臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度家訴字第8號
原 告 黃毓孺
訴訟代理人 林恒毅律師
被 告 林耀宗
訴訟代理人 簡坤山律師
上列當事人間請求分配夫妻剩餘財產等事件，本院於民國105年2
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾捌萬壹仟壹佰肆拾柒元伍角，暨自民國104年3月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣參拾捌萬壹仟壹佰肆拾柒元伍角為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面
壹、聲明
一、被告應給付原告新臺幣（下同）2,943,914元，及自起訴狀 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准予假執行。
貳、陳述
一、緣兩造於民國88年10月21日結婚，未育有婚生子女，於102 年3月21日兩願離婚。兩造於結婚存續期間未曾訂定夫妻財 產制契約，依民法第1005條規定，以法定財產制，為其夫妻 財產制。兩造於協議離婚時，就婚後財產如何分配未為約定 ，原告黃毓孺於103年1月16日委請林恒毅律師閱覽貴院102 年度家調字第293號後，見及該案卷之財產資料，始知兩造 有剩餘財產差額，且被告林耀宗之婚後財產顯然高於原告等 情。為此，原告爰依民法第1030-1條規定，請求被告給付如 訴之聲明所示之金額及法定利息。計算方式如下：（一）原告婚後剩餘財產為0元：
1、原告現存婚後財產：無。
2、原告現存婚後債務：無。
（二）被告婚後剩餘財產為5,887,828元 1、被告現存婚後財產
（1）上市上櫃股票：935,401元。
（2）玉如意國際有限公司（下稱玉如意公司）價值：100萬 元。
（3）漁樂小吃部價值：130萬元。
（4）土地銀行宜蘭分行帳戶存款：2,004元。 （5）第一銀行蘇澳分行帳戶存款：2,460,291元。 （6）年度所得：190,132元。
2、被告現存婚後債務：無。
（三）依民法第1030- 1條規定，原告得請求被告給付2,943,914 元【5,887,828元－0元＝5,887,828元。再除以2，為 2,943,914元】。
二、就被告之上市上櫃股票部分：
（一）被告先辯稱其名下上市上櫃股票皆為林貴美所有；後改稱 其名下上市上櫃股票大部分係林貴美出資所購，少部分係 林美春出資所購。交相勾稽上情，被告就其名下上市上櫃 股票究竟係何人出資購買，前後所辯，已有不一。（二）再者，被告所提出做為股票交易資金之存摺帳戶均係朱長 煌所有，而非林貴美或林美春所有，恰足證明被告辯稱其 股票集保及活期存摺內資金均為林貴美單獨提供，抑或林 貴美及林美春共同提供云云，為不實在。
（三）又被告所提供之被證二至被證四之存摺，不僅多數領出及 存入之金額或日期不符；縱偶有領出及存入之金額及日期 恰為相符者，然倘未證明提款在先，存款在後，仍無從得 證存款來源必定係提款而來。更況，縱能證明領出及存入 之先後順序，甚至證明領款及存款憑條筆跡均為林貴美或 林美春填寫筆跡，然將金錢存入他人帳戶，有可能是借款 、有可能是還款、有可能是投資、有可能是合夥，原因多 端，未必被存入款項之帳戶就一定是人頭戶。
