臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度訴更㈢字第三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 黃正彥律師
被 告 甲○○ 籍
住
被 告 丙○○ 籍
住
右當事人間損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（八十一年度上訴字第二八六０號）
提起附帶民事訴訟（八十二年度附民字第八八號），經刑事庭裁定移送後，原告對於
中華民國八十三年十月三日本院八十二年度訴字第五三號判決提起上訴，經最高法院
第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
被告甲○○應將坐落高雄縣鳥松鄉○○段八五七號土地內如附圖所示Ｂ部份面積六三六平方公尺，及同段八五八號土地內如附圖所示Ａ部份面積四一五平方公尺、Ｂ１部份面積六０平方公尺之地上物均拆除，將土地交還原告。原告其餘之訴駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用由被告甲○○負擔。本判決第一項於原告以新台幣參佰萬元為被告甲○○供擔保後得假執行；但被告甲○○於假執行程序實施前，以新台幣玖佰萬元為原告供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決：
㈠被告應將坐落高雄縣鳥松鄉○○段八五七號土地內如附圖所示Ｂ部份面積六三六 平方公尺，及同段八五八號土地內如附圖所示Ａ部份面積四一五平方公尺、Ｂ１ 部份面積六０平方公尺之地上物均拆除，將土地交還原告。添 ㈡本審及發回前第三審訴訟費用由被告負擔。添 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。添
二、陳述：除引用本院前審之陳述外，另補稱： ㈠關於原告為系爭土地之所有權人部份：
⑴依土地登記簿謄本記載，原告為系爭土地之所有權人，公文書推定為真正，且被 告過去對於土地登記簿謄本形式之真正，亦未爭執。添 ⑵被告甲○○主張系爭土地為其所買而信託登記在原告名下，所提起之所有權移轉 登記事件，業經台灣高雄地方法院七十四年度訴字第六一三九號、台灣高等法院 台南分院七十五年度上字第五二六號及最高法院七十六年度台上字第一二二三號 判決其敗訴確定。
⑶被告甲○○復以同一理由，並以被告就系爭土地之所有權登記係不當得利，乃代 位出賣人陳天球請求塗銷原告之所有權登記事件，亦經台灣高雄地方法院七十六 年度訴字第二三七二號、鈞院七十九年度上字第十號及最高法院八十年度上字第 二四五一號判決甲○○敗訴確定。
⑷上開兩件訴訟，均係就系爭土地之所有權歸屬所為之判決，當事人為甲○○與乙 ○○，自足為本件判決之基礎。添
㈡關於系爭土地上房屋為被告所搭蓋部份：
⑴被告甲○○於高雄地方法院七十四年度訴字第六一三九號所有權移轉登記事件起 訴狀，及該案台灣高等法院台南分院七十五年度上字第五二六號準備書狀中，均 自承本件房屋為其於六十九年五月間所興建。添 ⑵被告丙○○於七十五年一月廿二日在高雄地檢署供稱〔蓋房屋的是甲○○〕，甲 ○○則供稱〔蓋房屋時，必須要用乙○○名義蓋，所以丙○○拿乙○○印章給我 ，蓋在申請書上向高雄縣政府申請〕等語，刑事判決因而認定被告共同偽造文書 ，此有甲○○及丙○○偽造文書案件之確定判決可證（甲○○部份為 鈞院八十 一年度上訴字第二八六０號及最高法院八十二年度台上字第五四七三號；丙○○ 部份為 鈞院八十一年度上更三字第六五號及最高法院八十二年度台上字第四五 三三號），足證被告在系爭土地上建築房屋甚明。添 ⑶丙○○於被訴偽證案件中（鈞院七十九年度上更五字第七四號及最高法院八十年 度台上字第六一六九號），一再供稱〔系爭土地係甲○○所買，信託登記在乙○ ○名下，乙○○只是佃農〕等語，經判處偽證罪確定，該確定判決除可證明系爭 土地為原告所有，而非甲○○所有外，亦可證明丙○○一再偽證之目的在與甲○ ○共同占地建屋。添
