臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第1243號
原 告 劉灼梅
訴訟代理人 枋民律師
複代理人 張立慈
被 告 華誼建設股份有限公司
法定代理人 查詠禎
訴訟代理人 蔡炳楠律師
複代理人 黃敏綺律師
參 加 人 林伽鎂
訴訟代理人 林嫦芬律師
林宜家律師
受告知人 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 李增昌
上列當事人間確認債權存在等事件，本院於民國105 年1 月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加費用由參加人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有 明文。
二、查原告起訴時原聲明為「確認林伽鎂（下簡稱參加人）對被 告之合作建築契約分配利益債權，在新台幣（下同）400 萬 元及自民國103 年10月31日起至參加人清償日止，按年息百 分之六計算之利息，及程序費用2000元、暨執行費3 萬2016 元範圍內存在。」，嗣於104 年12月28日以民事訴之聲明變 更狀追加先位聲明「被告應給付參加人400 萬元，及自103 年10月31日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，暨 程序費用2000元、及執行費3 萬2016元之債權，均由原告代 為受領。」，將前開聲明改列為備位聲明，並經被告及參加 人均當庭表示同意（詳本院卷第120 頁背面、第121 、122 頁），經核與前開規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告前執臺灣新北地方法院（下簡稱新北地院）103 年度 司票字第5968號本票裁定為執行名義，聲請本院104 年度 司執助字第2444號執行事件，強制執行參加人對被告之合
建契約所得受領合建分配利益債權，在新台幣（下同）40 0 萬元及自民國103 年10月31日起至參加人清償日止，按 年息百分之六計算之利息、程序費用2000元、及執行費3 萬2016元範圍內予以扣押，詎被告於收受本院104 年6 月 29日士院俊104 司執助高字第2444號執行扣押命令（下稱 系爭扣押命令）後，於104 年7 月7 日以「合建尚未結算 ，並無可供扣押財產」，否認參加人對被告有合建契約所 得受領分配利益債權存在為由聲明異議。
（二）參加人前於101 年11月間，與被告進行不動產合建，由參 加人擔任地主，提供坐落台北市○○區○○段○○段000 地號土地全部（下稱系爭土地），先向受告知人臺灣新光 商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）進行土地融資， 繼由參加人擔任委託人，將系爭土地全部信託登記予新光 銀行，被告則擔任系爭土地上建物之起造人，被告固未否 認合建契約存在，然以合建尚未結算即主張參加人並無可 供扣押之債權，非為可採。況系爭土地上之建物係屬預售 屋建案已逾完工期限，據現場銷售人員表示105 年農曆年 前應可交屋，目前尚餘2 戶未出售，參加人應請求被告遵 期完工並辦理預售款項分配或受分配房屋，換言之，預收 屋尚未全部銷售，並不影響現實可以結算之事實，為此， 爰依民法第242 條、被告與參加人簽立之合作建築契約書 （下簡稱系爭合建契約書）之法律關係，訴請被告應給付 如先位聲明所示，並由原告代為受領。
（三）被告之不實異議已侵害原告對參加人之債權，是原告就上 開債權之存在與否，有即受確認判決之法律上利益，為此 ，爰依強制執行法第120 條第2 項之規定提起訴訟，確認 參加人對被告有如聲明欄所示之債權存在，又原告因被告 否認參加人對其有合建契約分配利益債權存在，致原告得 否就前開債權受償，處於不安狀態，並得以本件獲得勝訴 判決除去之，固有確認利益，並無欠缺當事人適格及權利 保護要件之情，縱尚未進行結算，參加人可受分配利益債 權仍屬存在，為此，訴請確認如備位聲明所載。（四）聲明：