（四）林貴美雖到庭證稱：其自書書信內容實在。然林貴美既於 該書信中表示90年7月1日在場者包括其配偶朱長煌，惟朱 長煌於87年即有開立證券存摺（104家訴8卷第135-136頁 反面），由是可知，倘90年7月1日朱長煌既也在場，而朱 長煌早有開立證券存摺，則縱當日因林美春鼓吹而使林貴 美起意投資股票，林貴美僅需使用配偶朱長煌之證券存摺 進行股票買賣投資即可，又何須大費周章，借用被告名義 新開立證券存摺再進行股票買賣投資。足徵，林貴美證稱 借用被告名義而買賣股票、被告名下上市上櫃股票皆為林 貴美所有云云，顯係迴護被告之詞，全不可信。又依觀諸 上開林貴美自書書信內容，林貴美既表示90年7月1日係林 美春說台泥目前股價很低，買股票可以賺錢貼補家用，林 貴美又表示不會玩股票，而且怕婆婆知道其玩股票云云。 再依林貴美到庭證稱林美春有證券存摺（104家訴8卷第17 8頁第18至20行）。可知，倘當時實情如此，林美春既然
如此熟知股價及股市脈動，林貴美若想投資股票賺錢，又 不會玩股票，又怕被婆婆知道其在玩股票，林貴美亦證稱 林美春有證券存摺，林貴美自可委請胞姊林美春代為操盤 股票買賣即可，何須再借用被告名義開立證券存摺，又自 冒不熟悉股市而投資失利及遭婆婆查獲等風險。足徵，林 貴美證稱借用被告名義而買賣股票、被告名下上市上櫃股 票皆為林貴美所有云云，顯係迴護被告之詞，全不可信。（五）又林貴美到庭證稱：證券存摺交易金額都很龐大，一個月 達10幾萬元，被告每月薪水才4萬多元，還要負擔母親扶 養費1萬3000元，還有參加公司互助會，互助會標得金額 都是放在玉如意公司週轉，怎麼可能有錢買賣股票；林貴 美又證稱：其與配偶朱長煌每月收入包括原告及姊姊的女 兒還款、賣香蕉及筍子，月收入約5、6萬元，每月家庭開 銷平均約2萬多元。然交相勾稽林貴美上開證詞可知： 1、就連原告當時身為被告之配偶都無法如此深入瞭解被告之 收支狀況，更何況林貴美既非被告之配偶，何以對於被告 之收入及支出瞭若指掌。
2、再者，倘依林貴美證述被告每月收入扣除每月支出所剩無 餘而無法投資股票的立論成立，則依相同道理以推，林貴 美與配偶朱長煌每月收入扣除每月支出至多亦僅餘3至4萬 元，再綜合林貴美自稱每月證券存摺交易金額高達10幾萬 元，則林貴美又如何有此餘力可以借用被告名義開立證券 存摺而買賣股票。
3、被告每年所得稅固係由原告去申報，但此乃因所得稅必須 夫妻合併申報使然。固由原告幫被告去申報所得稅乙節， 並無法當然推出原告知悉林貴美有借用被告名義在玩股票 的結論，林貴美此部分之證述亦不可採。
4、縱依林貴美上開證述而認為股票交易所得資料均係林貴美 交給被告，但既非林貴美將股票交易所得資料直接交付予 原告，則原告如何能得知林貴美有借用被告名義在玩股票 。股票交易所得資料既係被告交付予原告，更能證明相關 股票均係被告實質所有，被告也才能取得股票交易所得資 料進而交付與原告為是。
5、依林貴美上開證述，股票交易所得退稅款既均係退到被告 的帳戶，則原告又如何能得知林貴美有借用被告名義在玩 股票。股票交易所得退稅款既均係退到被告的帳戶，更能 證明相關股票均係被告實質所有，否則，被告歷來又為何 不於取得退稅款後將之領出再交付林貴美。
6、縱依林貴美上開證述而認為於其在玉如意公司幫忙顧店時 有在看電視股票頻道，但觀看電視股票頻道至多僅能得證
林貴美有看電視股票頻道之情節，並無法當然推出原告知 悉林貴美有借用被告名義在玩股票的結論。
7、更況，依被告先前自承其於69至98年都在台泥公司服務， 退休後則係在經營漁樂小吃部，而不可能有時間經營玉如 意公司云云（103家訴1卷[一]第26頁）。倘林貴美證述其 在玉如意公司看股票頻道時，兩造都在場為實在，豈不洽 足證明被告所述為不實在。倘被告上開自承實在，豈不洽 足證明林貴美所述為不實在。
