臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1767號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 鄭智敏
被 告 鄧百合
黃淑君
共 同
訴訟代理人 蔡憶鈴律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年1月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告鄧百合與被告黃淑君間新臺幣肆佰萬元之借款債權及如附表所示之本票債權不存在。
本院一Ｏ三年度司執字第二三Ｏ四三號清償債務強制執行事件，於民國一Ｏ三年十一月十八日所製作之分配表，其中次序編號二所列被告鄧百合受分配之執行費新臺幣參萬貳仟元，及次序編號七所列被告鄧百合受分配金額新臺幣肆佰萬元，均應予剔除。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人吳哲鳴於民國81年12月間邀訴外人鄭國勳、被告黃 淑君擔任連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）300 萬 元，因屆期未清償，原告乃執本院84年6 月12日士院仁民 執字第13780 號債權憑證，聲請拍賣被告黃淑君所有坐落 新北市○○區○○段000000○000000地號土地及其上同段 1648建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路000 巷00 號4 樓，下稱系爭不動產），經本院以103 年度司執字第 23043 號強制執行事件拍定在案，並於103 年11月18日製 作分配表（下稱系爭分配表）。因被告鄧百合為系爭不動 產之第一順位抵押權人，設定有最高限額抵押權400 萬元 （下稱系爭抵押權），存續期間自82年3 月27日至92年3 月26日，其於103 年7 月17日執抵押權設定契約書、他項 權利證明書及被告黃淑君簽發如附表所示之本票4 紙（下 稱系爭本票）具狀聲明參與分配，然被告2 人係基於通虛 偽意思表示而簽發系爭本票且設定系爭抵押權，彼此間並 無任何債權債務關係存在；縱認被告2 人間有債務關係存 在，惟系爭本票之到期日為82年3 月27日，依票據法第22 條規定，顯已罹於時效，原告現以被告黃淑君之債權人身 分代位被告黃淑君對被告鄧百合提出本票時效抗辯，爰依 法提起本件分配表異議之訴等語。
（二）並聲明：1.確認被告鄧百合與被告黃淑君間400 萬元之借 款債權及如附表所示之本票債權不存在。2.本院103 年度 司執字第23043 號清償債務強制執行事件，於103 年11月 18日所製作之系爭分配表，其中次序編號2 所列被告鄧百 合受分配之執行費3 萬2,000 元，及次序編號7 所列被告 鄧百合受分配金額400 萬元，均應予剔除。
二、被告抗辯則以：
（一）被告黃淑君因有經濟上困難，自68年間起向被告鄧百合夫 婦借貸，逾10年間已借貸300 餘萬元，嗣被告黃淑君要開 卡拉ok店再向被告鄧百合借貸50萬元，借款總額已近400 萬元（下稱系爭借款），被告黃淑君即提供系爭不動產並 為被告鄧百合設定系爭抵押權供擔保，且由被告黃淑君簽 立切結書（借據）1 紙（下稱系爭借據）及系爭本票予被 告鄧百合，系爭借據已載明清償日為92年3 月26日，系爭 不動產之他項權利證明書上存續期限亦載明「自82年3 月 27日至92年3 月26日」，是被告2 人就系爭借款既約定92 年3 月26日為清償日，其時效應自92年3 月27日起算15年 至107 年3 月26日始屆期，是原告主張系爭借款、系爭本 票及系爭抵押權之設定均屬通謀虛偽意思表示，自應由原 告就此負舉證之責等語，資為抗辯。
（二）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）因訴外人吳哲鳴向原告借款300 萬元，由訴外人鄭國勳、 被告黃淑君擔任連帶保證人，因上開借款屆期未清償，原 告於82年間向本院聲請假扣押。又於103 年4 月24日持本 院84年6 月12日士院仁民執字第13780 號債權憑證聲請拍 賣系爭不動產，經本院以103 年度司執字第23043 號執行 事件受理。
（二）被告黃淑君於82年3 月30日將系爭不動產設定設定系爭抵 押權予被告鄧百合，存續期間自82年3 月27日起至92年3 月26日止，擔保債權總金額為本金最高限額400 萬元。（三）被告鄧百合於103 年7 月17日執抵押權設定契約書、他項 權利證明書及系爭本票向本院聲明參與分配。被告2 人間 另簽有系爭借據1 紙，其上載明被告黃淑君向被告鄧百合 借款400 萬元，清償日為92年3 月26日，並以系爭不動產 為被告鄧百合設定系爭抵押權，簽約日期為82年3 月27日 。
（四）系爭不動產業於103 年10月16日經訴外人賴尚鈴以719 萬 元拍定，本院執行處於103 年11月18日作成系爭分配表。四、本院得心證之理由：
（一）按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之 異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異 議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自 應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借 貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本 於借貸之意思而為交付，方可成立。倘當事人主張與他方 有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致 及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年 度台上字第10 45 號判決要旨可資參照）。是本件原告主 張被告2 人間並無任何債權債務關係存在，且系爭本票及 系爭抵押權均係出於通虛偽意思表示所為，然此為被告2 人否認之，揆諸上開最高法院見解，應由被告2 人證明其 彼此間確有系爭借款存在，且係出於真意而簽發系爭本票 及設定系爭抵押權。