⑷原告乙○○及其女林麗珠於被訴背信案（鈞院八十四年度上更一字第一七七號及 最高法院八十六年度台上字第五二三二號），經審理結果，仍認系爭土地為乙○ ○所有，被告確有偽造乙○○印章申請臨時建造執照及切結書等文件，而在系爭 土地上建造房屋，並判決原告母女無罪確定，除可證明系爭土地為原告所有外， 亦可證明被告共同在系爭土地上建造房屋之事實。添 ㈢被告雖以民事訴訟係採當事人進行主義，且民事訴訟不受刑事確定判決效力之拘 束，而上開民事訴訟，與本件並不相同，自不足拘束本件等語為抗辯。惟查： ⑴上述民事訴訟之原告均為本件被告甲○○，被告均為本件原告乙○○，與本件當 事人相同；所訴內容均在爭執系爭土地之所有權人誰屬，與本件標的內容同一， 如何得謂該民事確定判決之當事人及內容與本件並不相同；又被告甲○○、丙○ ○偽造乙○○之印章蓋於建造執照及使用執照申請書上，並於系爭土地上蓋觀湖 亭餐廳，經判處偽造文書確定，印章、印文及申請書均一併沒收，而其判決內容 仍認定系爭土地為乙○○所有，何能指為內容及當事人不相同不受拘束；抑有進 者，被告丙○○係因於上開民、刑事案件結證系爭土地不是乙○○所有而係甲○ ○所買，經判處偽證罪確定在案，與本件更有重大關係，鈞院前審論述甚詳，最 高法院此次發回意旨，實有誤會。添
⑵被告甲○○過去一直主張系爭土地係其所買而信託登記為乙○○名義，乙○○對 系爭土地並無所有權，惟其提起之所有權移轉登記事件及塗銷所有權登記事件， 均經判決其敗訴確定，被告指其並未敗訴，僅係無法舉證有信託關係而已，並非 有據。又趙全在丙○○偽造文書案件中證稱巫水生委託丙○○買系爭土地，並未 稱其亦為股東之一（參照該刑事判決第十三頁），均足以證明被告於本件主張趙 全亦為股東，且占有系爭土地及地上物，並不實在；被告於本件主張另有趙全及
巫水生，惟未見其於兩造纏訟前段十年間有此等主張，況巫水生與甲○○係同胞 兄弟，其兩人間之內部關係如何，外人不得而知，甲○○既一再訴訟主張系爭土 地為其所有，建物為其所蓋，又經民事判決及刑事判決其敗訴及有罪確定，自不 容其事後否認，本件自與巫水生無關；又丙○○參與本件偽造文書及共同竊佔蓋 觀湖亭餐廳，復偽證證明土地為甲○○所買，其偽造文書及偽證案件，均經判刑 確定，原告請求回復原狀，依法有據，被告所稱巫水生及趙全，均為被告於民事 及刑事判決確定敗訴後始為主張，自非可採，縱水電及保險收據或營業有趙全名 義，依本案民、刑事卷證資料以觀，趙全亦僅為被告之占有輔助人而已，不影響 原告之請求，最高法院此次發回意旨，不無誤會。三、證據：除引用在本院前審提出之證據方法外，另提出台灣高雄地方法院七十四年 度訴字第六一三九號起訴狀及言詞辯論筆錄各一份、台灣高雄地方法院檢察署七 十四年度偵字第一九七九八號偵查筆錄一份、戶籍謄本四份為証。乙、被告方面：
