違反著作權法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,90年度,346號
KSHM,90,上訴,346,20001226,1

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決           九十年度上訴字第三四六號
  上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
  被 告   甲○○
 選任辯護人  許再定  律師
        郭家駿
右上訴人因被告違反著作權法案件,不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一二一
六號中華民國八十九年十二月廿六日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察
署八十九年度偵字第四四四六號,移送併辦案號:同檢察署八十九年度偵字第一五一
七四號、第一五一七五號、第一五一七六),提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物,意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業,處有期徒刑壹年貳月,緩刑參年。
扣案如附表四所示之物(仿冒光碟片壹千玖百零玖片)、目錄壹本,均沒收。 事 實
一、甲○○係高雄縣岡山鎮○○路一之五號「玩具貓模型店」之負責人,為從事電視 遊樂器、各類遊戲軟體買賣之人,明知如附表一所示之「XIsai及四方立體 圖」(簡稱骰子圖)之商標圖樣,係日商新力電腦娛樂股份有限公司(下稱新力 公司)向經濟部中央標準局所取得註冊號數第00000000號之商標專用權 ,指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、 磁碟、光碟及卡匣之商品,專用期限自八十八年十一月一日起至九十八年十月卅 一日止,而新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟在國際及國內市場行銷多 年,品質著有信譽,為業界及消費大眾所周知。又明知如附表四所示之遊戲光碟 片,分別係新力公司、思奎爾公司、卡波光股份有限公司(以下簡稱卡波光公司 )、可樂美股份有限公司(以下簡稱可樂美公司)等多家公司享有著作財產權之 電腦程式著作,分別在台灣委由台灣地區總代理英特全股份有限公司(下稱英特 全公司)在台灣與日本同日發行,依法均享有著作財產權之電腦程式著作,而均 為侵害著作權之重製物,竟意圖營利,基於常業之犯意,自八十九年二月三日起 ,在上址向真實姓名暨年籍不詳綽號「成龍」之成年男子,以每片遊戲光碟片新 台幣(下同)二十八元之價格,販入如附表四所示(新力公司、思奎爾公司部分 )之未經新力公司、思奎爾公司等多家公司之同意或授權之電視遊戲器程式之遊 戲光碟片之仿冒品,即侵害該等公司享有之電腦程式著作財產權之盜版遊戲光碟 片,將之陳列在上開店內,以每片遊戲光碟片三十元,販售予不特定之人,並賴 以維生(其中販賣外包裝有如附表一所示之「XIsai及四方立體圖」商標商 品部分係基於概括犯意而販賣)。嗣於八十九年二月十七日下午二時五分許,為 警在上址查獲,並扣得其所有供販賣所用之如附表四所示盜版遊戲光碟片一千九 百零九片、目錄一本。
二、案經新力公司、卡波光、思奎爾、可樂美公司訴由內政部警政署保安警察第二總 隊第五大隊第一中隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函請併案審 理。




理 由
一、訊據被告甲○○對於販入遊戲光碟片一批,並陳列販售與不特定人,且知悉該等 遊戲光碟片係屬盜版仿冒品之事實固供承不諱,惟選任辯護人辯護稱:「日本對 我國人著作物並未有相同之保護互惠,系爭遊戲軟體在台灣散佈之數量,並不足 以滿足國人之合理需求,且不構成侵害商標法之問題」等語。經查,右揭犯罪事 實,業據告訴人新力公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司之代理人高祥 輝、郭家君指述綦詳,並提出相關商標之商標註冊證、相關遊戲軟體程式著作內 政部著作權登記謄本、首次公開發行資料、進口報單、進貨單、出貨單、發票、 銷貨明細、初期末期存量明細表、存貨異動明細表等為證,再者,被告甲○○所 販售之盜版遊戲軟體,當以在台灣已發行而廣受消費者歡迎,始有其市場,而所 謂商標之使用,係擅自於商品或包裝容器上使用他人經註冊之商標,被告甲○○ 所販售之光碟片,其中如附表一所示之「XIsai及四方立體圖」(簡稱骰子 圖)之商標圖樣,有顯現在外包裝上,此有照片可稽(見八十九年度偵字第四四 四六號偵查卷第十四頁),復有仿冒盜版遊戲光碟片一千九百零九片及目錄一本 扣案可資佐證。又按刑法上規定之常業犯,只須有賴某種犯罪為業之意思,而有 事實之表現為已足,不以該犯罪為唯一生存者為必要,縱令有其他職業,亦無礙 成立常業罪(七十四年台上字第六五五一號判決、八十二年三月十六日第一次刑 庭總會決議),本件扣有大量之盜版遊戲光碟片,足見被告甲○○有以販賣盜版 遊戲光碟片所得為其收入之一部分,而為營生之用,至為灼然,事證明確,其犯 行已堪認定。
二、核被告甲○○所為,其中販賣外包裝有如附表㈠所示之商標部分,係犯商標法第 六十三條之販賣仿冒商標商品罪;販賣仿冒光碟片部分,係犯著作權法第九十四 條之以犯同法第九十三條第三款、同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之 物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權常業罪。被告甲○○係基於常業之犯 意,並以上開犯行所得營生,自為常業犯,公訴人認被告僅應依著作權法第九十 三條第三款以同法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之 方法侵害他人之著作權罪處斷,容有未洽,惟起訴事實相同,爰依法變更起訴法 條,併此敘明。被告甲○○多次販賣仿冒商標商品之行為犯行部分,時間緊接, 所犯罪名基本構成要件相同,顯係出於概括之犯意反覆為之,此部分為連續犯, 應依刑法第五十六條之規定以一罪論。被告甲○○販賣仿冒商標商品罪、以明知 為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權常業罪,係基於一個 牟利犯意之決定,達成其同一犯罪之各個舉動,應屬法律概念之一行為,其一行 為觸犯上開二罪名,為想像競合犯,依刑法第五十五條之規定,從較重之著作權 法第九十四條之以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作 權常業罪。又被告甲○○以一販賣仿冒盜版遊戲光碟片行為侵害新力公司等多家 公司之商標權或著作財產權,均為想像競合犯,應依刑法第五十五條之規定,論 以較重之著作權法第九十四條之罪(公訴人認被告甲○○所犯商標法六十三條、 著作權法第九十三條第三款二罪,為法條競合關係,顯屬誤會)。被告甲○○所 犯侵害告訴人新力公司之附表一所示之「骰子圖」之商標圖樣違反商標法部分, 雖未据起訴,惟此部分與起訴之違反著作權法部分有想像競合犯裁判上一罪關係



