臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一二二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 謝秋蘭律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳世明律師
複 代理人 黃政雄律師
右當事人間確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三日臺
灣屏東地方法院八十七年訴字第二六八號第一審判決提起上訴及於本院擴張之訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項確認新台幣四百萬元抵押債權新台幣二百萬元中超過新台幣一百八十五萬元部分不存在及第三項、第四項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東市街○段○○段六八地號六十二平方公尺土地一筆，及其上建號一九六號即門牌號碼屏東市○○路二八三號本國式加強磚造二層樓房一棟，均於民國八十五年六月十四日以屏東字第一五三一七號收件，於同年月十七日設定登記共同擔保新台幣四百萬元之抵押債權，在超過新台幣一百八十五萬元之部分不存在。
被上訴人應協同上訴人塗銷前項抵押權登記超過新台幣一百八十五萬元之部分。台灣屏東地方法院八十七年民執字第一七四七號強制執行程序，超過新台幣一百八十五萬元之部分，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東市街○段○○段六八地號六十二平方公尺土 地一筆，及其上建號一九六號即門牌號碼屏東市○○路二八三號本國式加強磚造 二層樓房一棟（以下簡稱系爭房地），均於民國八十五年六月十四日以屏東字第 一五三一七號收件，於同年月十七日設定登記共同擔保新台幣（下同）四百萬元 之抵押債權四百萬元，對上訴人不存在。
㈢被上訴人應協同上訴人塗銷前項抵押權登記。 ㈣被上訴人應撤銷鈞院八十七年民執字第一七四七號之強制執行程序。 ㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、證人賴水連雖證稱：曾夥同代書何立德、黃文麗一起至銀行，並自伊丈夫蘇育村 之帳戶提款二百萬元交付黃文麗等語，然證人何立德則否認一同前往，則賴水連 是否曾交付借款，即屬有疑。又被上訴人所稱黃文麗借款之用途係為清償前順位 抵押權人馬惠真之債權，與證人賴水連所稱係為清償農會之貸款，互有出入。又
由蘇育村之帳戶資料觀之，不能證明被上訴人有交付二百萬元。二、系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，是系爭抵押權設定當時，被上 訴人對上訴人應有如抵押權設定契約所載四百萬元之債權存在，方得為之，然被 上訴人自承及證人賴水連之證述，均稱僅出借二百萬元予上訴人，其設定內容與 實際不符，為虛偽設定，得加以撤銷。
三、與馬惠貞所設定者為最高限額抵押權，其債權不得僅依設定內容即認定確屬存在 。況上訴人與馬惠真並不認識，並未向其借款或設定抵押。四、八十一年四月十三日之印鑑變更係由上訴人所辦理，但八十二年四月二十七日之 印鑑證明書非上訴人所申請，係黃文麗所申請。五、被上訴人自陳未與上訴人接洽過，及證人賴水連、何立德皆證稱係黃文麗出面借 款，足認被上訴人係將款項借與黃文麗並將款項交付黃文麗，與上訴人無涉。又 兩造並無設定抵押權之合意，上訴人亦未授權黃文麗處理或代理之情事。六、系爭抵押權之相關文件，係黃文麗所盜，整個抵押權設定及借款事宜皆由黃文麗 出面，上訴人並不知情，無從向被上訴人或其他中間人等表示反對或同意之可能 。