（二）被告鄧百合雖證稱：68年時因我先生與被告黃淑君的先生 合開汽車修理廠，後來我先生不做，交由被告黃淑君夫妻 去經營，說好他們要給我們150 萬元，後來被告黃淑君又 陸續借錢，金額不等，次數很多我記不清楚了，最後一次 約82年前借了50萬元要去開卡拉OK店，連同之前借的共約 380 萬元，中間180 萬元的借貸原因跟日期因事隔多年我 記不起來了，都是口頭上說，自己親戚不會寫借據，我都 是提款後直接以現金交付，紀錄都不在了云云（本院卷第 105 頁反面至第106 頁）；被告黃淑君亦證稱：約68年左 右，我為了把我先生跟我哥哥（即被告鄧百合之夫）合開 的汽車保養廠頂下來，就說要給被告鄧百合150 萬元，之 後因工作周轉問題又在陸續跟他們借錢，因為是親戚都沒 有寫借據只有口頭講，最後一筆借款是50萬元，因為我要 開卡拉OK店，總共借了380 多萬元，中間陸續借款180 萬 元的原因都沒有寫下來，所以借貸原因為何也記不清楚， 被告鄧百合都是提款後用現金交給我云云（本院卷第106 頁反面至第107 頁）。是被告2 人雖均稱彼此間有380 萬 元之借款，且係口頭約定而無任何借據及書面紀錄留存云 云，然依被告2 人上開所稱之借款金額，扣除第1 筆150 萬元及最後1 筆50萬元等2 筆一次性借款後，被告黃淑君 其餘分次借款之金額累計高達180 萬元，且借款年限自68 年起至82年止，共計15年，衡諸一般社會通念，被告2 人
於此期間歷次之借款，既僅以口頭約定而無任何書面記錄 ，且就各次借款原因及借款金額亦已不復記憶，則應當無 法如此清楚確認借款累計總額為何；且被告鄧百合雖抗辯 稱其均係提款後再以現金交付借款予被告黃淑君，惟被告 鄧百合並未清楚指明係自何行庫提款，亦未能提出任何提 款紀錄；況被告黃淑君最後一筆借款為50萬元，以借款當 時即82年之時空背景而論，應非屬小額借款，惟被告鄧百 合竟仍以提領現金而非匯款之方式交付，自與常情有違； 是除被告2 人之上開證詞外，並無任何書面證據可證明被 告2 人間有何消費借貸之合意存在，且就借款交付之事實 ，被告2 人亦未能提出任何證據以實其說，則被告2 人抗 辯稱已成立消費借貸之合意云云，自屬無據，系爭借款係 被告2 人出於通謀虛偽意思表示所為之事實，應堪認定。（三）又被告黃淑君將系爭不動產設定系爭抵押權予被告鄧百合 作為系爭借款之擔保，並簽立系爭本票等情，雖據被告2 人提出系爭本票、系爭借據、抵押權設定契約書、他項權 利證明書為證，惟系爭借款既經本院認定係被告2 人間之 通謀虛偽意思表示，已如上述，則系爭借款既不存在，作 為系爭借款擔保所用之系爭本票、系爭借據及系爭抵押權 之設定，亦應屬被告2 人之通謀虛偽意思表示。且被告2 人均證稱：總共借款380 萬元，因為之前沒有拿利息就湊 整數400 萬元，不知道為何要簽4 張本票，是代書叫我們 簽的等語（本院卷第106-107 頁），如簽立系爭本票確由 專業之代書所指示，應只需簽發1 張面額400 萬元之本票 即可，惟被告2 人竟簽發4 張面額100 萬元之本票，實屬 可疑；又被告2 人均稱：系爭本票跟系爭借據都是在代書 那邊同一天簽的等語（本院卷第106-108 頁），被告黃淑 君更稱：系爭借據我只有簽名，其他都是代書寫的（本院 卷第108 頁），而被告2 人於系爭借據上約定被告黃淑君 最遲應於92年3 月26日清償系爭借款，則系爭本票既作為 系爭借款之擔保，其到期日亦應為92年3 月26日，惟系爭 本票之到期日竟誤載為82年3 月27日即簽立系爭本票及系 爭借據之日期，且系爭借據上記載系爭建物之地址為「○ ○街」，系爭本票之記載則為「○○路」，是系爭本票及 系爭借據既有上開明顯錯誤，應難認定係由長年經辦抵押 權相關業務之專業代書所指示簽立；又倘被告黃淑君於68 年起迄至82年設定系爭抵押權時，確曾多次向被告鄧百合 借款周轉，何以設定系爭抵押權時債權本金僅設定400萬 元，而非較高之額度，以便作為被告黃淑君日後續向被告 鄧百合借款之擔保，且系爭借款既已於92年3月26日到期
，迄今業已將近13年，惟被告鄧百合竟未曾向被告黃淑君 催討，凡此種種，均與常情有悖，益徵系爭本票、爭借據 及系爭抵押權均係被告2人出於通謀虛偽意思表示所為。（四）綜上所述，被告2 人間就系爭借款之借貸合意及簽立系爭 本票、系爭借據、設定系爭抵押權之行為，既有上開之明 顯瑕疵，顯係出於通謀虛偽意思表示所為，則被告2 人間 並無系爭借款債權存在之事實，應堪認定，被告鄧百合自 不得於系爭不動產之拍賣程序中參與分配，其於系爭分配 表中受分配之部分，應予剔除。
五、從而，原告訴請確認被告鄧百合持有被告黃淑君所簽發之系 爭本票之債權不存在，並請求將系爭分配表中，次序編號2 所列被告鄧百合受分配之執行費3 萬2,000 元，及次序編號 7 所列被告鄧百合受分配金額400 萬元，均應予剔除，不得 列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 沈育儒
附表：
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│編號│發 票 日 │金 額 │到 期 日 │票據號碼 │發票人│
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│1 │82年3 月27日│100萬元 │82年3 月27日│TH0000000 │黃淑君│
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│2 │82年3 月27日│100萬元 │82年3 月27日│TH0000000 │黃淑君│
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│3 │82年3 月27日│100萬元 │82年3 月27日│TH0000000 │黃淑君│
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│4 │82年3 月27日│100萬元 │82年3 月27日│TH0000000 │黃淑君│
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