,亦為起訴效力所及,本院自得一併審究。
三、公訴及併辦意旨另略以:(一)被告甲○○明知如附表二所示之「PS設計圖」 之商標圖樣,係日商新力電腦娛樂股份有限公司(下稱新力公司)向經濟部中央 標準局所取得註冊號數第00000000號之商標專用權,指定使用於商標法 施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣之 商品,專用期限自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止;如附表三所 示之「FINALFANTASY」之商標圖樣,係日商思奎爾股份有限公司( 下稱思奎爾公司)向經濟部中央標準局所取得第00000000號之商標專用 權,指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類光碟、唯讀記憶體、磁卡 、磁帶、詞片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟之商品,專用期 限自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日止。而新力公司、思奎爾公 司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年,品質著有信譽 ,為業界及消費大眾所周知,竟仍販賣仿冒如附表二、三所示之商標圖樣之光碟 片,因認被告甲○○此部分亦涉有商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌。 (二)被告甲○○明知其販入之仿冒「SONY」光碟片並非新力公司所生產, 該等光碟上並偽註以「PS」PlaystationLicensedbyS onyComputerEntertainmentLtd‧等文字,足以表 示一定該等光碟產品係新力公司等所生產之用意證明,該光碟片外包裝上也有新 力公司名稱字樣,光碟片執行後,在電視畫面上也有新力公司名稱字樣,則被告 甲○○係行使偽造告訴人新力公司之名稱之文書,因認被告甲○○此部分並另涉 有刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條行使偽造私文書罪嫌等 語。經查:
(一)本件扣案之光碟片,除前述如附表一所示之「XIsai及四方立體圖」(簡 稱骰子圖)之商標圖樣,有顯現在外包裝上,有照片可稽外(見八十九年度偵 字第四四四六號偵查卷第十四頁),其餘之光碟片有些尚未包裝(為一整疊光 碟片,見本院卷第六十九之一頁照片),有些外包裝上並未顯現如附表二所示 之「PS設計圖」之商標圖樣及如附表三所示之「FINALFANTASY 」之商標圖樣,僅在其外包裝上顯現光碟內遊戲內容人物之廣告(見本院卷第 六十九之一頁照片及本院卷末尾証物袋內五片光碟片樣本),附表二所示之「 PS設計圖」及附表三所示之「FINALFANTASY」之商標圖樣,係 消費者買得仿冒光碟片回去拆封後,再經電腦執行運作,才在買者電視銀幕上 看見其內之該仿冒商標,是時交易品已買回,並已拆封,因外包裝上並無附表 二、三之商標圖樣,消費者並非因看見該仿冒之商標才買,因係嗣後行為,交 易品外觀上無商標,尚與商標法規範交易品外觀上有仿冒商標以誘人購買之精 神有違,此部分尚難認被告甲○○觸犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品 罪。
(二)扣案之遊戲光碟片,在電視營幕上固出現「PS」PlaystationL icensedbySonyComputerEntertainment Ltd‧之授權文句,惟按電磁紀錄物係在永續狀態中,記載其於上之意思或 觀念,雖不具直接之可讀性,然其既可藉由重現裝置之處理作為文書而再生,



故非不可視之為刑法所保護之文書,但因刑法偽造文書罪之成立,須文書名義 人非屬真正,其內容亦欠真實始足當之。本件扣案遊戲光碟片,其內容既係完 全盜拷自原版光碟片,其內容即無不實,從而盜拷者之行為與偽造私文書之構 成要件有間;而且刑法上之行使偽造私文書,必須提出偽造之文書,本於該文 書有所主張方得成立;又所謂行使偽造文書,乃依文書用法,以之充作真正文 書而加以使用之意,故須行為人就其所偽造之內容向他方有所主張,始足當之 。本件係被告先將光碟片售予不詳姓名之顧客,該顧客再將之置於適合執行光 碟片內電腦軟體程式之主機,配合電視等相關設備,使之出現於電視螢幕上, 此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片時所發生,而係顧客事後自行執行光碟 片內檔案程式之結果,故被告甲○○於交易過程中,對於該等英文授權文字並 未對顧客為任何主張,況且於交易過程中,該等會出現上開授權文字之程式, 既隱藏於光碟片之內,故買賣交易之際,客觀上被告甲○○亦難以就該等內容 為任何主張,而顧客交易當場未見到該等內容,又如何憑信被告之主張為真, 而為文書之信用交易;抑且,盜版光碟片之價格遠低於真品之價格,購買者皆 知其所購買者係仿冒光碟,顯見被告甲○○並未對購買者主張上開授權字樣之 內容,是被告甲○○販賣光碟片之所為,亦與刑法第二百十六條、第二百二十 條、第二百十條之行使偽造私文書罪有間。又本件扣案之光碟片外包裝上並未 顯現告訴人新力公司之名稱、條碼,僅在其外包裝上顯現光碟內遊戲內容人物 之廣告(見本院卷第六十九之一頁照片及本院卷末尾証物袋內五片光碟片樣本 ),告訴人新力公司之名稱、條碼,係消費者買得仿冒光碟片回去拆封後,再 經電腦執行運作,才在買者電視銀幕上看見其內之新力公司之名稱,是時交易 品已買回,並已拆封,因外包裝上並無新力公司之名稱,被告甲○○未有如此 主張,尚難認被告甲○○有行使偽造私文書情事。 綜上所述,尚無證據証明被告甲○○此部分之犯罪,惟因公訴人認此部分與前揭 論罪部分,有裁判上一罪之關係,爰不另為無罪之諭知,附此敘明。四、原審予以論科,固非無見,惟查本件就附表一所示之「XIsai及四方立體圖 」(簡稱骰子圖)之商標圖樣,有顯現在外包裝上,此部分應構成違反商標法罪 ,原審此部分未論以犯罪;就附表二所示之「PS設計圖」及附表三所示之「F INALFANTASY」之商標圖樣,未顯現在外包裝上,此部分應不構成違 反商標法罪,已如前述,原審又論以違反商標法罪,均尚有未洽,檢察官据告訴 人新力公司聲請上訴主張被告甲○○應構成行使偽造文書罪,雖無理由(理由如 前所述),惟原判決既有可議,自應予撤銷改判,審酌被告甲○○為一己私利, 不知對他人之智慧財產權予以尊重看待,違反國際上普遍強調保護智慧財產權, 以期發揚人類精神創作之潮流,及無視他人商標專用權,罔顧政府為消除「仿冒 王國」惡名所作之努力,固屬非是,惟念其無前科紀錄,素行良好,且販賣之仿 冒、盜版遊戲光碟時間非長等一切情狀,爰仍依原判量處有期徒刑一年二月。又 查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告,此有台灣高雄地方法院檢察署檢 察官刑案資料查註紀錄表一紙在卷可憑,其因一時失慮,誤罹刑章,經此偵審程 序,當知警惕,諒無再犯之虞,本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當,爰仍依 原判併予宣告緩刑三年(告訴代理人已表示對刑及緩刑均無意見),以啟自新。



扣案如附表四所示之仿冒盜版遊戲光碟片一千九百零九片及目錄一本,其中關於 附表一所示「XIsai及四方立體圖」部分為仿冒他人商標之仿冒品,其餘部 分為盜版物品,為被告甲○○所有供犯罪所用之物,此為被告甲○○所自承,應 分別依商標法六十四條及刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條,商標法六十三條、第六十四條,著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條,刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款,判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 莊飛宗
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀,其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書(應附繕本)。 書記官 魏文常
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
附錄本按論罪科刑法條:
商標法第六十三條:
明知為前條商品販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者,處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
著作權法第九十四條:
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
著作權法第九十三條第三款:
有左列情形之一者,處二年以下有期徒刑,得併科新臺幣十萬元以下罰金:三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條第二款:
二、明知為侵害著作權或製版權之物,而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而 交付者。

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參考資料
英特全股份有限公司 , 台灣公司情報網