1.先位聲明：被告應給付參加人400 萬元，及自103 年10月 31日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，暨程序 費用2000元、及執行費3 萬2016元之債權，均由原告代為 受領。
2.備位聲明：確認參加人對被告之房屋合建契約分配利益債 權，在400 萬元及自民國103 年10月31日起至參加人清償 日止，按年息百分之六計算之利息，及程序費用2000元、
暨執行費3 萬2016元範圍內存在。
二、被告則以：
（一）參加人於101 年11月23日將系爭土地信託登記予新光銀行 ，則系爭土地屬信託財產而為新光銀行所有，且因系爭信 託案尚未完成結算，信託契約仍存續，系爭信託案現已取 得之財產權依信託法第9 條規定，仍屬新光銀行所有之信 託財產。而系爭信託案之信託關係係存在於參加人與新光 銀行間，而非被告與參加人間，故系爭信託案分配利益債 權之債務人應為新光銀行而非被告，原告請求被告確認債 權存在，當事人顯非適格。復依信託法第12條第1 項規定 ，原告既無舉證證明本件有前揭條文但書列舉情況存在， 信託財產本不得強制執行，原告依強制執行法第120 條第 2 項規定，提起本件確認債權存在之訴訟，顯欠缺實體上 權利保護要件。
（二）系爭信託案現已取得之財產均屬新光銀行所有，依被告與 參加人間之合作建築契約書（下簡稱系爭合建契約書) 第 2 條第1 款、第2 款規定，在尚未結案清算時，根本無從 確認參加人可得分配利益為何（房屋或金錢）及多寡，依 被告、參加人與新光銀行簽立之不動產信託契約（下簡稱 系爭信託契約第15條第1 款約定，在信託關係消滅，結算 相關費用、貸款前，根本無從確定受益人（即被告、參加 人）可得分配之利益，故須俟系爭信託案結算完成後有剩 餘，合建分配利益始發生，系爭信託案既尚未結算完成， 不論信託財產內容數額、必要費用內容數額或有無剩餘信 託財產等均不能確定，故參加人就系爭信託案之合建分配 利益並未現實發生，自無任何債權可言，目前建案進度尚 未取得房屋使用執照，縱取得使用執照後，仍須待後續程 序完成後才能結算，況原告已聲請強制執行向新光銀行核 發執行命令，如參加人受分配金錢或不動產，新光銀行亦 會依執行法院執行命令進行扣押不得發給參加人，故原告 無確認利益等語，以資抗辯。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：參加人與被告均為系爭信託契約之委託人，依 系爭信託契約第4 條第1 項、第10條、第15條第1 項以及系 爭合建契約書第2 條、第7 條約定，需至信託關係結束，始 能就信託財產進行結算並依系爭合建契約書約定將合建分配 利益分配予參加人，斯時參加人得受分配之利益始能確定， 系爭建案目前尚未完工，信託關係尚未結束，亦未開始進行 結算等語。
四、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之
先後與妥適，調整其順序、內容（本院卷第112 頁背面、第 147頁背面、第148頁）：
甲、本件不爭執事項：
（一）原告以新北地院103 年度司票字第5968號本票裁定執行名 義，聲請本院104 年度司執助字第2444號執行事件，強制 執行參加人對被告之系爭合建契約所得受領合建分配利益 債權，在400 萬元及自103 年10月31日起至參加人清償日 止，按年息百分之六計算之利息、程序費用2000元及執行 費3 萬2016元範圍內予以扣押。
（二）被告收受系爭扣押命令後，於104 年7 月7 日以「合建尚 未結算，並無可供扣押財產」為由聲明異議。
（三）參加人及被告於101 年間就系爭土地有簽立系爭合建契約 ，其中，第4 條約定合建保證金付款方式：1.簽約金：新 台幣1500萬元（以現金或即期支票支付）。2.第二期款1 億9000萬元，A . 於簽約完成時，參加人協助被告於101 年6 月30日前將第一順位土地抵押權移轉至被告明細。B .A項完成後，於101 年8 月8 日前將本案第二順位塗銷並 設定予乙方。C . 撥款完成3 日內至放款銀行辦理信託登 記。3.第三期款1500萬元（建照取得時以現金或即期支票 支付）。