（六）證人鄭月玲之證述，不足以支持被告之抗辯： 1、鄭月玲既稱與林貴美接洽購買股票的時間大約10年，又稱 截至於104年6月底在元富證券公司擔任業務員。可知，鄭 月玲與林貴美接觸之時間應係94年7月起至104年6月底。 然而，林耀宗於元富證券之存摺顯示是90年7月2日開戶。 足徵，鄭月玲之證詞仍無從得證90年7月2日至94年7月前 的這段期間，究竟為何人使用被告之元富證券存摺。 2、再者，第一銀行與元富證券為不同之法人，而鄭月玲僅係 元富證券之業務員，又如何知悉被告第一銀行宜蘭分行存 摺即係林貴美與被告於90年7月2日共同前往開戶。 3、鄭月玲稱聽林貴美說這些股票都是她的云云，係傳聞證據 ，縱鄭月玲有聽聞此情，亦不足以此認定被告名下上市上 櫃股票均是林貴美而非被告所有。
4、鄭月玲稱被告有寫授權書云云，不僅未見其提出授權書以 實其說。甚至按常理論，每一次買賣股票行為均是一個法 律行為，均需要一份授權書，難道每一次林貴美電話下單 前都有先提出被告的授權書。足徵，鄭月玲所稱被告有寫 授權書乙節，為不實在。
5、縱如鄭月玲所稱股票下單及補足存款均係林貴美所為，然 林貴美既有可能是被告的股市操盤手，則縱股票下單及補 足存款均係林貴美所為，仍無從認定林耀宗名下上市上櫃 股票均非其所有。
三、就被告之玉如意公司部分：
（一）原告否認被告辯稱其退休前偶有大筆收入，其均按原告需 要而提款支應玉如意公司，而不可能再有資金投資股票的 說法。
（二）被告所舉之提領款紀錄，至多僅能證明某帳戶有提款事實 ，及某帳戶有存款事實，但將金錢存入他人帳戶，有可能 是借款、有可能是還款、有可能是投資、有可能是合夥， 原因多端，無從證明提款及存款之原因為何。
（三）玉如意公司之價值為100萬元，至少也為77萬8347元： 1、公司之淨值固不能單憑資本額為唯一判斷依據，但我國公
司法係採實收資本額主義，是公司登記之資本額仍不失為 判斷公司資產淨值之參考資料，故原告以玉如意公司之資 本額作為玉如意公司之資產淨值，難認無據。
2、縱不以玉如意公司之資本額作為玉如意公司之資產淨值認 定標準，然依卷附玉如意公司101年資產負債表所示亦可 得知，玉如意公司於101年時資產淨值為77萬8347元。（四）玉如意公司應列為被告婚後財產：
1、玉如意公司於93年1月9日設立直至兩造離婚前，全體股東 及董事均僅為被告；於兩造離婚後，被告尚且於102年4月 28日書立玉如意公司股權轉讓書，將玉如意公司之權利與 義務全數轉讓原告，倘玉如意公司原非全屬於被告所有， 被告又如何具有權利能書立上開股權轉讓書予原告。何以 於93年1月12日玉如意公司設立登記時，不直接登記負責 人為原告，而要將負責人登記為被告。玉如意公司非被告 獨資，為何被告歷來會稱其如何持續支應玉如意公司多少 開銷。倘玉如意公司為兩造合資，為何原告毋庸支應玉如 意公司開銷。足徵，玉如意公司為被告獨資所有是實。 2、又被告經由其訴訟代理人當庭自承玉如意公司應該是共同 財產。倘其上開自認無訛，依其所述玉如意公司既為兩造 共有，則不論玉如意公司有資產如何，亦應同時歸列兩造 婚後財產，要與何人實際經營玉如意公司無涉。從而，被 告辯稱原告為玉如意公司的經營者及管理者，故玉如意公 司帳戶內存款應推定為原告婚後財產云云，顯屬無稽。 3、縱認為原告係玉如意公司實際經營者及管理者，然仍無從 斷言玉如意公司即為原告獨資所有而可認為係其婚後財產 ，此從目前我國多數公司企業委任專業經理人管理營運之 事實，即足自明。
4、證人陳宏霖證述玉如意公司內的財物都是原告打包云云， 顯不實在。說明如下：
（1）被告歷來係主張102年3月21日兩造於玉如意見面前，原 告已於102年3月18日捲走玉如意公司店內全部黃金及珠 寶等財物，兩造始須於102年3月21日進行談判。 （2）證人陳弘霖係證稱於兩造離婚後，在原告第1天進行打 包時對其說離婚及解約的事情，當時店內尚有金飾、銀 飾、設計過的飾品及人像脖子上面有掛項鍊等珠寶。 （3）證人林貴美係證稱玉如意公司內金飾及珠寶很多，於兩 造離婚當時，伊聽被告稱店內黃金約有180兩左右，伊 記得被告稱離婚後某日，原告把店內金飾拿走。兩造離 婚後，伊姪女曹世娟還去玉如意公司買金飾送禮，當時 店內還有金飾。
