臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第240號
原 告 洪日清
訴訟代理人 陳立婕律師
吳紹貴律師
上 一 人
複 代理人 許涪閔律師
被 告 祭祀公業洪文遊
特別代理人 方安遠律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國104年
12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序部分：
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該 條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者 ，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，得以管理人為其 法定代理人提起訴訟（最高法院98年度台上字第846號、102 年度台上字第629號判決要旨可參）。次按有權利能力者， 有當事人能力；非法人之團體，設有代表人或管理人者，有 當事人能力。次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法 定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害 者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。再按本法 關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代 表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行 為之代理人準用之。民事訴訟法第40條第1項、第3項、第51 條第1項、第52條分別定有明文。本件被告為非法人團體， 具當事人能力，原管理人洪水塗業於94年8月22日死亡，尚 未有新任法定代理人，恐致本件土地所有權移轉登記訴訟久 延而受損害，原告遂依民事訴訟法第51條第1項規定，聲請 法院選任被告之特別代理人，經本院於104年3月9日裁定選 任方安遠律師為本件被告之特別代理人（見本院卷第85頁） ，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應將如附表所 示之土地所有權移轉登記予原告（見本院卷第6頁）。嗣於 104年7月17日具狀變更聲明為：被告應將如附表所示之土地 所有權移轉登記予原告所指定之訴外人陳育宏（見本院卷第
152頁）。經核原告上開聲明之變更，係基於同一協議糾紛 之社會基礎事實，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠緣89年間被告欲辦理24筆土地之清理，因欠缺經費，故90年 10月31日由被告之申報人即訴外人洪水塗、大房管理員即訴 外人洪敦雅、二房管理員即訴外人洪水木、三房管理員即訴 外人洪孟德、四房管理員即訴外人洪統一等5人共同簽立承 諾書（下稱系爭承諾書），並經派下員過三分之二人數共34 人簽章同意，約定由原告出資協助清理被告之不動產並辦理 管理人之變更登記，俟所有之不動產完成變更登記，再提撥 被告所屬土地總面積4％作為補償，並同意由原告選定被告 所屬坐落於淡海新市鎮都市計劃內面積3,724平方公尺之土 地或由被告提撥其所屬非都市計劃土地（山坡地保育區）面 積11,310平方公尺之土地，分割予原告或原告指定之人員（ 下稱系爭協議）。其後，洪水塗於91年8月3日召開派下員大 會（下稱系爭派下員大會），會議並決議通過系爭承諾書約 定之事項。
㈡原告已依系爭協議積極清理被告所屬之土地，並將被告所屬 土地之管理人變更登記為洪水塗。故依系爭協議被告應將原 告選定如附表所示面積共11,140平方公尺之土地移轉予原告 之指定人（依系爭承諾書之約定，原告得於面積11,310平方 公尺範圍內向被告請求，本案原告僅先就其中面積11,140平 方公尺先為請求，所餘部分暫先保留），惟被告尚未履行該 約定事項。爰依系爭協議提起本件訴訟，聲明為： 1.被告應將如附表所示之土地所有權移轉登記予原告所指定 之訴外人陳育宏。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠系爭承諾書部分：
1.系爭承諾書第1條條文出資者部分為空白，未記載原告之 姓名，且「立承諾書人」簽章部分，僅有洪水塗等5人之 蓋章，亦無出資者為原告之簽章，無法證明原告與被告已 達成系爭協議。
2.原告未提出任何出資證明憑以認定原告業已履行出資義務 ，自無請求被告履行系爭承諾書第2條約定之權利。原告 提出之原證6，僅能證明訴外人陳春米交付原告新臺幣（ 下同）968萬元，作為向原告購買被告所有坐落台北縣淡 水鎮○○○段000地號、面積11,310平方公尺之土地的買 賣價金，看不出與系爭承諾書之出資義務有何關連。至原
告提出淡水地政事務所規費徵收聯單影本及青年日報刊登 收據影本，合計原告僅出資136,080元，與補償方案所取 得之土地價值3500餘萬元顯不相當，依社會通念判斷，難 遽以認定原告已盡之出資義務。
3.訴外人林欣藝曾對被告之全體派下員提起移轉土地所有權 之訴訟（相關案號：本院95年度重訴字第185號、臺灣高 等法院99年度重上字第99號，下稱系爭前案），主張其母 親陳春米為出資者，故系爭承諾書所指之「出資者」究為 何人存有爭議。
4.派下員洪啟忠、洪培育在系爭前案審理過程中，曾抗辯不 知系爭承諾書立具之事實；且系爭承諾書後附派下員名冊 中雖有「洪敦厚」之簽章，然系爭前案中派下員洪敦厚之 訴訟代理人洪允平曾陳述：「我們今天到庭的都沒有如原 告訴代所稱有蓋章，之前如何開會，如何蓋章，我們都不 知道」，故系爭承諾書是否確有經告知全體派下員並經派 下員過三分之二人數共34人簽章同意，尚有疑義。 ㈡系爭派下員大會部分：
1.系爭前案審理過程中，曾有派下員否認系爭派下員大會之 會議紀錄為真正。該會議紀錄後附簽到表固有逾派下員52 人半數之印文，然其中顯示有用印之「洪維和」，業經訴 外人洪維和於系爭前案辯稱不知情，故系爭派下員大會是 否確有過半數以上派下員出席及經出席派下員一致通過該 項議決，即有疑義。
2.依系爭派下員大會之會議紀錄後附簽到表，派下員共計57 人，然91年3月22日台北縣淡水鎮公所證明書記載被告派 下員應為52人。又依該會議紀錄第1頁記載，派下員出席 人數為36人，然簽到表卻有37人蓋章，亦滋疑義。 3.觀以決議之提案內容為「本公業土地擬出售，其出售單價 （每平方公尺），不得低於當期公告現值八折（含八折） 及清理前本公業法定派下員所立承諾事項」，無法確認該 決議事項是否為系爭承諾書，而得認兩造間有系爭協議存 在。