七、上訴人因印鑑遺失，而於八十五年五月二十四日申請變更印鑑，原審所為因受詐 騙而在印鑑證明申請書上蓋指印部分之陳述，係屬錯誤，予以更正。又系爭本票 係嗣後之六月十七日所簽發，被上訴人亦稱係黃文麗所簽發，其上所蓋用者雖為 印鑑章，但該印鑑為黃文麗所盜。
參、證據：除引用原審立證方法外，請求訊問證人馬惠真、黃文麗、賴水連，並聲請 向屏東第一信用合作社函查蘇育村八十五年間之交易往來資料。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、借貸金額為二百萬元，為擔保利息及違約金，始設定四百萬元之抵押權，其設定 乃經兩造之合意並非虛偽，並無瑕疵。
二、黃文麗係代理上訴人借款，即若黃文麗未有上訴人之合法授權，然上訴人有授權 之外觀，上訴人應負表見代理之責，上揭系爭借款用於清償上訴人之前順位抵押 債務，上訴人亦受有不當得利。
三、被上訴人與賴水連之夫蘇育村係好友，互有金錢往來，八十五年六月間同意借貸 二百萬元予上訴人後，即託人於八十五年六月十七日分別匯款一百七十七萬五千 元及十九萬五千元，合計一百九十七萬元，另三萬元乃蘇育村對於被上訴人之舊 欠，直接扣抵，共計二百萬元。
四、系爭本票黃文麗稱係上訴人授權伊簽發者。五、上訴人既承認八十一年四月十三日之印鑑變更登記為其所為，而八十二年四月二 十七日所申請之印鑑證明書上之印文，乃八十一年四月十三日所登記之印鑑，該 印鑑證明書上之印文當屬真正無誤，而上訴人不會簽名、不識字，申請印鑑證明 以委託他人代書，再蓋上印鑑章之方式申請，乃理所當然，並非遭人偷盜。
六、上訴人自承於八十五年五月二十四日因印鑑遺失而申請變更印鑑，顯然其於原審 所稱因被黃文麗所騙才會蓋上指印云云，並非事實。是日其又同時以新印鑑申請 四份印鑑證明書，而其中一份即是用以辦理系爭抵押權設定登記，足證黃文麗取 得辦理系爭抵押權所需之印鑑證明書及印鑑章，並非如上訴人所言，乃於八十二 年間即遭黃文麗偷取使用，黃文麗自行申請印鑑證明書辦理系爭抵押權登記，而 係上訴人親自變更印鑑登記及申請印鑑證明書後所交付，上訴人授權黃文麗代為 辦理系爭抵押權登記。
七、另被上訴人所持有上訴人於八十五年六月十七日所簽發，面額二百萬元之本票， 其票上所蓋之印章印文，乃上訴人於八十五年五月二十四日所變更登記之新印鑑 ，通常對於新印鑑之保存，必極為妥慎，豈有僅經二十餘日即遭人偷盜之理。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：陳明書一份、本票影本一份為證。丙、本院依職權向屏東縣農會鹽埔辦事處函查上訴人在該處帳戶自開戶時起至八十六 年間之交易明細；向屏東第一信用合作社函查八十五年六月十七日匯入款項之資 料；向屏東縣警察局屏東分局函查馬惠真送達情形。 理 由
一、按第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受 判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本 件上訴人於原審原請求確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東市街○段○○段六八 地號六十二平方公尺土地一筆，及其上建號一九六號即門牌號碼屏東市○○路二 八三號本國式加強磚造二層樓房一棟（以下簡稱系爭房地），均於民國八十五年 六月十四日以屏東字第一五三一七號收件，於同年月十七日設定登記共同擔保新 台幣（下同）四百萬元之抵押債權「二百萬元」，對上訴人不存在，於本院審理 時，則請求確認前開抵押債權「四百萬元」，對上訴人不存在，係屬聲明之擴張 ，揆諸前開規定，無庸經被上訴人之同意，其該部分聲明之擴張，於法並無不合 。