（4）暫不論被告、證人陳弘霖及林貴美上開陳述及證述是否 屬實。然勾稽上情可知，倘證人陳弘霖上開證述屬實， 豈不恰足證明被告歷來主張於兩造102年3月21日離婚前 ，原告已於102年3月18日捲走玉如意公司店內全部黃金 及珠寶等財物之說法為不實在。否則，證人陳弘霖豈可 能得於兩造離婚後至玉如意公司時，尚能見及店內有金 飾、銀飾、設計過的飾品及人像脖子上面有掛項鍊等珠 寶。倘證人林貴美上開證述屬實，豈不恰足證明被告歷 來主張於兩造102年3月21日離婚前，原告已於102年3月 18日捲走玉如意公司店內全部黃金及珠寶等財物之說法 為不實在。否則，證人林貴美豈可能於兩造離婚當時尚 能聽被告稱玉如意公司店內尚有約180兩黃金，甚至於 兩造離婚後，曹世娟尚能至玉如意公司買黃金送禮。倘 被告歷來主張於兩造102年3月21日離婚前，原告已於 102年3月18日捲走玉如意公司店內全部黃金及珠寶等財 物之說法屬實，豈不恰足證明證人陳弘霖證述於兩造離 婚後其至玉如意公司時，見及店內有金飾、銀飾、設計 過的飾品及人像脖子上面有掛項鍊等珠寶之證詞為不實 在。豈不恰足證明證人林貴美證述於兩造離婚當時聽被 告稱玉如意公司店內尚有約180兩黃金，於兩造離婚後 ，曹世娟還至玉如意公司買黃金送禮之證詞為不實在。 （5）綜上所述，被告辯稱依證人陳宏霖證述玉如意公司內的 財物都是原告打包的云云，難以採信。更遑論玉如意公 司為林耀宗獨資，縱有眾多財產亦應列為被告林耀宗婚 後財產。
四、就被告之漁樂小吃部部分：
（一）漁樂小吃部僅係商號而非公司，商號並無如公司係採實收 資本額主義，自無法與玉如意公司比擬而以資本額計算其 淨值。
（二）被告歷來均自承漁樂小吃部係以130萬元代價向第三人頂 讓而來，依民事訴訟法第279條第1項規定，應認漁樂小吃 部之價值為130萬元。
（三）再者，倘漁樂小吃部果如被告所稱如此虧損連連、殘破不 堪而毫無價值，何以被告當時願意以130萬元頂下漁樂小 吃部。何以證人劉茂松會到庭證稱漁樂小吃部經營狀況還 好，應該不會虧錢，看怎麼經營，賺多賺少而已。足徵， 被告辯稱漁樂小吃部毫無殘餘價值云云，顯非實情。（四）林貴美雖到庭證稱被告有向其借貸50萬元云云，然被告提 出之交易明細只能證明朱長煌於是日有提領43萬元，但提 款原因多端，無法證明朱長煌於是日領款43萬元之原因如
何，自無從證明該款項領出後即係交付林貴美持以貸與被 告用以支付漁樂小吃部頂店費用。而林貴美雖證稱從家中 拿現金7萬元借予被告，但未見被告提出此部分之相關證 據，自亦難認屬實。從而，林貴美之證詞及上開交易明細 仍無從認定被告辯稱積欠林貴美50萬元乙節為實在。（五）林耀德拒絕到庭作證，原告對於林耀德庭外所提文書（ 104家訴8卷第160、249頁），未經公證人認證並作成結文 具結，與民事訴訟法第305條規定有違，原告對於林耀德 於庭外所提文書之形式及實質真正均爭執。暫不論上情， 然上開文書及帳戶交易明細資料，至多僅能證明林耀德有 提款事實，但提款原因多端，無法證明林耀德各該領款原 因如何，自無從證明該款項領出後即係貸與被告用以支付 漁樂小吃部頂店費用。
（六）劉茂松雖到庭證稱被告曾向其表示資金不夠，會跟他妹妹 、哥哥借調，但劉茂松亦證稱其沒有看到有人將錢交給被 告，只有看到被告的妹妹、另外一個人先後都到涼亭去， 但當時伊並沒有過去看他們在做什麼。可知，劉茂松之證 詞尚無從證明林耀德及林貴美有分別貸與被告80萬元及50 萬元之事實。