被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、本院依職權函請地政機關製作複丈成果圖。 理 由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所列情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落高雄縣鳥松鄉○○段八五七、八五八號土地（下稱系爭土地）為 伊所有，被告於民國六十九年十月間，竟盗刻伊之印章，以偽造文書之方法，向 高雄縣政府建設局申請臨時性建築物使用許可証，在系爭土地內如附圖所示Ａ部 份面積四一五平方公尺、Ｂ部份面積六三六平方公尺，及Ｂ１部份面積六０平方 公尺之土地上興建觀湖亭餐廳（下稱系爭房屋）營業，竊佔使用該部分土地，被 告所犯偽造文書等罪責，業經刑事庭判處有期徒刑確定在案，爰本於侵權行為之 法律關係，求為命被告將上開地上物拆除，回復土地原狀並交還與伊之判決（原 告請求超過上述範圍部分，經本院前審判決敗訴後，未據聲明不服）。三、被告於本院前審中則以：系爭土地係於六十九年間由被告甲○○之兄巫水生及趙 全與被告丙○○等三人共同出資，以甲○○名義向原所有人陳天球購買，而信託 登記與原承租人即原告名下，原告既係受託登記為所有人，其訴請真正所有人拆 屋還地，即無所據；又系爭房屋並非甲○○個人所出資興建，而係巫水生、趙全 及丙○○所共同出資建造，現亦由趙全占用中，原告對被告二人起訴，亦有當事 人不適格等語，資為抗辯。
四、原告主張系爭土地現登記為其名義所有，且土地上蓋有如附圖Ａ、Ｂ、Ｂ１所示 之地上物即觀湖亭餐廳之事實，業據提出土地登簿謄本二份及現場照片十二張為 証（見本院訴字卷第七十～七三、一九九頁，訴更㈠卷第一四六、一四七頁）， 且經本院前審會同地政機關履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可 稽（見本院訴字卷第一四三、一四四、三０一、三０二頁，本院訴更㈢字卷第七 六～七八頁），被告對此登記形式及蓋有地上物之事實，在本院前審中亦不為爭 執，則原告此部分主張之事實，可堪認為真實。又原告係主張其所有權遭侵害， 而本於侵權行為之法律關係請求回復原狀，被告則抗辯原告並非系爭土地之真正
所有人，系爭房屋亦非全屬被告所有等語，故本件之主要爭點應在於：㈠原告是 否為系爭土地之所有人，亦即系爭土地是否並非原告所購得而係受託登記。㈡系 房屋是否為被告所興建，亦即系爭房屋是否如被告所辯係巫水生、趙全及丙○○ 所共同出資建造。㈢原告對被告二人起訴，是否為當事人不適格。經查： ㈠原告對被告二人起訴，是否為當事人不適格部分： ⑴按當事人是否適格，應以原告主張之訴訟標的法律關係及其起訴事實為判斷之依 據，與實體法上有無理由並不相同，故如依原告起訴主張之事實及訴訟標的之法 律關係觀之，原告認其具有所陳稱請求之權能，而被告有原告所陳稱之義務，兩 造間即有實施該訴訟而受裁判之資格，訴訟當事人適格之要件即已具備，至原告 是否能獲得勝訴判決，係屬實體法上有無該權利之判斷，與當事人適格之要件無 關。本件原告主張其為系爭土地之所有人，並陳稱被告為系爭房屋之所有人，而 本於侵權行為之法律關係請求拆屋還地，則就其主張之事實及訴訟標的之法律關 係觀之，兩造已具有實施本件訴訟而受裁判之資格，當事人適格之要件即無欠缺 ，被告抗辯當事人不適格，尚有誤解，先予敍明。 ㈡原告是否為系爭土地之所有人，亦即系爭土地是否並非原告所購得而係受託登記 部分：
