該明細表是否係就祭祀公業張丹曰之祀產租金分配、由何 人所製、正確性為何，均有疑義，是原告主張，自難採信 。從而，原告主張其為祭祀公業張丹曰之派下員云云，與 事實不符，為無理由。
（四）聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。三、爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、系爭祭祀公業為祭祀公業條例施行前已存在、而未依祭祀公 業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報 並核發派下全員證明書之祭祀公業，其原登記之管理人有張 傳、張火爐、張千斤等人已死亡，現無管理人。2、原告訴請確認其為祭祀公業張連尾之派下，經本院以100年度 訴字第140號和解確認原告為祭祀公業張連尾之派下。（二）爭執事項：
原告是否為祭祀公業張丹曰設立人之後代子孫？而為系爭祭 祀公業之派下員？
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此有最 高法院27年上字第316號判例意旨可資參照。查原告主張 其對現申請祭祀公業張丹曰（下稱系爭祭祀公業）有派下 權存在，惟被告於民國（下同）104年1月30日向彰化縣埔 心鄉公所申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書時，未將 渠等列明於派下現員名冊及派下全員系統表內，經原告向 埔心鄉公所之公告提出異議，被告復於104年8月6日提出 申復書，否認原告之派下權存在，原告對系爭祭祀公業有 無派下權存在一事為被告所爭執，是原告是否為系爭祭祀 公業之派下員之私法上之地位即有受侵害之危險，而有提 起確認派下權存在訴訟之法律上利益，合先敘明。（二）次按最高法院93年度台上字第902號裁判要旨「台灣之祭 祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式， 依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍， 或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時 ，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上 均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台
灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁），該公業 享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡 非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享 祀人之後裔，仍無派下權可言。」，依上開說明，原告須 為系爭祭祀公業張丹曰之設立人及其繼承人始得為系爭祭 祀公業張丹曰之派下員。
（三）末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 ，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。稽諸台 灣地區之祭祀公業之設立年代咸亙久遠，人物全非，親族 戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其 他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及 其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，法院於個案中， 自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所 各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定 （最高法院101年度台上字第795號、99年度台上字第1264 號、98年度台上字第266號、97年度台上字第313號裁判意 旨參照）。惟若兩造均未能確切證明系爭公業之設立人究 為何人，仍應由主張對系爭祭祀公業有派下權存在之原告 負舉證責任，此有最高法院82年度台上字第435號判決意 旨足資參照。經查，原告主張系爭祭祀公業張丹曰之設立 人為張火盛，因張火盛與張火爐同為同輩男系子孫，而其 為張火盛之後代子孫，故有派下權云云，然為被告否認， 則依上說明，應先由原告就其主張系爭祭祀公業張丹曰之 設立人為張火盛之積極事實舉證以實其說，況本件為積極 確認之訴，並非消極確認之訴，自應由原告負舉證責任。（四）本件雖據原告提出原證2之「族譜」及原證9之「稻穀分配 明細表」為證，雖被告不否認族譜，然族譜至多僅得證明 原告為享祀人張丹曰之後代子孫，顯不足以證明系爭祭祀 公業張丹曰之設立人即為張火盛。按祭祀公業之設立人如 有多人，則數設立人之間未必有兄弟關係，反之，親兄弟 亦非必然均為設立人，張火盛縱然為張火爐之胞弟，亦不 得據此即認定二人同為系爭祭祀公業張丹曰之設立人，況 原告否認張火爐為系爭祭祀公業張丹曰之設立人，則若張 火爐非系爭祭祀公業張丹曰之設立人，則其胞弟張火盛更 非系爭祭祀公業設立人至明。至稻穀分配明細表為被告所
否認，因稻穀分配明細表屬私文書，兩造就此既有爭執， 依據民事訴訟法第357條規定，應由舉證人即本件原告證 其真正。查該明細表中僅記載「昭和拾貳年設定者系統表 、十二世張天明、長男十三世忠信、長男十四世傳槌、十 五世長男火爐、十五世次男火盛…」等語，亦無法逕由該 稻穀分配明細表可推知張火盛即為系爭祭祀公業張丹曰之 設立人。
（五）原告另稱其前曾訴請確認其為祭祀公業張連尾之派下，經 本院以100年度訴字第140號和解確認原告為祭祀公業張連 尾之派下云云，且提出和解筆錄為憑；惟按一般訴訟上和 解（民事訴訟法第377條至第380條，民法第736條、第737 條等參照）以給付之訴為限，確認之訴得否訴訟上和解不 無爭議，而確認祭祀公業派下權之訴屬確認之訴，況和解 不以法律上事項為限，亦不以法律規定為準，僅需兩造同 意即可，並未依法經調查審認，況祭祀公業張連尾與本件 祭祀公業張丹曰屬不同祭祀公業，其設立人與設立時間、 祀產等自有不同，自難作為有利於原告之認定。此外，原 告復未能提出其他證據證明該設立人為張火盛，是原告主 張張火盛為系爭祭祀公業張丹曰之設立人，其為系爭祭祀 公業張丹曰之派下員云云，尚不足採信，難認有理由。（六）從而，因兩造均未能確切證明系爭祭祀公業張丹曰之設立 人究為何人，自應由主張對系爭祭祀公業張丹曰有派下權 存在之原告負舉證責任，惟原告既不能舉證證明張火盛為 設立人之事實，則原告請求確認其對祭祀公業張丹曰之派 下權存在，即無理由，應予駁回。縱然被告抗辯設立人為 張傳、張火爐、張千斤之事實不能舉證，或所舉之證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
書記官 黃鏽金