（七）縱漁樂小吃部有負債之情形，然被告歷來均稱漁樂小吃部 係其為退休後維持生計打算，顯係為自己經營事業而負債 ，依民法第1023條第1項規定，應由被告對其債務負清償 責任，而非列為兩造婚後共同負債。
五、就被告之土地銀行宜蘭分行存款部分：被告於另件（即103 家訴1）自認其土地銀行宜蘭分行存款2,004元為其現存婚後 財產。依民事訴訟法第279條第1項規定，應認被告於土地銀 行宜蘭分行存款2,004元為其婚後財產。
六、就被告之第一銀行蘇澳分行存款部分：
（一）依被告自承：「又上開售屋款，曾為父母修繕住處房屋屋 頂，及償還朱長煌200萬元[即前述購買房屋貸款之235萬 元，先償還其中200萬元]，故實際上被告名下根本沒有任 何屬於夫妻共有之財產。」由上可知，被告出賣婚前所購 延平路房地所得全部價金早均已運用於修繕其父母住處及 償還婚前積欠朱長煌部分之借款而無剩餘。依民法第1030 -2條第1項規定，被告以其他婚後財產清償其婚前所負債 務（即為父母修繕住處房屋屋頂、償還朱長煌200萬元延 平路借款），即應納入現存之婚後財產。從而，被告再辯 稱於兩造離婚時其第一商業銀行蘇澳分行存款餘額246萬 0291元全數為其婚前財產變形而不應列入婚後財產云云， 要屬無稽。
（二）縱不論上情，依被告自承：其於98年7月9日以退休金匯款 償還朱長煌170萬元。而依被告於第一商業銀行蘇澳分行 存摺交易明細於98年7月9日亦確實有提領170萬元之事實 。則被告將屬於婚後財產之退休金用以償還其個人婚前債 務，依民法第1030-2條第1項規定，即應納入被告現存婚 後財產。從而，被告再辯稱於兩造離婚時其毫無婚後財產 云云，顯屬無稽。
七、就被告之年度所得部分：
（一）林耀宗雖辯稱36筆所得其中至少32筆係股票投資股利所得 ，而各該股票均係林貴美所有而不得列入被告婚後財產云 云。惟被告名下上市上櫃股票均係其所有，而非林貴美或 他人所有，是被告上開所辯，顯屬無稽。
（二）被告雖辯稱財產交易所得29,390元係出售婚前延平路之財 交所得云云。惟被告既自承其出售延平路房地為315萬元 ，明顯與上開財產交易所得29,390元不符，是被告上開所 辯，顯屬無稽。
（三）被告於101至103年未申報所得稅，然並無法依此遽推被告 於當年度無此所得，否則，102家調293卷第18頁又何可能 會列出漁樂小吃部營利所得105,840元。（四）被告雖辯稱第一銀行蘇澳分行利息所得5721元係出售婚前 延平路的獲息云云。惟原告否認之。依民法第1017條第1 項中段規定可知，不能證明為婚前或婚後財產者，推定為 婚後財產。從而，在被告舉證證明第一銀行蘇澳分行利息 所得5721元為婚前財產前，依法亦應推定第一銀行蘇澳分 行利息所得5721元為被告婚後財產。
八、關於被告於另件（即103家訴1）主張原告現存婚後財產，及 第一銀行宜蘭分行甲存及乙存部分：
（一）按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產 制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加 計算，視為現存之婚後財產，民法第1030-3條第1項定有 明文。依上開規定，夫或妻於法定財產制關係消滅前5年 內處分婚後財產，須主觀上有為減少他方對於剩餘財產之 分配之意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產。又按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條亦有明文。是以夫或妻主張他方為減 少剩餘財產之分配，於法定財產制關係消滅前5年內處分 其婚後財產者，應由主張者，就其主張之事實，負舉證之 責。
（二）被告於另件（即103家訴1）徒以原告之第一銀行宜蘭分行 甲存及乙存5年內歷來陸續提款之事實，進而主張依民法
第1030-3條規定應追計為原告婚後財產云云。然於本案卻 始終未見被告對此有所表示是否抗辯，於本案自無庸審酌 原告之第一銀行宜蘭分行甲存及乙存5年內歷來陸續提款 金額是否應追計為原告現存婚後財產。
（三）縱被告忽然於本案對此有所抗辯，但被告未舉證原告主觀 上如何於兩造離婚前5年內有減少他方對於剩餘財產分配 之意思而為處分之法定要件，揆諸前揭舉證責任分配法則 的說明，應為被告不利之認定，而不應認定為原告現存婚 後財產。
九、關於被告於另件（即103家訴1）主張原告現存婚後財產，即 興東段房地部分：
（一）被告於另件（即103家訴1）雖主張宜蘭縣羅東鎮○○段00 00地號土地及其上111建號建物係原告購買而借名登記於 陳秀微名下，應列入原告婚後財產云云（103家訴1卷[一] 第232頁反面至第233頁反面）。然於本案卻始終未見被告 對此有所表示是否抗辯，於本案自無庸審酌宜蘭縣羅東鎮 ○○段0000地號土地及其上111建號建物是否為原告之婚 後財產。
（二）縱被告忽然於本案對此有所抗辯，然依卷附宜蘭縣羅東鎮 ○○段0000地號土地及同地段111建號建物登記資料所示 可知，上開房地原為黃素惠所有，於101年4月17日以買賣 為原因移轉登記予陳秀微。倘原告有被告所述借用陳秀微 名義向他人購買，按常理論，原告為保障自己之權益，自 應於陳秀微向黃素惠購買房地後，同時或迅速辦理抵押權 設定為是，何可能遲至1年後即102年4月10日始要求陳秀 微辦理抵押權設定。
（三）再者，依陳秀微、黃正憲及廖國昌到庭證述及綜合卷內宜 蘭縣羅東地政事務所函覆資料可知，陳秀微向黃素惠購買 興東段房地後，陳秀微有意出售興東段房地而自行張貼售 屋廣告，而黃正憲有意購買興東段房地，但因陳秀微購入 興東段房地未及2年，如果逕行辦理興東段房地過戶手續 ，將會有奢侈稅課徵問題，黃正憲乃先提供擔保金予陳秀 微，而陳秀微則先行將興東段房地交付黃正憲使用及設定 抵押權登記，待奢侈稅課徵期間經過後，再正式簽訂興東 段房地買賣契約及過戶登記。故陳秀微才會到庭證稱其係 將興東段房地出售予黃正憲，並於過戶前先交由黃正憲使 用，擔保金及購屋款均係黃正憲於其珠寶店內給付；黃正 憲亦到庭證稱係其向陳秀微購買興東段房地，其係以自己 資金提供擔保金及給付購屋款；廖國昌亦到庭證稱係黃正 憲要買房子而請其辦理土地有關登記事宜，因奢侈稅問題
而建議於過戶前抵押權設定不要以黃正憲或其配偶登記， 並由黃正憲決定提供其姊姊名義設定抵押。是興東段房地 之實際買賣雙方既為陳秀微與黃正憲，擔保金及買賣價金 亦均係由黃正憲所給付，要與原告全然無涉甚明，而不應 認定為原告現存婚後財產。
乙、被告方面
壹、聲明
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保，請求免為假執行。貳、陳述：
一、就原告主張被告上市上櫃股票合計935,401元部分，係屬被 告胞妹林貴美之投資所得，要與被告婚後財產無涉：（一）緣於90年間，被告胞妹林貴美在其胞姐林美春的鼓勵下， 有意以投資股票來貼補家用，然鑑於婆婆不喜歡人家賭博 玩股票，故經徵得被告同意，乃在90年7月2日偕同被告至 元富證券，並以被告名義開立「集保證券存摺」（帳號： 592U0000000）與一銀的活期存款存摺（帳號：000000000 00），由於被告同意只當帳戶人頭，故上開兩本存摺及印 章自民國90年7月2日新開戶後迄今，十多年來，就一直由 林貴美自行保管、使用，被告從未過問。
（二）90年7月2日被告協同開立了上開二本帳戶後，林貴美旋將 自己從郵局領出的6萬元，存入被告的一銀存摺，再以其 中的54,000元，首次向元富證券下單買了六張台泥股票。 從此，林貴美便一直在買賣股票，迄今十四年餘，從未間 斷，此有帳號592U0000000之證券存摺7本可資佐證。（三）另查買賣系爭股票乃林貴美一人在操作，而所有買股資金 亦均由林貴美自行籌措，（被告胞姐林美春自己買的股票 ，錢就由林美春自己出資）；被告既不會玩股票，也從來 沒參與投資。因此，從90年7月2日起，迄兩造離婚之102 年3月21日止，凡存入被告一銀存摺內的所有購股資金， 都是林貴美或以家裡的現金存入，或自郵局領出存款、或 領取配偶朱長煌在郵局、一銀、台銀的存款後，再分別存 入，因此，所有存入上開被告一銀帳戶的存款憑條都是林 貴美的筆跡，且由於存摺與印章都由林貴美保管使用，故 被告既無法拿現金存入，也無法用該存款帳戶提領款項。 有關上開買賣股票之事實經過與資金來源，除證人林貴美 104年11月18日到庭結證屬實外，並有元富證券業務員鄭 月玲之證詞可資佐證。
（四）原告確已知悉系爭股票乃證人林貴美借用被告名義來做買 賣，此從原告訴代自陳：94-98年所得申報確實為原告去
申報，且是被告林耀宗將扣繳憑單交給原告等語可證。證 人林貴美亦稱每年被告申報所得稅，是由原告去申報。由 伊蒐集交易所得資料交給被告，再由被告轉交給原告去申 報等語明確。
（五）何況，被告全部收入均已按原告需要投入玉如意公司，根 本不可能有資金從事股票投資：
1、按被告在台泥上班時的薪資帳戶為第一銀行蘇澳分行000- 00-000000帳號所示：（１）被告在98年5月退休前，每月 固定薪資僅四萬餘元。而以林貴美尚保存之部分「有價證 券買賣對帳單」顯示，林貴美每月買賣股票的成交金額， 少則十多萬，多則一百六十多萬，以被告四萬多元的薪水 ，既要負擔母親扶養費13,000元，還要參加公司互助會， 且標會所得又全放在玉如意公司週轉上，致被告每月存款 餘額往往只剩數千元，被告沒有錢買賣如此大量的系爭股 票。
2、就算被告退休前偶有大筆收入，原告亦會以公司需用為由 ，要求被告提款支應。例如：甲、96年2月15日被告帳戶 存入年終獎金396,813元，原告旋在次日要被告領出40萬 元，再依原告寫好的存款憑條，存入原告一銀帳戶（即 000-00-000000）。乙、97年1月31日被告帳戶存入年終獎 金184,048元，原告同樣在當日即要被告領款17萬元交付 。丙、至於被告退休後，98年6月9日領得勞退1,973,115 元，但才隔兩天（即98.6.11）原告即以收購黃金需用， 要被告提款50萬元；另98年6月30日被告領取退休金2,497 ,554元，但原告同樣以黃金收購需用，陸續要被告在98年 7月3日提領50萬元、98年7月9日提領20萬元。丁、此外， 還有由原告自己寫好取款憑條，由被告領現交付，或存入 其帳戶者（如99年1月22日、99年2月1日-各提款20萬元與 16萬元）。
3、以上各筆因應原告需用而分別提款之事實，原告黃毓孺在 103年家訴1號案中業已當庭坦承：「…有時候公司需要錢 ，在店裡被告知道就會去領，但我不知道被告使用哪個存 摺……」。職是，迄101年2月10日，在訴外人何家維匯入 其所購買被告婚前財產－「延平路房屋」尾款250萬元之 前，被告在上開第一銀行蘇澳分行000-00- 000000帳戶內 的存款餘額僅剩下7,505元。由此可知，被告資金已全部 投入玉如意公司。故原告主張「被告係要上班沒有時間玩 股票，才委由林貴美擔任操盤手」，及主張「系爭股票係 被告出資，屬被告婚後財產」等情，要與實情不符。二、原告主張分配玉如意公司資本額100萬元部分，洵屬無理：
（一）玉如意公司於93年1月12日以被告林耀宗名義向經濟部申 請設立登記時，其資本總額固為新台幣100萬元，惟該100 萬元已於公司核准設立登記後的一個多月（即93年2月20 日下午3點10分48秒），以轉帳方式，存入原告在第一銀 行宜蘭分行的個人存摺帳戶（即000-00-000000帳號）。（二）何況，依一般公司設立常情，所謂「資本額」往往於公司 登記核准後即作為公司開辦使用，因此，若要審究一家公 司的剩餘資產有多少，自難以申請設立登記時之資本額為 核算依據。
（三）另依證人陳弘霖、簡麗美、朱長煌、林貴美所做結證，玉 如意公司是由原告黃毓孺負責經營。又依北區國稅局宜蘭 分局103年3月18日函之附件顯示，原告從94年度迄101年 度所申報之玉如意公司的淨值總額，卻從未達100萬元， 而就兩造離婚時之102年3月21日，玉如意公司究竟還有多 少資產淨值，亦不見原告舉證以實其說，原告遽予請求依 93年登記時之100萬元資本總額，作為本件夫妻剩餘財產 之分配標的，自無理由。
（四）證人陳弘霖已到庭詳陳：兩造離婚後，玉如意公司內的財 物都是由原告黃毓孺打包的，且打包了十幾天，當時所打 包的東西確定是櫃子裡的金飾等語，則玉如意公司在102 年3月21日兩造離婚時的資產淨值是否真有100萬元，仍應 由一手打包公司殘存資財的原告負舉證責任。且原告尚應 將該現存資產拿出來，由兩造各分配一半。
三、就原告請求分配「漁樂小吃部」130萬元部分，被告主張該 130萬元係屬消極財產，非屬夫妻之剩餘財產：（一）查「漁樂小吃部」係由前手劉茂松以130萬元代價頂讓給 被告，但由於被告資金已全部投入玉如意公司，故所需頂 讓價金130萬元，被告係分別向胞兄林耀德商借80萬元、 向胞妹林貴美商借50萬元後，彼等始在97年11月20，分別 將款項拿到「漁樂餐廳」交給被告，再由被告依約將130 萬元交付給劉茂松。就此交付頂讓價金130萬元之事實， 業經證人林貴美、劉茂松到庭結證屬實。
（二）至於林耀德所貸予被告的80萬元，是分別從其個人在台灣 銀行（000000000000、00000000000）、台灣企銀（00000 000000）、元大銀行（00000000000000）及合庫銀行（00 00000000000）等帳戶提款拼湊而來，有林耀德104年11月 8日親筆函為證。而林貴美所貸予被告的50萬元，則是以 家裡現金7萬元，加上提領自配偶朱長煌在郵局帳戶的43 萬元後拼湊給付。由於上開借款從97年11月20日迄今，被 告並未清償，故系爭130萬元對被告而言，乃屬消極財產
，原告請求依夫妻剩餘財產為分配，自與法文規定不相符 合。
（三）況按漁樂小吃部從97年11月20日起至102年間，營業狀況 並沒有賺錢，因此，非但參與經營的胞妹林貴美、妹婿朱 長煌領不到錢，即員工薪資，也都是向朱長煌借貸。及至 今，員工已從六人（即廚師、朱長煌、林貴美、林弘哲、 劉茂松、林怡臻）減為二人（只剩被告之子林弘哲及廚師 ），而林貴美、朱長煌只在星期六、日才去上班，且言明 每天薪水五、六百元，但如果沒有賺到錢，被告就沒有給 薪，因此，該二人多以義工性質提供協助。被告因沒賺錢 而「不再申報所得稅」的營業現況，除有證人林貴美到庭 結證屬實外，復有財政部北區國稅局宜蘭分局104.9.1函 稱：納稅人林耀宗101年度至103年度皆未辦理綜合所得稅 結算申報等語可資為憑。
（四）末按被告所頂下的「漁樂小吃部」，係屬無披覆處理的鐵 皮屋，屋齡至少十年以上；而屋內的附屬設備，則均屬「 商店用的簡單裝備」及「木板做的簡單隔間」，是按經濟 部投資業務處所頒之「固定資產耐用年數表」，系爭無披 覆處理的鐵皮建物，應已罹耐用年數15年，而房屋附屬設 備更早就罹於3年的耐用年數，可見，系爭「漁樂小吃部
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