（四）參加人、被告及新光銀行，於101 年11月19日簽訂系爭信 託契約，參加人為系爭信託契約土地即系爭土地之委託人 ；被告為系爭信託契約起造權利、興建中或完工後建物之 委託人；新光銀行則係前開全部權利之受託人，信託存續 期間原約定至104 年10月19日到期，得依第4 條約定自動 延長。
（五）系爭信託契約於同年11月21日以古信字第005620號收件辦 理登記，土地登記則於同年月23日完成。參加人暨於同日 將系爭土地設定擔保債權總金額3156萬元、擔保債權確定 期日131 年11月18日，清償日期、利息（率）、遲延利息 （率）、違約金均依照各個契約約定，就被告債務額比例 全部之最高限額抵押權予新光銀行，經台北市文山地政事 務所以101 年文山字第224030號收件。（六）參加人對新光銀行就系爭土地之信託受益債權，業經原告 聲請臺灣台北地方法院（下簡稱台北地院）以104 年度司 執助第4088號事件為扣押，並經台北市古亭地政事務所註 記在案。
（七）系爭合建契約之建案建照於102 年7 月11日核發，現已動 工並向台北市政府都市發展局申請核發使用執照，但有部 分事項尚未符合規定，故退請修正後再行送審，且地政事
務所亦無受理系爭土地上建物之第一次登記送件紀錄。乙、本件爭執事項：
（一）依被告公司、參加人與新光銀行間之系爭信託契約、合建 契約約定，參加人對被告關於系爭合建契約之債權是否因 尚未結算而尚未發生或存在？依系爭合建契約第2 條、第 7 條及系爭信託契約第4 條、第10條約定，是否信託關係 結束後，甫進行結算（結案清算）並分配予受益人（即被 告及參加人）？
（二）原告所為先位聲明之請求，被告給付義務是否發生？原告 有無預為請求提起將來給付之訴之必要？
（三）原告所為備位聲明之請求，有無確認利益？（四）原告依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件備位確認 之訴訟，有無理由？
五、本院之判斷
（一）按「民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條 件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債 權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房 屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使 ，殊非有理」（最高法院65年台上字第381 號判例要旨參 照）；又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，債 權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，而非自 己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位 行使之可言（最高法院50年台上字第408 號、49年台上字 第175號判例要旨參照）。
1.原告主張其為參加人之債權人，依系爭合建契約書第2 條 、第7 條約定，參加人已得向被告辦理預售款項之分配及 未銷售房屋之分配，竟怠於行使權利，爰依民法第242 條 規定請求被告給付參加人應受分配之合建利益在先位聲明 範圍內，由原告代為受領一節，為被告以前揭情詞否認在 案，依前開說明，原告既主張代位行使參加人之權利，是 以，本院應審究者即為參加人對被告之合建分配利益債權 是否已發生，債權額是否已確定，並已得行使給付請求權 。
2.細譯系爭合建契約書係約定由參加人提供自有系爭土地由 被告提供營造行為及相關資金，雙方雖採取房地銷售總價 分配，由參加人分得總銷售金額55％，如銷售後尚有餘屋 ，仍依比例由參加人優先選屋且以價值分回等方式，惟參 加人尚須負擔在系爭土地設定抵押權供被告辦理土建融資 ，並負擔按月支付銀行借款1 億9000萬元之利息，暨負責
償還銀行借款1 億9000萬元之本金，故被告銷售房屋所預 收款，須先依雙方分配比例分別償還土融貸款及支付部分 工程款，於結案清算時，雙方依比例償還銀行貸款（含已 預收房地銷售款），參加人依房地銷售比例償還銀行貸款 金額後，同時退還被告3000萬元保證金或以所得之房屋貸 款償還，詳見系爭合建契約書第2 條、第6 條、第7 條等 約定（本院卷第89、90、93頁），顯見被告與參加人依系 爭合建契約互有負擔，雙方可受分配利益有無或多寡，在 系爭合建契約結算前，尚未可知，故原告主張參加人已得 按系爭合建契約第2 條約定比例請求被告給付銷售房屋價 款及分配未銷售房屋云云，難謂有理。
3.復對照系爭信託契約，參加人提供之系爭土地、被告負責 起造興建之尚未完工建物及順利興建完成後之建物、被告 或參加人存入信託專戶之興建資金，以及被告銷售房屋收 取之各式價金應存入新光銀行之信託專戶均為信託財產， 由新光銀行負責管理並按信託契約約定進行各項收支，詳 見系爭信託契約第3 條、第7 條、第8 條第1 款、第9 條 之約定（本院卷第100 頁背面、第101 、102 頁），而依 同契約第10條、第15條業已明確約定信託期間，除被告、 參加人另有指示約定外，「不做任何信託收益之分配」， 須待信託關係消滅後始辦理結算，由新光銀行將信託財產 扣除必要費用，償還貸款金融機構融資本息後，將信託專 戶剩餘資金與信託財產移轉及登記受益人，歸還比例依被 告與參加人簽訂之系爭合建契約為之（本院卷第103 頁背 面、第105 頁），益徵被告銷售房屋所得價金或興建完成 之建物等信託財產，在信託關係消滅前，不做任何信託收 益之分配，並無原告主張參加人已得按系爭合建契約第2 條約定比例請求被告給付銷售房屋價款及分配未銷售房屋 之情事，換言之，參加人基於系爭合建契約可受分配之利 益，在信託關係消滅後進行結算完成前，至多僅係可受利 益分配之期待權，雖原告否認系爭信託契約之真正，然遍 觀被告提出之系爭信託契約影本，係以附有新光銀行之商 標之用紙製作，其上有參加人、被告及新光銀行之用印（ 本院卷第107 頁），契約簽立日期、信託契約當事人、信 託財產、信託目的等事項俱與系爭土地之土地登記謄本及 101 年古信字第562 號信託專簿之信託契約書相同（本院 卷第14至17頁），經本院多次訴訟告知新光銀行並函詢有 關系爭信託契約之事（詳本院卷第45、77、84、116 、11 7 、130 頁），新光銀行收受通知後，對於系爭信託契約 之真正，未曾以言詞或書狀否認，衡情新光銀行擔任受託
人，如無系爭信託契約存在或系爭信託契約書並非真正， 有損信託當事人之權益，新光銀行當會具狀否認，因此， 原告片面臆測系爭信託契約之真正，顯非可採。 4.系爭信託契約第4 條固約定信託存續期間自簽約日起3 年 或信託目的完成二者孰先止，但如信託期間屆至而有下列 情事尚未完成者：①本工程案興建完成並完成建物所有權 第一次登記。②參加人、被告依約應支付新光銀行之各項 費用已清償完畢。③參加人、被告為興建本工程案向貸款 金融機構之融資本息已償還完畢者。信託存續期間自動延 長至各款情事完成之日止（本院卷第101 頁），查系爭土 地上之建物雖已興建完成，有原告提出之現場照片在卷可 按（本院卷第143 頁），但地上建物尚未取得使用執照， 亦未完成第一次所有權登記，有台北市古亭地政事務所及 台北市政府都市發展局函覆在卷可按（本院卷第137 、13 9 、140 頁），堪信系爭信託契約之存續期間因有前揭第 ①款約定情事而自動延長，亦即系爭信託契約之存續期間 於本院言詞辯論終結時尚未屆至，信託關係尚未消滅，依 約尚未開始進行結算（本院卷103 頁背面、第105 頁）， 故被告抗辯尚未結算，參加人依系爭合建契約可受分配利 益債權尚未發生存在，應屬可取。
5.至原告舉出臺灣高等法院92年度上字第952 號判決為例， 主張工程保留款不得以尚未結算為由抗辯債權不存在，然 前案判決係認執行法院於84年12月11日依該案被上訴人之 假扣押聲請，就債務人俊樺公司對於前案上訴人之工程款 債權在421 萬元及執行費1 萬570 元範圍內核發扣押命令 ，且迄未撤銷之事實。而執行法院於85年10月9 日公布修 正強制執行法前未撤銷扣押命令，核與修正前強制執行法 第120 條之規定並無不合。至前案上訴人於89年1 月6 日 聲請執行法院撤銷系爭扣押命令，執行法院則因被上訴人 接獲上訴人此項聲請之通知後，旋即持俊樺公司應給付被 上訴人377 萬2612元及自85年3 月1 日起算之法定遲延利 息之確定判決，聲請對前揭被扣押之工程款債權為強制執 行，乃未依上訴人前開聲請為之。系爭扣押命令既仍有效 存在，依強制執行法第51條第2 項之規定，上訴人於收到 該扣押命令後，給付俊樺公司之工程款在上開扣押範圍內 者，即不得對抗被上訴人。而上訴人辯稱在台中區處辦公 大樓建築工程等4 項工程正式驗收合格並辦理保固保證前 ，俊樺公司對其無所謂保留款債權存在一節，則不可採， 故依被上訴人先位聲明判決被上訴人應給付上訴人421 萬 元及遲延利息（詳本院卷第125 至128 頁），換言之，前
案爭點在於第三債務人即前案上訴人收受執行法院核發之 扣押命令後，扣押命令未經撤銷前，不得違反扣押命令對 債務人即俊樺公司直接清償，前案上訴人於收受扣押命令 後對俊樺公司給付之工程款421 萬元所為清償亦不得對抗 執行債權人即前案被上訴人，因而判決前案上訴人應將已 給付俊樺公司之工程款421 萬元，如數給付予前案被上訴 人，與工程保留款是否經驗收結算無涉，是以，本件原告 此部分主張，尚難採為有利原告之認定。
（二）承上各節，參加人依系爭合建契約及信託契約可受分配合 建利益尚未結算，債權請求權尚未發生，被告尚無給付義 務，則原告依民法第242 條規定，代位參加人請求被告給 付如先位聲明所示，即屬無據。
（三）次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除 去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備 前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所 求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院 42年台上字第1031號判例要旨參照）。查被告既否認參加 人對被告有合建契約所得受領分配利益債權存在而對系爭 扣押命令聲明異議，致原告得否依本院104 年度司執字第 2444號強制執行程序，執行參加人對被告之債權以為受償 之私法上地位受有侵害危險，且得以確認判決除去之，依 前開說明，即有確認利益。
（四）再按在積極確認之訴，必須原告所主張為訴訟標的之法律 關係存在，其權利保護要件始無欠缺。而權利保護要件是 否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據。原告起 訴時雖具備權利保護要件，於事實審言詞辯論終結時欠缺 者，仍應認其訴為無理由，而為其敗訴之判決，其因情事 變更導致權利保護要件欠缺者，原告僅得以他項聲明代最 初之聲明，以為救濟（最高法院86年度台上字第3726號判 決要旨參照），準此，原告既主張參加人對被告之合建契 約分配利益債權在400 萬元及自103 年10月31日起至參加 人清償日止，按年息百分之六計算之利息、程序費用2000 元及執行費3 萬2016元範圍內存在一節，即應由原告負舉 證責任，然如前所述，迄至本院言詞辯論終結時，依系爭 信託契約之約定，系爭合建契約尚未進行結算，參加人依 系爭合建契約可受分配利益債權尚未發生存在，是以，原 告依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件備位確認之 訴訟，於法亦非有理。
六、綜上所述，迄至本院言詞辯論終結時，被告抗辯因尚未結算 ，參加人依系爭合建契約書可受分配之利益債權尚未發生存 在，故債權請求權亦無從發生而得行使，是以，原告依民法 第242 條規定及系爭合建契約書第2 條、第7 條約定，代位 參加人請求被告給付如先位聲明所示，為無理由，原告復依 強制執行法第120 條第2 項訴請確認為備位聲明所載，亦屬 無據，均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
八、據上論結，原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 劉雅萍
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