㈢系爭協議屬於負擔行為，並無依土地法第34條之1第5項規定 準用同條第1項規定之餘地，而應適用民法第828條第3項規 定，應得公同共有人全體之同意，始為合法，系爭協議未經 被告全體派下員同意，對被告自不生效力。
㈣聲明為：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之
先後與妥適，調整其順序、內容如下（見本院卷第256頁反 面）：
㈠不爭執事項：
1.被告為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且迄今未 向主管機關登記為祭祀公業法人。
2.被告於90年12月10日完成土地清理登記，管理人變更登記 為洪水塗（已歿），並於91年3月22日辦理公告及異議處 理程序，獲發無人異議證明、派下員名冊及財產清冊，91 年4月17日洪水塗經台北縣淡水鎮公所（現新北市淡水區 公所）准予備查其任管理人。
3.原告起訴狀附表請求移轉之9筆土地，現均登記於被告名 下。
㈡爭執事項：
1.兩造是否達成原告所指系爭協議之合意？
①原證1承諾書之效力？
②原證3派下員大會決議之效力？
2.原告是否已履行出資者之義務？
四、得心證之理由：
㈠按土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物， 其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以 共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應 有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」同條第5項 規定：「前四項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨在 於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增 進公共利益。同條第一項所稱共有土地或建築改良物之處分 ，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部 分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並 無不同。是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得 依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定（司法院大法官 會議釋字第562號參照）。又如「共有人依前項規定為處分 、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能 以書面通知者，應公告之。」「第1項共有人，對於他共有 人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記 時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而 取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其 應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。 」，亦為同法第34條之1第2、3項所明定。是公同共有人如 欲依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，就共有土地為 處分時，自亦應依同條第2、3項規定之程序為之。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴
訟法第277條定有明文。本件原告主張兩造間業已經被告之 派下員過半數以上同意締結系爭協議，既為被告所否認，自 應由原告負舉證之責。
㈡原告雖主張系爭承諾書乃先由四大房管理員草擬，其後四大 房管理員各自分頭尋找派下員並解釋承諾書內容後由派下員 親自蓋章，各派下員簽名蓋章完畢後，再由四大房管理員尋 找願意出資之人，故系爭承諾書之簽立已經過簽名之各派下 員同意云云。惟查：
1.系爭承諾書後附派下員名冊雖有「洪敦厚」之簽名及印文 ，然派下員洪敦厚之訴訟代理人洪允平於系爭前案中到庭 陳稱：「我們今天到庭的都沒有如原告訴代所稱有蓋章」 （見本院95年度重訴字第185號卷三第270頁）；「大房沒 有管理員，洪敦雅是幫我們大房打打雜並不是我們的代表 人」（見臺灣高等法院99年度重上字第99號卷四第247頁 ），並具狀表示大房從未選舉洪敦雅為大房管理員（見臺 灣高等法院99年度重上字第99號卷七第38頁）。更於本案 審理中到庭證述：系爭前案審理時，洪敦厚有口頭告訴伊 ，祭祀公業的印章他都沒有蓋過，他沒有系爭承諾書後附 派下員名冊上蓋的這種章，他說他也沒看過這個名冊等語 在卷（見本院卷第244頁反面）。
2.派下員洪啟忠、洪培育於系爭前案中具狀表示未曾聽聞關 於系爭承諾書乙事，對系爭承諾書一無所知（見本院95年 度重訴字第185號卷一第149頁）。
3.派下員洪啟銘於系爭前案中具狀表示未曾聽聞關於系爭承 諾書乙事，對系爭承諾書一無所知，直到接獲該案起訴狀 繕本始得知系爭承諾書及土地移轉事宜（見本院95年度重 訴字第185號卷一第149頁、卷五第12頁、臺灣高等法院99 年度重上字第99號卷一第167頁）；要求應證明系爭承諾 書上簽章是否為真正（見臺灣高等法院99年度重上字第99 號卷二第60頁）；並表示此事被告之管理人從未以書面通 知，或公告周知，不符合土地法第34條之1之合法成立要 件（見臺灣高等法院99年度重上字第99號卷六第17頁）。 4.派下員洪水木之繼承人洪本哲於系爭前案中到庭陳稱：「 承諾書第5頁派下員名冊來看，上面有4個簽名蓋章，而我 這份只有2個，這部分出現兩個版本」（見本院95年度重 訴字第185號卷三第64頁）；「否認承諾書之真正」、「 我曾經問過洪統一、洪孟德，承諾書是何意思，但他們都 說不曉得」（見本院95年度重訴字第185號卷三第270頁） ；「我所收到的承諾書與法院卷內的承諾書並不相同」（ 見臺灣高等法院99年度重上字第99號卷四第247頁）。
5.派下員洪國清於系爭前案中具狀表示在被告前沒看過系爭 承諾書，不知系爭承諾書立具之事實（見臺灣高等法院99 年度重上字第99號卷一第159頁、卷七第43頁）。 6.綜合上情，系爭承諾書後附派下員名冊上之簽名蓋章是否 均為真正，容有疑義；且尚難認系爭承諾書之簽立確有踐 行土地法第34條第2項「共有人依前項規定為處分、變更 或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書 面通知者，應公告之」之程序，而已符合土地法相關規定 ，自不足為原告主張有利之認定。
㈢原告固又主張系爭派下員大會決議有通過系爭承諾書約定之 事項云云。然查：
1.系爭派下員大會會議紀錄後附簽到表有「洪啟忠」之印文 （見本院卷第50頁），但洪啟忠於系爭前案中曾據狀表示 未參與該派下員會議（見本院95年度重訴字第185號卷一 第149頁）；並稱沒有看過系爭派下員大會之會議紀錄（ 見臺灣高等法院99年度重上字第99號卷六第140頁）。 2.系爭派下員大會會議紀錄後附簽到表有「洪水木」之印文 ，然派下員洪水木之繼承人洪本哲於系爭前案中到庭陳稱 ：「原證11派下員簽章部分，許多都不是派下員，也有些 派下員似乎沒有通知，我認為這是原告捏造的資料，我認 為原證11都是假的」、「原證11所附的派下員印章有許多 都不是派下員」、「我認為根本沒有這個會議」、「據我 知道是都沒有開過會」（見本院95年度重訴字第185號卷 四第112頁、臺灣高等法院99年度重上字第99號卷四第247 頁反面、卷六第140頁反面），否認系爭派下員大會會議 所附簽到表之真正（見臺灣高等法院99年度重上字第99號 卷一第172頁）。
3.派下員洪敦厚之訴訟代理人洪允平於系爭前案中到庭陳稱 ：「之前如何開會、如何蓋章，我們都不知道」（見本院 95年度重訴字第185號卷三第270頁）。 4.派下員洪啟銘於系爭前案中具狀表示未接獲開會通知，亦 未參與任何開會決議，不知系爭協議乙事，並爭執開會效 力（見本院95年度重訴字第185號卷五第13頁、臺灣高等 法院99年度重上字第99號卷一第167頁、卷六第17頁）。 5.綜合上情，系爭派下員大會是否確有過半數以上派下員出 席及經出席派下員一致通過該項議決，尚有疑義，原告主 張兩造已成立系爭協議云云，亦難憑採。
㈣承上，原告無法就兩造間確已達成系爭協議乙節，舉證使本 院形成確信，其基於系爭協議，請求被告應將如附表所示之 土地所有權移轉登記予原告所指定之訴外人陳育宏，自無理
由。又爭執事項2.即原告是否已履行出資者之義務，爰認無 論述判斷之必要，附此指明。
五、從而，原告請求被告應將如附表所示之土地所有權移轉登記 予原告所指定之訴外人陳育宏，為無理由，應予駁回。原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
民事第一庭 法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
書記官 鄭伊汝
附表
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│編│地 號 │所有權人 │ 面積 │公告現值│ 備註 │
│號│ │ │（平方 │（元/平 │ │
│ │ │ │公尺） │方公尺）│ │
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│1 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 1648 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000地號 │文遊 │ │ │（有三七五租約）│
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│2 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 8 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000地號 │文遊 │ │ │ │
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│3 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 238 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000地號 │文遊 │ │ │（有三七五租約）│
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│4 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 655 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000地號 │文遊 │ │ │（有三七五租約）│
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│5 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 184 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000地號 │文遊 │ │ │ │
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│6 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 199 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000-0地號 │文遊 │ │ │ │
├─┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤
│7 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 3674 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000-0地號 │文遊 │ │ │ │
├─┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤
│8 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 4301 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000地號 │文遊公 │ │ │ │
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│9 │○○○○○○段│祭祀公業洪│ 233 │ 3600 │非都市計畫土地 │
│ │000-0地號 │文遊公 │ │ │ │
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│ 面積總計 │11140 │價值總計 │40,104,000元 │
│ │平方公尺 │ │ │
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