⑴按土地法第四十三條規定〔依本法所為之登記，有絕對效力。〕，就其意旨而言 ，固係為保護善意第三人因信賴該登記所為法律行為之效果，而將登記事項賦予 絕對真實之公信力，然既經登記並公示，當具有一定之公信力與公示力，登記名 義人應得據以主張此項登記之效力，並據以免除其與登記事項內容不符之舉証責 任。換言之，登記名義人在訴訟中，應得據以主張其具有該登記事項所表彰之權 利，而毋須另行舉証其係真正之權利人，他造如主張登記名義人並不享有該登記 所表彰之權利時，自應就此所謂〔真正權利狀態〕之事實為舉証証明。本件依土 地登記簿謄本所載，原告為系爭土地之登記所有人，則依前開意旨，自應受推定 為真正之所有人，被告如抗辯原告並非真正所有人，就此事實，即應負舉証之責 任。
⑵被告甲○○抗辯其為系爭土地之真正所有人，而原告僅係受信託登記為所有人， 自不得對真正所有人主張其所有權受侵害等情，固提出其告訴原告背信經檢察官 起訴，並法院判處原告有罪之判決，及原告與其女林麗珠之偵訊筆錄、原告與丙 ○○之租約草稿、証人陳飛旺之証言為據。惟查，被告所稱原告涉嫌背信之事， 係指被告甲○○於購買系爭土地時，因受限於自耕能力，而暫信託登記為原告所 有，並約定嗣後不受自耕能力限制時，再移轉登記與甲○○，然原告竟否認情事 ，並設定抵押與第三人，顯屬背信等情，而該案經起訴後，經一審判決無罪，檢 察官提起上訴後，雖經改判有罪，然經最高法院撤銷發回後，更審判決即駁回檢 察官之上訴，並經最高法院維持而確定，有本院八十四年度上更㈠字第一七七號 、最高法院八十六年台上字第五二三二號刑事判決在卷可稽（見外放証物），可 見依上開背信案件之判決，尚無法証明有信託關係存在之事實。 ⑶次查，被告甲○○就上開刑案所述將系爭土地信託登記與原告之事實，曾以終止 信託關係後之信託物返還請求權，提起請求移轉系爭土地所有權登記之訴訟，雖 經一審判決原告敗訴，然上訴二審後，即經廢棄並改判駁回甲○○之請求，復經
三審駁回甲○○之上訴而確定，有台灣高雄地方法院七十四年度訴字第六一三九 號、台灣高等法院台南分院七十五年度上字第五二六號、最高法院七十六年度台 上字第一二二三號民事判決在卷可憑。又被告甲○○於主張信託關係之訴訟敗訴 確定後，再以原告與第三人即原地主陳天球間就系爭土地並無買賣關係存在，而 代位陳天球提起塗銷所有權移轉登記之訴訟，其一、二、三審判決均駁回甲○○ 之請求，亦有台灣高雄地方法院七十六年度訴字第二三七二號、本院七十九年度 上字第十號、最高法院八十年度台上字第二四五一號民事判決及裁定在卷可稽（ 均見外放証物）。另被告甲○○、丙○○就系爭房屋之興建，係〔未經原告同意 而共同偽刻乙○○印章，盜蓋在委託書、切結書、申請書上承辦之高雄縣政府建 設局人員因不知情，而據以核准建築〕之偽造文書事實，經檢察官提起公訴後， 亦經判決甲○○有期徒刑一年四月並二度減刑為四月、丙○○有期徒刑一年四月 ，二度減刑為四月確定等情，有本院八十一年度上訴字第二八六０號、上更㈢字 第六號、最高法院八十二年度台上字第四五三三號、五四七三號刑事判決在卷可 稽（見外放証物，又丙○○並非系爭房屋出資建造人，詳後述）。甚且，被告丙 ○○就本件買賣相關事宜，於上開甲○○本於信託關係訴請移轉所有權登記訴訟 中（即台灣高雄地方法院七十四年度訴字第六一三九號），因虛偽陳稱係甲○○ 所購買並信託登記為原告名義，而經依偽証罪判處有期徒刑六月並二度減刑為一 月又十五日確定，亦有本院七十九年度上更㈤字第七四號、最高法院八十年度台 上字第六一六九號刑事判決在卷可憑（見外放証物）。 ⑷兩造就上開與本案相關之民、刑事判決形式上均不為爭執，復均引用各該案件中 有利之陳述為攻擊防禦方法，而依上開判決所載，系爭土地在五十八年間即編入 澄清湖特定區計劃範圍內，雖地目仍為〔田〕、〔旱〕，但承買人已不受自耕能 力之限制，有高雄縣政府府地籍字第一四八三九二、一四六三六號函可稽（見台 南高分院七十五年度上字第五二六號民事判決理由五所述），則被告陳稱係因受 限於自耕能力而信託登記與原告，即難採信，況本件依被告抗辯，涉入買賣者有 甲○○之兄巫水生、丙○○，而巫水生為高雄地區中醫界名人，有多次買賣不動 產經驗，丙○○亦經商多年，並為民意代表，其姪子陳星政復為本件移轉登記之 承辦代書，如確有信託登記之情事，何以高達數百萬元之土地買賣，並未就此權 利歸屬之重要事項，為任何書面文字存証，以避免往後之爭執；再者，如系爭土 地確為甲○○所有而信託登記與原告，則甲○○即為系爭土地之真正所有人，如 有在系爭土地上興建房屋或地上物之必要，原告並無任何權利可為拒絕，何須偽 造原告之同意書申請建照，顯見被告抗辯系爭土地係信託登記為原告所有，尚難 採信。又被告雖提出與地主陳天球間於六十九年四月廿日所訂之買賣契約，以佐 証確有購買系爭土地之事實（見本院訴字卷第七六、七七頁），惟該買賣所示定 金一百萬元中之合作金庫鳳山支庫票號第六二九五一八號面額五十萬元之支票， 至今尚未兌現，有該支庫七十五年一月八日合金鳳存字第七八號函可稽（見本院 八十一年上訴字第二八六０號甲○○偽造文書案刑事判決理由二之㈢），而買賣 契約上陳天球之地址、土地地號及購買金額，均有刪改，其中地址不僅不符，更 將道路及堤防用地一併出售（嗣又刪除），參酌前述價金兌領情形，實難認定此 買賣契約為真實，且被告丙○○於前開移轉登記之訴訟中陳稱：甲○○買地係以
支票支付，地主陳天球卻陳稱以現金給付（見甲○○偽造文書案二審判決理由二 之㈣所引筆錄），益可見甲○○與陳天球間是否確有買賣關係存在，並非毫無疑 義。況縱認甲○○與陳天球間就同筆土地有買賣關係存在，以原告係因與陳天球 間之買賣而取得系爭土地所有權之事實為斟酌，亦無從佐証甲○○確有將系爭土 地信託登記與原告之事實，自不得據為認定原告係受託登記，而非真正所有人。 ⑸按〔法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事 人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟 資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提 起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或 主張，以符民事訴訟上之誠信原則。〕，最高法院八十四年台上字第二五三０號 判決意旨可供參酌。本件兩造間就系爭土地是否確為原告所購買或係受託登記所 主張及抗辯之事實，在前開民、刑事訴訟中，均已盡相當完整之攻擊防禦，法院 亦為相當之調查，並認定甲○○就信託關係存在之事實，無從為適當完整之舉証 ，而就原告取得系爭土地，則係認定基於與陳天球間買賣之事實，並非不當得利 ，故從被告甲○○無法舉証証明信託關係存在之事實觀之，原告既非受甲○○信 託登記為所有人，則被告抗辯原告不得對其行使所有人之權利，即屬無據；又原 告取得所有權既係基於與陳天球間之買賣契約，則其取得所有權之來源即無瑕疪 ，自得對侵害其權利之人，主張損害賠償。另在上開訴訟均確定後，被告並未能 再提出其他與前開訴訟所提出以外之新訴訟資料，以推翻各該確定判決所認定之 事實，復未能說明各該確定判決所為之判斷，有何違背法令之情形，則依上開判 決所揭示之誠信原則，本院就甲○○與原告間並無信託關係存在，及原告係基於 買賣關係而取得所有權之重要爭點，尚無從為相反之判斷或認定，從而，原告應 為系爭土地之真正所有人，而無受託登記之情事，足堪認定。 ⑹至被告所提出原告及其女林麗珠之偵訊筆錄，及原告與丙○○間之租約草稿，並 証人陳飛旺之証言部分（均見訴更㈡字卷第八四～九五頁），經查，証人陳飛旺 之証言，雖有提及原告合夥之事（見合夥讓渡協調書），但原告並未簽名蓋章， 且有關原告就系爭土地係合夥之資訊，係依丙○○之陳述而記載，實際出資多少 ，由丙○○與林麗珠私下解決，伊不清楚，可見其有關合夥之証言，並非完全親 自見聞，況其証言與嗣後被告抗辯係由巫水生、趙全及丙○○出資購地之陳述， 亦相矛盾，自難採信。而偵訊筆錄內容係記載〔系爭土地是否與丙○○合夥買的 ？〕，〔（原告陳稱）是的，是我的，丙○○是中人，他有未買，我不清楚〕、 〔（原告陳稱）我只知道我女兒拿出一百多萬元買地〕；林麗珠則陳稱〔當初我 們四股買鳳山厝的土地，以後把資金轉過來買鳥松段〕、〔（土地為何登記為你 媽媽名義？）因為是三七五農地，我們的這一部分不賣〕，則從上開內容，似僅 証明原告表示伊不清楚丙○○是否有合夥購買及其支付之價金額，及林麗珠表示 以購買他筆土地之資金轉購系爭土地，尚難佐証丙○○有共同出資購買而非原告 單獨所有。至租約草稿，既僅為草稿，復未記載日期，即無從佐証係購買後所協 議，況原告原為系爭土地之佃農，陳天球為地主，如已購買後再協議出租，豈有 仍提及將陳天球部分登記為趙全所有之情形，自難採為原告不利之証據。 ㈢系房屋是否為被告所興建，亦即系爭房屋是否如被告所辯係巫水生、趙全及丙○
○所共同出資建造部分：
⑴被告甲○○於前開以信託關係為據，請求移轉登記之訴訟中，係明確主張係爭房 屋為其於六十九年五月間所建造，並請求確認系爭房屋之所有權為其所有，有該 起訴狀及一審判決之聲明欄可稽（見外放証物），並於該案二審之準備書狀中陳 稱〔如非被上訴人所購買，被上訴人焉敢在該地投入巨資興建餐廳〕（見外放証 物），而被告丙○○在被訴偽造文書案於七十五年一月廿二日偵查時，供稱〔蓋 房屋的是甲○○〕，甲○○亦供稱〔有（在該土地上蓋觀湖亭餐廳）〕（見外放 証物），而在嗣後代位陳天球請求塗銷所有權移轉登記之訴訟中，亦明確主張〔 上訴人在系爭土地填土，興建觀湖亭餐廳〕（見外放証物之該案二審判決事實欄 ），而該項陳述係被告就有關系爭土地產權歸屬有所爭執之初所為之主張，時間 在七十四年至七十五年之間，遠在原告於八十二年五月間提起本件訴訟之前，如 系爭房屋係由巫水生、趙全及丙○○所共同出資興建，何以在上開訴訟之初，被 告均未提及，並一再陳稱係由甲○○出資興建，而於本件訴請拆屋還地之訴訟中 ，始反於上開主張而提出被告甲○○並非系爭房屋出資建造人之抗辯，並據而質 疑本件有當事人不適格之情形，就其提出之時點及抗辯之理由，並與他訴訟中為 不同之主張等情為斟酌，被告此項抗辯，應屬訴訟技巧之使用，而難認與事實相 符；至証人巫水生、趙全、李春棋等所為並非甲○○出資而係由巫水生、趙全及 丙○○所共同出資興建之証言，或因與甲○○有兄弟關係，或係現實際占用人， 或為自陳出資建造者，均就系爭房屋產權歸屬或拆除有利害關係，証言難免偏頗 ，本院均難採信。