二、上訴人主張：系爭房地為其所有，而黃文麗未經上訴人同意或授權，擅自盜用上 訴人之印鑑及所有權狀等物，私自於八十五年六月十七日設定系爭抵押權予被上 訴人，以擔保四百萬元借款，然上訴人與被上訴人並不認識，並未向被上訴人借 款，更未委之任何人向被上訴人借款或設定抵押權，亦未收受任何款項之交付， 為此，請求確認系爭抵押債權二百萬元不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，且被 上訴人據以聲請拍賣抵押物，由台灣屏東地方法院以八十七年度民執字第一七四 七號受理之強制執行程序，應予撤銷等語。（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人 就抵押債權部分，擴張請求確認四百萬元不存在）三、被上訴人則以：被上訴人雖不曾向上訴人查證上情，但黃文麗為上訴人之女，其 向被上訴人聲稱代母親辦理抵押借款，又持有真正之印鑑證明、印鑑章、所有權 狀等物，所借得二百萬元則用來清償上訴人所有系爭房地在前之抵押借款，顯見 確為上訴人授權代理後所為；縱然上訴人未為授權，根據上訴人交付上開重要物 件之行為外觀，上訴人亦應依表見代理之規定負授權人責任等詞，玆為抗辯。四、本件上訴人主張：系爭房地，為其所有，於八十五年六月十四日以屏東字第一五 三一七號收件，於同年月十七日設定登記予被上訴人，共同擔保四百萬元之抵押
債權，又被上訴人聲請拍賣抵押物，經台灣屏東地方法院以八十七年民執字第一 七四七號強制執行在案之事實，有土地及建物登記簿謄本、民事裁定、執行法院 函各一份附卷足憑（原審卷第六頁至二十六頁），復為被上訴人所不爭執，應堪 信實。又上訴人主張借款及設定抵押部分係其女黃文麗盜用其印鑑章及所有權狀 等物所為等語，證人即辦理該案之代書葛榮華證稱：是被上訴人之女及何立德一 起來等語（原審八十八年九月三日準備程序筆錄）；賴水連證稱：是黃文麗文與 之說她母親需要用錢，是黃文麗將設定相關資料拿給伊；錢交給黃文麗及借款期 間是黃文麗打點，沒有找過上訴人等語（原審八十八年十一月二十六日準備程序 筆錄）及何立德證稱：是黃文麗與之接洽及前往葛代書處辦理設定抵押之事，整 個設立抵押之過程，並未與上訴人接洽過等語（原審八十九年一月十四日言詞辯 論筆錄），被上訴人對於出面借款及設定抵押之人為黃文麗，被上訴人並非親自 向上訴人借款及設定抵押部分，並不爭執，足認借款及設定系爭抵押權登記部分 ，皆為黃文麗以被上訴人名義所為，兩造所爭執者，闕為： ㈠上訴人有無授權黃文麗借款及設定抵押權。
㈡若上訴人未授權，上訴人應否依表見代理之規定負授權人之責。㈢上訴人應負 責之範圍。
五、上訴人有無授權黃文麗代理借款及設定抵押權：（一）本件上訴人否認授權黃文麗代理其借款及設定抵押權，依證人即辦理該案之代 書葛榮華證稱：黃文麗有提到有經所有權人同意等語；賴水連證稱：借款這段 期間，是黃文麗打點，所以我們相信是黃文麗代理她母親打點，故都沒有找過 上訴人等語及何立德證稱：是黃文麗與之接洽及前往葛代書處辦理設定抵押之 事，整個設立抵押之過程，並未與上訴人接洽過等語觀之，接洽、辦理或參與 本件借款及設定抵押之人，皆係依黃文麗之陳述或行為或及其與上訴人之母女 關係而認定黃文麗係代理上訴人而為本件借款及設定抵押事宜，並未向曾上訴 人本人查證過，是前開證人所述，並不能證明上訴人有授權。（二）至上訴人於八十五年五月二十四日以印鑑遺失為由申請變更印鑑，同日並申請 核發印鑑證明書四份，有該二份申請書附卷足憑（原審卷八十七頁、八十八頁 ），其中印鑑變更申請書上之指印，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定 ，確為上訴人之指紋無誤，有該局局紋字第九○六號鑑定書附原審卷足稽（原 審卷一三八頁至一六五頁），其於原審辯稱因受黃文麗所騙始至戶政機關蓋上 指印等語（原審卷一五七頁），至同日所申請四份印鑑證明書，則稱：「不是 我申請的，是我女兒拿張（印鑑證明）紙蓋上我的指紋，但我並沒有到戶政機 關申請。她說銀行要用的，（我曾在銀行借錢）要我蓋上指印等語（原審卷一 七三頁），已自認前開印鑑變更及印鑑證明書為其所申請，核與該二份申請書 申請人皆為其名義，及皆蓋有指印相符，其因有需要而申請印鑑證明，尚與常 情無違。至上訴人以錯誤為由，更正該部分陳述，否認前開印鑑證明為其所申 請，其性質係屬撤銷前開自認，然前開自認並無與事實不符之處，業如前述， 則依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，應不得為之。（三）本件上訴人所有系爭房地，於八十五年六月十四日以屏東字第一五三一七號收 件，於同年月十七日設定登記予被上訴人，共同擔保四百萬元之抵押權，其中
固附有上訴人八十五年五月二十四日所申請之印鑑證明書一份（原審卷第七十 九頁），但該證明書既經證人即承辦之代書葛榮華證稱係黃文麗所交付，尚難 僅以此認定上訴人有授權行為。此外，被上訴人並未能舉出確切之證據，證明 上訴人有授權，其該部分主張，自無足取。
六、上訴人應否依表見代理之規定，負授權人之責：（一）按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任；但 第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明 文。本件上訴人主張黃文麗之借款行為及設定抵押權行為，均未經上訴人同意 ，故上訴人不需負借款債務人及抵押人責任云云。惟黃文麗與上訴人為母女關 係，其持有上訴人之印鑑章、所有權狀均為真正，且該印鑑章之印鑑證明又為 上訴人親自蓋指印後申請，業經上訴人所自認如前。因此，外觀上已足使人信 賴上訴人有將代理權授與持有印鑑及印鑑證明之黃文麗，授權黃文麗借款及辦 理抵押權設定相關事宜；且基於現今社會交易安全保障之觀點，難認被上訴人 於此情形下，仍有向上訴人查證黃文麗代理權存否之義務。因此，依據前述法 律規定，被上訴人主張上訴人應負代理行為授權人之責，尚屬可採。（二）至上訴人辯稱：系爭抵押權之相關文件，係黃文麗所盜，整個抵押權設定及借 款事宜皆由黃文麗出面，上訴人並不知情，無從向被上訴人或其他中間人等表 示反對或同意之可能云云。惟查，上訴人於八十五年五月二十四日因印鑑遺失 而申請變更印鑑，又因黃文麗告知銀行要用而於同日申請印鑑證明四份，則新 的印鑑及其印鑑證明之保存，必極為妥慎方是，然至辦理系爭抵押權設定之同 年六月十四日，僅經十數日，其時間之緊接，自足認係專為該次抵押權設定而 申請並交付者，上訴人前開抗辯，顯與常情有違，並無足採。（三）又上訴人以其女黃文麗涉嫌竊盜、偽造文書、偽造有價證券為由，於八十六年 六月十八日向臺灣屏東地方法院檢察署提出刑事告訴，提出刑事告訴狀一份為 證（附原審卷第三十七頁至四十一頁），然該部分告訴內容尚與本件事實無涉 ，上訴人嗣於八十九年八月二十九日再以本件事實，對黃文麗等人提出刑事告 訴，有刑事告訴狀附本院卷足憑，然黃文麗逃匿無蹤，經臺灣屏東地方法院檢 察署通緝在案，有刑案資料查註紀錄表一份足稽（見原審卷第六十七頁），本 院亦多次通知其到庭未果，不能證明黃文麗有竊取上訴人印鑑章及權狀等物之 事實，自難解免其授權人之責，所為抗辯，並無足取。七、上訴人應負責之範圍：
（一）系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘被上訴人交付上訴人之借款金 額未達三千萬元，則上訴人請求確認逾實際借款金額部分之債權不存在，並請 求塗銷該部分抵押權，是否不應准許，亦非無疑。（最高法院八十四年度台上 字第二九二四號判決意旨參照）
（二）上訴人主張系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，被上訴人自承及 證人賴水連之證述，均稱僅出借二百萬元予上訴人，與設定之四百萬元不符， 又不能證明已交付借款，系爭抵押權應全部加以塗銷，及據以開始之強制執行 程序應予撤銷等語。經查，證人賴水連於原審證稱：「我及黃文麗及代書何立
德三人去銀行提款，從我先生帳戶提款，之前被上訴人是將錢匯入我先生蘇育 村之帳戶內，我們提出二百萬元後直接交給黃文麗等語，承認參與整件借貸過 程之證人何立德雖稱：借款之金錢如何交付伊不清楚，伊也沒有與養老乃瀧之 老闆娘（指證人賴水連）到一信領錢等語（原審卷一九四頁），否認協同前往 銀行領錢，但卻能指出證人賴水連係前往一信領錢，其是否確實未協同前往， 已有可疑，自不能因此證明賴水連之陳述非真。且本院依職權向屏東第一信用 合作社函查賴水連之夫蘇育村帳戶八十五年六月十七日往來款項之資料觀之， 該日有四筆存提款紀錄，一筆提款六百四十五元（應與本件無關），二筆存入 款項，分別為一百七十七萬五千元、十九萬五千元，一筆領出款項金額為一百 八十五萬元，一百七十七萬五千元為賴永基所匯入，十九萬五千元為陳麗姿所 匯入，此有保證責任屏東縣第一信用合作社八十九年六月三十日（八九）屏一 信儲字第二七七號函及聯信商業銀行東園分行八十九年十月四日（八九）聯信 銀東字第二○號函（本院卷八十九頁至九十四頁及一三六頁）足憑，確與證人 賴水連所述匯入、提領之過程相符，證人賴水連有關已交付借款之證詞，尚堪 採信。上訴人所為未交付借款之抗辯，即無足採。（三）被上訴人雖主張交付二百萬元之借款，並提出黃文麗代上訴人所簽發面額為二 百萬元之本票一紙為證，然本件訴訟標的並非票款請求權，該本票之原因關係 為借貸之法律關係，借款人就借款之交付，仍應負證明之責，不得僅以該本票 為證，合先敘明。然依前開一信函附往來明細資料觀之，兩筆存入款項：一百 七十七萬五千元、十九萬五千元，合計僅一百九十七萬元，並不足兩百萬元， 不能證明被上訴人有匯入二百萬元至蘇育村帳戶；又賴水連僅提領一百八十五 萬元，不能證明其已交付黃文麗二百萬元。被上訴人所稱不足之三萬元乃蘇育 村對於被上訴人之舊欠，直接扣抵，共計二百萬元等語及證人賴水連證稱：提 一百八十五萬元，另外的十五萬元是用伊身上的現金湊足兩百萬元，十五萬元 部分沒有憑證等語，皆無其他證據足以證明，而賴水連前後證述有關自銀行提 領之款項金額已有不一，應以其證詞相同之部分（即一百八十五萬元），為其 能證明之部分，作為上訴人所實際借款之本金數額，上訴人應在該範圍內負其 責，超過部分，應認被上訴人之主張，無可取。（四）本件事證已甚明確，至兩造就被上訴人前順位抵押權人之債權是否存在及抵押 權是否真正等其餘攻擊防禦方法，尚與本件無涉，無審酌之必要，併此敘明。八、從而，上訴人請求確認逾實際借款金額（即一百八十五萬元）之債權不存在，並 請求塗銷該部分抵押權及撤銷該部分強制執行程序，為有理由，自應准許。逾此 所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人請求確認四百萬元抵押債權二百 萬元中超過一百八十五萬元部分不存在之訴及主文第三項、第四項之訴部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，另擴張請求 確認四百萬元抵押債權另二百萬元部分，為有理由，亦應准許，爰由本院予以廢 棄改判如主文第二項至第四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為 上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
九、據上論結：本件擴張之訴為有理由，上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 林富村
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十八 日~B法院書記官 鄭靜芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｋ