臺灣高雄地方法院刑事判決 八十八年度易字第一六九五號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林慶雲
許瑜容
侯勝昌
右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一七一五三號），本院
判決如左：
主 文
丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年。 事 實
一、丁○○係允建營造股份有限公司（下稱允建公司）之負責人，意圖為自己不法之 利益，利用甲○○、乙○○○夫妻二人經營之日日春工程企業有限公司係以承攬 允建公司下包工程為主之機會，於民國八十三年五、六月間向甲○○夫妻二人佯 稱：伊新承包到市政府的工程，準備再給你們作，但需要辦理工地保，要用到你 們的土地、房屋權狀及印章等語，使甲○○夫妻二人陷於錯誤，將甲○○所有坐 落在高雄市鎮二三三地號、同區○○○段一一○六－一地號兩筆土地 權狀暨地上建築改良物權狀正本，乙○○○所有座落高雄市○○區○○段一七六 地號權狀暨地上建築改良物權狀正本，以及二人之印章，交付丁○○。詎丁○○ 並未依約辦理工地保，竟將上開房地權狀正本及印章，交予寶島商業銀行股份有 限公司（下稱寶島銀行）高雄分行之承辦人員（未據公訴人起訴），基於犯意之 聯絡，再由上開人員委任不知情之代書戊○○，以甲○○、乙○○○二人為義務 人兼債務人，寶島銀行為權利人，偽造甲○○、乙○○○名義之土地登記申請書 及抵押權設定契約書，於同年十二月一日持向高雄市前鎮地政事務所行使，辦理 最高限額新台幣（下同）二千四百萬元之抵押權設定登記，而使地政事務所之公 務員登載於職務上所掌管之公文書，均足以生損害於地政機關登載之正確性及甲 ○○、乙○○○二人，並將之做為允建公司向寶島銀行融資綜合額度一億二千萬 元之借款債務做加強擔保（副擔保）而行使之。後因允建公司週轉不靈未能如期 繳息，嗣經寶島銀行查封上開抵押物時，甲○○、乙○○○二人始查知上情。二、案經甲○○、乙○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丁○○固坦承告訴人甲○○、乙○○○有提供前揭房地為其公司融資設 定最高限額抵押權二千四百萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當初 我在做高雄港務局第五貨櫃工程時，告訴人跟我提起為何不多標一點工程，我說 需要很多資金，告訴人說有不動產可幫忙，因此我才與寶島銀行接洽，辦理融資 ；權狀是告訴人直接交給銀行，且以當時我公司之狀況，我不可能去詐欺他們， 是告訴人到我公司主動提供其土地權狀給我們公司作擔保，為了獲取我公司工程 承包的機會；與銀行接洽融資事宜我未參與云云。經查：（一）右揭犯罪事實業據告訴人甲○○、乙○○○到庭指訴綦詳，復有土地登記申請 書、抵押權設定契約書影本各一紙附卷足資佐證，是告訴人二人有提供其所有
之前揭房地為允建公司向寶島銀行融資作擔保而設定最高限額二千四百萬元抵 押權之事實，即堪認定。又告訴人二人所提供前揭房地於八十三年十二月一日 設定最高限額抵押權二千四百萬元，係作為被告之允建公司於八十三年十一月 十六日經寶島銀行核准得借一億二千萬元綜合額度之副擔保（加強擔保），有 允建公司向寶島銀行高雄分行貸款明細資料一份附卷可佐，其與一般單純以房 地向銀行借款二千萬元，再加二成設定為二千四百萬元之最高限額抵押權之性 質不同，是告訴人認被告係用其房地向銀行借款二千四百萬元使用，容有誤會 。惟被告所為雖係作其允建公司綜合額度之副擔保，然在該綜合額度陸續撥放 後，被告之允建公司若未為清償、遲延清償本息或債信不良而構成與銀行間約 定之加速條款視為借款全部到期時，抵押權人即寶島銀行自可對該抵押物行使 抵押權，進而查封、拍賣系爭抵押之房地，告訴人仍受有被查封拍賣之危險及 損害。
（二）次查，自八十二年七月一日起，申請抵押權設定登記或抵押權內容變更登記之 權利人為金融機構、義務人為自然人者，得免附義務人之印鑑證明，此有內政 部八十一年十一月十日台（八一）內地字第八一八九五○三號函令附卷可稽。 觀該函令意旨，係由內政部與財政部、省市財政、地政機關及中華民國銀行同 業公會全國聯合會及金融機構等會商，為簡政便民而有上開之作法。蓋權利人 為金融機構時，因其所承作之抵押權設定或內容變更之件數甚多，而金融機構 通常較一般自然人更審慎小心，自無違反義務人之意思，未經不動產所有權人 之同意，甘冒違法刑責逕將不動產所有權人之房地申請抵押權設定登記或抵押 權內容之變更登記，故在簡便性及合法性之考量下，而有上開函令之頒行。是 在該時間即八十二年七月一日之後金融機構為權利人而設定抵押權者，若擔保 物提供人是否有提供其不動產做擔保而有疑義時，金融機構自應負有證明義務 人有同意設定抵押權意思之義務。此由寶島銀行八十四年六月三十日寶銀審字 第八四○一一○函說明二內載：「‧‧‧凡申請辦理不動產抵押權登記或動產 擔保交易登記之義務人為自然人者，除依規定應簽訂相關契約辦理登記外，尚 應檢附『擔保物提供人印鑑卡』，上開印鑑卡應歸入抵押書類卷建檔並妥善保 存」之規定，可見係為配合上開內政部函令而作成之配套規定。上開寶島銀行 之函示雖作成於八十四年六月三十日，係在本件抵押權之設定登記即八十三年 十二月一日之後，惟依舉輕明重之法理，於上開簡政便民時之作法即需要「依 規定應簽訂相關契約辦理登記外，尚應檢附『擔保物提供人印鑑卡』，上開印 鑑卡應歸入抵押書類卷建檔並妥善保存」之作業程序，未為簡政便民時之前， 放款程序應更嚴謹，更須要證明義務人有提供擔保物作保之意思。惟查，系爭 最高限額抵押權二千四百萬元之設定，寶島銀行書類僅有經辦人員馮憶萍及襄 理辛○○之蓋章，並無副理之用印，異於該銀行一般抵押權設定之內部作業程 序，有寶島銀行不動產抵押權登記備查簿在卷可按；又「‧‧‧在八十四年之 前要寫客戶切結書（以證明擔保物提供人之意願），本件則無切結書」，亦經 承辦人員馮憶萍到庭結證屬實（參本院八十九年十月十六日審判筆錄）；再由 土地登記申請書、抵押權設定契約書上乙○○○之印文並未在小港戶政事務所 登記過，與其目前登記之印鑑章亦不符，亦有本院依職權調取其印鑑證明及電
話查詢登記表在卷可憑；又上開申請書及契約書上甲○○之印文雖與印鑑證明 相符，惟承辦系爭抵押權設定之代書戊○○則到庭結證稱：甲○○之印鑑證明 係伊申請（請伊太太庚○○○申請），印章、權狀都是銀行拿給伊，只申請甲 ○○之部分，當時銀行說要存底用等語（參本院八十九年四月十七日審理筆錄 ）；當時任經理之丙○○亦到庭結證稱：設定抵押權不須印鑑證明，但仍須留 存印章（文）且由本人在旁邊簽名等語（參本院八十九年九月二十七日審判筆 錄），然查，寶島銀行本件抵押書類卷竟無任何資料留存，即與常情及該銀行 之規定不符。是綜合上開說明，系爭最高限額抵押權之設定，並未經過告訴人 即擔保物提供人甲○○、乙○○○二人之同意，應是銀行利用上開內政部簡政 便民函令之便民措施，與被告所屬公司合意後，即將告訴人之前揭房地設定系 爭抵押權。是本件抵押權之設定，既未經過擔保物提供人之同意，其物權契約 （抵押權設定契約）既無兩造當事人之合意，應認該物權契約不成立。惟該抵 押權既經登記完畢在案，依土地法之規定即生公示作用，在尚未塗銷之前，難 認對告訴人不生損害。
（三）又承辦系爭抵押權設定之代書戊○○到庭結證稱：伊受寶島銀行委任設定系爭 抵押權之案件僅此一件，因其襄理辛○○在合作金庫時即認識伊，辛○○交系 爭房地權狀正本給伊，設定完後伊再還辛○○，委任之費用由辛○○支付等語 （參本院八十九年九月十八日審判筆錄）。而證人即當時任寶島銀行經理之丙 ○○否認告訴人曾將權狀正本交給伊；襄理辛○○及承辦人員馮憶萍均到庭證 稱：當時權狀正本及告訴人之印章究竟是由誰交給伊，伊均不復記憶等語（參 本院八十九年九月二十七日、同年十月十六日審判筆錄）。是被告辯稱權狀正 本係告訴人直接交給銀行乙節，尚難採信。另證人即允建公司之財務會計人員 劉曙綺（即壬○○）到庭結證稱：與銀行借款事務均伊在處理，當時僅拿告訴 人權狀之影本，皆未拿正本，伊僅拿影本給銀行，未曾從告訴人、被告處拿到 正本，此事除伊尚有己○○在處理；伊在公司做事，均聽被告之指示；被告曾 匯款一百二十萬元，清償告訴人在農會之貸款，俾塗銷告訴人系爭房地在農會 所設定之抵押權，被告並說該款項不用還了，但告訴人仍每月支付利息（參本 院八十九年十月二十五日審判筆錄）。經本院再傳訊證人即當時允建公司之總 經理己○○到庭結證稱：告訴人權狀正本並未交給伊，伊亦不知告訴人是否有 主動提供權狀正本給公司；伊陪同銀行人員至現場看地時，告訴人均未在場； 告訴人提供房地設定抵押權，伊並未參與，伊只知由被告一個人負責與告訴人 洽談；伊與寶島銀行聯絡之人係辛○○及陳東山；伊只接洽提高借款額度事宜 ，文件均由劉曙綺在處理，權狀正本如何到銀行手上，伊並不清楚等語（參本 院八十九年十一月十三日審判筆錄）。由上開證人之證詞得知，被告所稱允建 公司負責與寶島銀行接洽之劉曙綺、己○○等人，均否認有從告訴人處拿到權 狀正本及印章，亦否認有將該權狀正本及印章交給寶島銀行之情事，足認與告 訴人商談提供告訴人房地供允建公司設定抵押權之人，係被告本人無訛。而被 告既幫告訴人償還告訴人在農會之貸款一百二十萬元，衡情乃為塗銷系爭房地 之抵押權設定，俾再做為其公司綜合額度貸款之副擔保，基於利益交換，被告 才不需告訴人償還該筆款項，惟若告訴人有同意被告將系爭房地設定最高限額
二千四百萬元抵押權做副擔保之事，自會接受被告免除一百二十萬元債務之事 ，此乃人情之常，然告訴人卻未接受被告好意，仍然向允建公司按月繳交上開 款項之利息，業經劉曙綺證述在卷，由此觀之，益證告訴人並未同意提供系爭 房地設定抵押權做副擔保。是被告辯稱係告訴人主動要幫伊，以換得承包更多 工程工作之機會，亦難採信。
（四）綜上，設定系爭抵押權做為副擔保，既是由被告出面與告訴人商洽，而證人即 寶島銀行高雄分行之承辦人、襄理、經理、代書及允建公司之財務會計小姐、 總經理等人，均證稱並未從告訴人處拿得系爭房地權狀正本及印章，再參酌設 定系爭抵押權最有利者，係身為允建公司董事長之被告本人，其他上開人員尚 無違反告訴人之意，有擅自設定系爭抵押權之動機及利益，是被告辯稱其不知 情云云，顯係避就之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定。二、查被告盜用告訴人二人之印章，進而在土地登記申請書、抵押權設定契約書上偽 造告訴人二人有設定抵押權之意思表示，而持向地政事務所申請而加以行使，而 使地政事務所之公務人員登載於職務上所掌管之公文書，而設定最高限額二千四 百萬元抵押權後，進而提供做為向寶島銀行申請綜合額度一億二千萬元貸款之副 擔保而加以行使，被告之允建公司因而得其所借款項有系爭房地供擔保之不法利 益，核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之行使偽 造私文書罪、行使使公務員登載不實文書罪，及第三百三十九條第二項之詐欺得 利罪。被告盜用印章之行為，為偽造私文書之部分行為，不另論罪；又被告偽造 私文書及使公務員登載不實文書後，進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高 度行為所吸收，應依行使偽造私文書罪及行使使公務員登載不實文書罪論處。被 告所犯上開行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書及詐欺得利三罪間，有 方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪 處斷。公訴人認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，容有未洽， 惟其起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。又被告所犯上開行使偽造私 文書、行使使公務員登載不實文書部分，雖未據公訴人起訴，惟上開部分與起訴 之詐欺部分，有方法結果之牽連犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本 院自得加以審理。而被告與寶島銀行高雄分行之承辦人員（未據公訴人起訴）間 ，就上開行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書部分，有犯意之聯絡及行 為之分擔，均為共同正犯。又渠等利用不知情之代書為之，為間接正犯。審酌被 告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所詐得利益及對告訴人所生損害、與告 訴人之互動關係，犯罪後之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆 。又被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣高 雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，惟其並未因本案發生後 顯現悔意，且未得告訴人之諒解，難認無再犯之慮，本院難以對之宣告緩刑。至 被告盜用告訴人真印章於土地登記申請書、抵押權設定契約書上所蓋用印文，並 非偽造之印文，依法不得沒收（最高法院四十八年台上字一一三號判例參照）， 附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十 八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條第二項、第
五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法 官 劉建利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 洪生輝
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日
附錄論罪科刑法條：刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條第二項。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百三十九條第二項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
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