⑵再者，被告丙○○雖陳稱其有出資興建觀湖亭餐廳，証人巫水生、趙全及李春棋 亦為相同內容之証述，然丙○○於前開甲○○與原告間信託關係移轉登記及代位 塗銷移轉登記之訴訟中，均未為如此之主張，甚且信託關係移轉登記之訴訟中， 甲○○一併訴請確認地上物所有權為其所有時，以証人身分到庭作証，仍為未為 相反之陳述，如本件確如其嗣後所稱有參與出資興建，以其本身係本件買賣之仲 介人，全程參與買賣事宜，甚至出資購地、建屋，何以就此涉及本身權益之重要 事項，未為任何權利上之主張，反而一再附合甲○○之說詞，認係甲○○出資購 地建屋，則其嗣後所為係由伊及巫水生、趙全共同出資建造之陳述，本院即難採 信。而証人趙全，現為系爭房屋之經營者及占有人，為其所自陳，然就出資參與 建造之憑証，並未能提出任何書面之資料以供審酌，甚且在丙○○之偽造文書案 中僅証稱係巫水生委託丙○○買系爭土地（見該案二審判決理由二之所引筆錄 ），並未陳稱其亦共同出資購地及建屋，則其於本件審理中所為証言，自難遽信 ；至所謂〔工程帳目表〕（見本院更㈠字卷第一三二～一四五頁、訴更㈡字卷第 一一二～一二五頁），雖記載有趙全、巫水生及丙○○出資之資料，然証人李春 棋表表示並非其所製作（見訴更㈡字卷第一四三頁），亦無其他佐証料可供認定 係建造當時之出資情形，更與被告在其他訴訟中所堅決主張之內容不同，經與上 開各項証據相互斟酌結果，本院認尚難以該資料所載，即認定係趙全等人出資建 造之論據。
五、查系爭土地上所興建之觀湖亭餐廳建物，其占用地面積如附圖所示Ａ部分面積為 四一五平方公尺、Ｂ部分面積為六三六平方公尺，Ｂ１部分面積六０平方公尺，
業經本院依職權函請高雄縣仁武地政事務所測量明確，有土地複丈成果圖在卷可 稽，而被告偽造原告名義申請臨時性建物使用許可證之申請書等相關資料，亦有 本院前審調取刑事卷所附高雄縣政府六九高縣建管字第八八三二號建造執照等相 關文件之影本可稽（見本院訴字卷第九五～一０二頁）。至觀湖亭餐廳原先申請 建築之面積雖為二００平方公尺，但該餐廳包括主建物、前亭、走廊、後面鐵厝 等附屬建物，均為餐廳營業所必須，足證興建之面積實已超過申請之面積，此部 分雖未為刑事確定判決所認定，惟經本院前審勘驗現場及據仁武地政事務所派員 測量結果，觀湖亭餐廳實際占用土地面積既如上述，當可認係被告甲○○偽造文 書及竊佔系爭土地所興建。
六、按〔因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。〕；〔負損害賠 償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。 〕，民法第一百八十五條第一項前段、第二百十三條第一項分別定有明文。被告 甲○○以偽造文書及竊佔行為為方法，故意侵害原告就系爭土地之所有權，既如 上述，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告甲○○將系爭土地上如附圖所示 Ａ、Ｂ及Ｂ１部分之地上物拆除，並回復原狀後將土地交還原告，即屬正當，應 予准許。至其請求被告丙○○拆除部分，因丙○○並非出資建造人而無處分權， 自無拆除之權能，原告訴請其拆除，即無所據，應予駁回。原告及被告甲○○分 別陳明願供擔保，請求准予假執行及免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌 定金額，併予准許之。至原告訴請丙○○拆除部分，因受敗訴之判決，其假執行 之聲請亦失其依據，應併予駁回。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 曾錦昌
~B3法 官 林紀元
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日~B法院書記官 張明賢
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｈ