臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 譚傑升
選任辯護人 林柏男律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第12950 號、104 年度毒偵字第2504號、104 年度
偵字第13660 號），本院判決如下：
主 文
譚傑升犯如附表一、二、三所示之罪，所處之刑及應沒收之物，分別如附表一、二、三罪刑及應沒收之物欄所示。如附表一所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。扣案如附表四編號６⑴所示之物，沒收，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬叁仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表三所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號１所示之物，均沒收銷燬。
事 實
一、譚傑升曾於民國103 年間，因施用毒品案件，經本院裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於103 年12月10日 執行完畢釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以 103 年度毒偵字第1244號為不起訴處分確定；復於104 年間 ，因違反藥事法案件，經本院於104 年6 月29日以104 年度 審簡字第687 號刑事簡易判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年 確定在案。緩刑期間，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可不得持有、 施用、販賣、轉讓，甲基安非他命並經行政院衛生署公告列 為禁藥管理，屬藥事法所稱禁藥，不得轉讓，仍： ㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其母 所申請租用，借其使用之0000000000號行動電話門號作為聯 絡工具，分別於如附表一編號1 至10所示時間、地點，販賣 如附表一編號1 至10所示數量、價格之第二級毒品甲基安非 他命予如附表一編號1 至10所示之購毒者，並當場收訖現金 牟利（即起訴書附表編號2 至11部分）。
㈡基於轉讓第二級毒品暨禁藥之甲基安非他命犯意，於如附表 二所示時間、地點，以如附表二所示價格轉讓甲基安非他命 予如附表二所示之人（即起訴書附表編號12部分）。 ㈢基於幫助施用第二級毒品之犯意，於104 年10月20日上午6 時許前之某時許，欲向友人黃羿超（綽號阿超）購買甲基安 非他命供己施用時，適亦亟需甲基安非他命施用之友人唐偉 軒前往其新北市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號8 樓租屋
處，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，受唐 偉軒之託，同意為唐偉軒代購2500元甲基安非他命後，旋與 唐偉軒各自出資新臺幣（下同）2500元，由唐偉軒搭載前往 ，由其出面向黃羿超購買重約4 公克5000元之甲基安非他命 後，與唐偉軒一同返回其上開租屋處，將其為唐偉軒所代購 重約2 公克第二級毒品甲基安非他命持交唐偉軒施用，幫助 唐偉軒在其上開租屋處內施用第二級毒品。
㈣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在如上開㈢所示 時、地與唐偉軒一同向黃羿超購得第二級毒品甲基安非他命 ，返回其上開租屋處後，於同日即104 年10月20日上午6 時 許，在其上開租屋處內，使用唐偉軒所有攜至其上開租屋處 之吸食器，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤使之霧化成 煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。二、嗣經警對譚傑升所使用之上開行動電話門號實施通訊監察後 ，於104 年10月20日上午6 時30分許，持本院所核發之104 年度聲搜字第727 號搜索票至其上開租屋處準備執行搜索時 ，在其上開租屋處樓下查獲譚傑升，當場在譚傑升身上扣得 其甫為供己施用向黃羿超所購入施用後剩餘之如附表四編號 1 所示第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前合計總淨重2.18 公克，驗餘合計總淨重2.16公克），並經警在譚傑升上開租 屋處內，搜索查獲譚傑升所有，與其本件上開販賣第二級毒 品、轉讓禁藥、幫助施用及施用第二級毒品犯行無關之如附 表四編號2 至5 、7 所示之物、供其作為聯絡如附表一所示 各次販賣第二級毒品事宜之如附表四編號6 ⑴所示IPHONE6 行動電話一支，以及插放在如附表四編號6 ⑴所示該支行動 電話內，非譚傑升所有，而係向其母姜佩辰所借用之如附表 四編號6 ⑵所示行動電話號碼SIM 卡一張。復同時查獲正在 譚傑升上開租屋處內施用第二級毒品甲基安非他命之唐偉軒 ，並扣得唐偉軒所有甫與譚傑升一同向黃羿超所購入施用後 剩餘及其另持有之如附表五編號1 所示之第二級毒品甲基安 非他命1 包（淨重2.20公克，驗餘淨重2.19公克）及如附表 五編號2 至5 所示之物（均另案扣押於唐偉軒涉犯毒品危害 防制條例之臺灣士林地方法院檢察署以104 年度毒偵字第 2503號案件）。經警對譚傑升、唐偉軒採尿送驗後，均呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應，另經警循線查獲如附表一 所示購毒者到案。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院九十三年度台上字第三五三三號 、九十四年度台上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 、被告譚傑升及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日， 對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方 法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，迄於 言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有 刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審 酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非 供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不 得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告譚傑升對其上開如附表一所示各次販賣第二級毒品 甲基安非他命、如附表二所示轉讓禁藥及上開幫助施用及施 用第二級毒品犯行，均坦承不諱（偵字第12950 號卷第3-9 頁、68-73 頁、100-103 頁；本院聲羈字第207 號卷第9-12 頁；本院聲字第2089號卷第9-10頁；本院訴字卷第12-15 頁 、58-62 頁），並經證人即如附表一所示之購毒者，以及證 人唐偉軒於警詢時（偵字第12950 號卷第15頁反面-16 頁） 、證人王少強於偵查中（偵字第12950 號卷第86頁反面-87 頁）分別證述在卷。如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行及如附表二所示轉讓禁藥犯行部分，復分別有 如附表一備註欄所示各該購毒者之臺北市政府警察局偵辦毒
品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司濫用藥物檢驗報告、如附表一之一及如附表二所示之監聽 譯文內容、本院104 年聲監字第381 號、473 號監察書、 104 年聲監續字第408 號通訊監察書各一份（104 聲拘149 號卷第46-50 頁）附卷可稽。且經將被告及證人唐偉軒於上 開時、地為警查獲時所分別扣得如附表四編號1 、如附表五 編號1 所示之物送交鑑驗結果，確均檢出含有第二級毒品甲 基安非他命成分，此分別有詳如附表四編號1 、如附表五編 號1 備註欄所示鑑驗結果之鑑驗報告各一份在卷足憑。再經 將被告及證人唐偉軒於上開時、地為警查獲後，經警對其等 所採集之尿液送交檢驗結果，亦均呈安非他命、甲基安非他 命陽性反應，此有被告及證人唐偉軒之臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司濫用藥物檢驗報告各一份附卷可按（偵字第12950 號 卷第55、110 、120 、121 頁）。此外，並有本院104 年聲 搜字第727 號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押 筆錄、臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表各一份附 卷（偵字第12950 號卷第44-48 頁）及如附表四、五所示之 物扣案可資佐證，足徵被告上開任意性自白，均屬實可採。二、如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，如下所述起訴書附 表記載有誤部分，應予更正：
㈠起訴書附表編號3 雖將被告如附表一編號2 所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行之時間，載為「103 年8 月28日23 時17分許」。然核諸卷內所附關於被告及證人鄭翔懋間之通 訊監察譯文內容，僅有如附表一之一編號2 所示通話時間分 別為「104 年8 月28日22時47分46秒許」、「104 年8 月28 日22時51分32秒許」、「104 年8 月28日23時17分07秒許」 之通訊監察譯文，並無於「103 年8 月28日23時17分許」通 話之通訊監察譯文內容，以及被告及證人鄭翔懋之警詢及偵 查筆錄記載，均係提示被告及證人鄭翔懋間如附表一之一編 號2 所示通訊監察譯文中，於「104 年8 月28日22時47分46 秒許」之通訊監察譯文內容予被告及證人鄭翔懋閱覽後，詢 問被告及證人鄭翔懋有無於該次通話後進行毒品買賣交易等 情觀之，堪認起訴檢察官起訴書附表編號3 部分，係就被告 「104 年8 月28日23時17分07秒許」即如附表一編號2 所示 之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭翔懋之特定事實提 起公訴無誤。是起訴書附表編號3 時間欄內關於「103 年8 月28日23時17分許」之記載，顯係誤載，此部分亦經公訴檢 察官當庭予以更正在案，本院自得予以審理。
㈡被告如附表一編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行
之數量及價格為1 小包0.5 公克500 元一節，業經被告於偵 查及本院準備程序、審理時供述在卷（偵字第12950 號卷第 102 頁；本院訴字卷第13頁、第58頁反面），並據證人陳翰 榮於偵查中證稱：「有，買5 百元1 包，重量不清楚，地點 在汐止區中興路的公益彩券行，時間是104 年8 月23日7 時 31分左右。」等語在卷（偵字第12950 號卷第89頁反面）， 核與詳如附表一之一編號4 所示監聽譯文內中之「我再5 百 還你啦」之對話相符，足認被告於如附表一編號4 所示時間 、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳翰榮之數量及 價格，為「1 小包0.5 公克500 元」，而非起訴書附表編號 5 數量及價格欄內所載之「1 小包1 公克1000元」，起訴書 附表編號5 數量及價格欄之記載，洵屬有誤，應予更正。三、至被告對其如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行之數量或 價格，於本院準備程序及審理時有所爭執者，茲分述如下： ㈠就如附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部 分（即起訴書附表編號2 、3 部分），供稱：該2 次其應係 販賣2 小包2000元，而非1 小包2000元甲基安非他命予證人 鄭翔懋云云（本院訴字卷第13頁）。然證人鄭翔懋在如附表 一編號1 、2 所示時間、地點，均係向被告購買1 小包要價 2000元之甲基安非他命，業經證人鄭翔懋於於警詢時證述： 「‧‧‧是指我要購買毒品安非他命2 千塊，我大約是在 104 年8 月22日20時40分左右（詳細時間我不清楚），在新 北市汐止區中興路與福德二路交叉口（詳細地點我沒記）， 由譚傑升是拿『1 包』給我，我給譚傑升新臺幣2 千塊，所 購得之安非他命重量我不清楚」（即如附表一編號1 ，亦即 起訴書附表編號2 部分）、「‧‧‧是指我要購買毒品安非 他命2 千塊，我大約是在104 年8 月28日23時左右（詳細時 間我不清楚），在新北市○○區○○路○段000 號旁，由譚 傑升是拿『1 包』給我，我給譚傑升新臺幣2 千塊，所購得 之安非他命重量我不清楚。」（即如附表一編號2 ，亦即起 訴書附表編號3 部分）、「（你於譯文中所說之1 個是否係 向譚傑升購買毒品之代號？）是指購買毒品安非他命的價錢 代號，1 個代表新臺幣1 千元，2 個就是新臺幣2 千元。」 等語綦詳（偵字第12950 號卷第11-12 頁）。衡諸證人鄭翔 懋向被告購買第二級毒品甲基安非他命之次數，遠少於被告 販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示購毒者之總次 數，輔以通訊監察譯文內容幫助喚醒記憶，證人鄭翔懋對其 各該次向被告購買第二級毒品甲基安非他命之數量、包數及 價格之記憶，當較被告清晰而無錯置之情，是就被告於如附 表一編號1 、2 所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非之
包數，自以證人鄭翔懋之證述可採。是以，堪認被告於如附 表一編號1 、2 所示時間、地點均係販賣1 小包2000元甲基 安非他命予證人鄭翔懋無誤，被告此部分記憶容屬有誤。 ㈡就如附表一編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分（ 即起訴書附表編號6 部分），爭執該次係販賣1 小包0.5 公 克500 元，而非1 小包1 公克1000元予證人陳翰榮云云（本 院訴字卷第13頁、第58頁反面）。惟此業經被告於偵查中坦 承：「（陳翰榮，綽號「小李」你認識嗎？）認識。」、「 （他的手機是0000000000？）是。」、「（有無在104 年8 月29日18時51分，賣給他1 千元，提示譯文？）有，我過去 中興路找他，拿給他，時間是104 年8 月29日18時51分左右 。」等語不諱（偵字第12950 號卷第72頁），核與證人陳翰 榮於偵查中證述：「（提示104 年8 月29日18時51分譯文， 你說『還你1 千塊，一樣是在那裡』這次有買毒嗎？）有， 買『1 千元1 包』，重量不清楚，地點在同一個地方的公益 彩券行，時間是104 年8 月29日18時51分左右。」等語（偵 字第12950 號卷第89頁反面），以及詳如附表一之一編號5 所示監聽譯文中「還你1 千塊，一樣是在那裡」之內容相符 。據此，堪認被告上開所供，亦係記憶錯誤所致，應以被告 及證人陳翰榮上開偵查中之供述及證述屬實可採，被告於如 附表一編號5 所示時間、地點，係販賣1 小包1000元甲基安 非他命予證人陳翰榮。
㈢就如附表一編號8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分（ 即起訴書附表編號9 部分），爭執該次係販賣1 小包1公克 1000元，而非1 小包1 公克1300元予證人陳力源云云（本院 訴字卷第13頁）。然此業經證人陳力源於偵查中證稱：「（ 提示104 年9 月15日23時16分，你說『一罐，下班再去拿』 這次有無購買？）有，在伯爵街附近，譚傑升以前住那邊， 『一罐1 千3 百元』。」、「（你總共跟譚傑升買三次，依 序是104 年7 月5 時33分、104 年8 月21日4 時59分各1 千 元、104 年9 月15日23時16分1 千3 百元？）是。」等語在 卷（偵字第12950 號卷第81頁反面）。同上所述，衡諸就證 人陳力源而言，渠向被告購買第二級毒品甲基安非他命之次 數，遠少於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所 示購毒者之總次數，輔以通訊監察譯文內容幫助喚醒記憶， 證人陳力源對渠各該次向被告購買第二級毒品甲基安非他命 之數量、包數及價格之記憶，當較被告清晰而無錯置之情， 自以證人陳力源之證述可採，堪認被告於如附表一編號8 所 示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳力源之 價格，係1 小包1 公克1300元。
四、又被告在為如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行時，主觀 上均有從中賺取價差牟利之犯意，客觀上亦均有從中賺取每 公克400 元至500 元不等價差之事實，業經被告於警偵詢及 本院準備程序、審理時坦認在卷，已如前述，再核諸被告於 警詢時供稱：我去拿一個約500 元，然後賣出去的價錢是 1000元等語（偵字第12950 號卷第4 頁正反面），以及於本 院準備程序中坦認：我的成本是一次2 萬元買約35公克，但 是會有誤差，1 公克我大約賺400 元到500 元左右等語（本 院訴字卷第13頁反面），足徵被告在以如附表一所示各次價 格販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之購毒者時 ，確有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明。從而，被 告如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，均事證明確，應 予依法論處。
五、按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之 行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖， 而異其法律上之判斷，苟始終無營利之意思，縱以原價或低 於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論 處（此有最高法院94年度台上字第5317號、100 年度台上字 第4920號判決意旨可資）。茲查：
㈠被告雖有於如附表二所示時間、地點將4 公克甲基安非他命 以2500價格轉讓予證人王少強之事實（即起訴書附表編號12 部分）。然被告主觀上並無營利意圖，事實上亦未賺取任何 價差之情，業經被告於本院準備程序及審理時供述：是4 公 克沒錯，我是虧錢賣給他，只賣他2500元等語在卷（本院訴 字卷第13頁正反面）。並據證人王少強於偵查中證述：104 年8 月29日20時51分左右，譚傑升坐車來我內湖成功路三段 的家樓下，我向他買了2500元4 公克，我請他算我便宜一點 等語無訛（偵字第12950 號卷第87頁）。復核與如附表二所 示通訊監察譯文內容中，證人王少強該次在與被告聯絡交易 時，在電話中確有以「可是你就算我便宜一點」一語，要求 被告以便宜價格讓售，而被告在電話中亦未立即拒絕，而係 回稱「我想一下」之對話內容相符。據此，足徵證人王少強 上開證述內容屬實可採，被告該次係以4 公克甲基安非他命 要價2500元之低價與證人王少強進行交易無誤。是以，依此 計算被告該次轉讓甲基安非他命予證人王少強之價格約為每 公克625 元，不僅明顯低於被告如附表一所示各次基於營利 意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示購毒者 之價格，均價為每公克1000元，多則每公克要價1300元甚多 ，且與被告上開於警詢時所供：其每公克甲基安非他命進價 成本約500 元（偵字第12950 號卷第4 頁正反面），抑或被
告於本院準備程序中所供；其一次購入約35公克甲基安非他 命要價2 萬元，但會有誤差等語（本院訴字卷第13頁反面） ，以此所換算甲基安非他命每公克進價約571 元之成本價極 為接近。若再算入一般毒品交易重量衡常確可能存在被告所 稱之誤差情形，得否遽此逕認被告於如附表二所示時間、地 點以4 公克2500元價格轉讓甲基非他命予證人王少強之該次 交易，主觀上亦係出於營利意圖而為，且事實上確有從中賺 取價差，即非無疑。參以被告對其如附表一所示各次販賣第 二級毒品甲基安非他命毒品犯行，自警詢時起至本院審理時 止，均坦認無訛，若被告有自如附表二所示該次甲基安非他 命交易中獲利，被告實無唯獨否認該次犯行之動機及理由。 總此，足認被告供稱：如附表二所示該次甲基安非他命交易 ，其未從中獲利等語，洵屬可採。被告如附表二所示該次轉 讓甲基安非他命予證人王少強時，主觀上既僅有轉讓犯意， 而無意圖營利，揆諸前揭判決意旨，自應論以轉讓甲基安非 他命罪，而非以販賣甲基安非他命罪論處。
㈡查第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分 均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7 月11日衛 署藥字第597627號公告，公告列入藥物藥商管理法第16條第 1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理。嗣於79年 10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理 條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學 合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條 所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2 條所稱之第二 級毒品，均屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥。而藥 事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日 施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項 之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為六月以 上，五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金相 較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範 圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止 於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非 必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。是除轉讓之第二級毒品達淨重十公克 以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑後之法定刑較藥事 法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後
法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96 年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決可參）。 準此，被告於如附表二所示時、地轉讓4 公克甲基安非他命 予證人王少強之數量，既未逾轉讓毒品加重其刑之數量標準 第2 條第1 項第2 款所定轉讓之第二級毒品淨重十公克以上 之數量，且證人王少強係80年7 月23日出生，又非未成年人 ，無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條規定加重 其刑之情形。是被告如附表二所示轉讓甲基安非他命予證人 王少強施用之犯行，自應適用藥事法第83條第1 項規定予以 論處。
㈢又被告於104 年8 月29日為如附表二所示轉讓甲基安非他命 予證人王少強施用之行為後，藥事法第83條業於104 年12月 2 修正公布，同年月4 日施行，修正前藥事法第83條第1 項 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後藥事法第 83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，將 該條項得併科罰金金額提高至五千萬元以下，茲比較修正前 後藥事法第83條第1 項之規定，以行為時法即修正前藥事法 第83條第1 項規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規 定，應適用修正前藥事法第83條第1 項規定予以論處。六、次按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後 交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟 以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣。其行為人於購 入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始 另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此 與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之 意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有 權之意思交付他人之情形，顯然有別（有最高法院98年度台 上字第3670號判決意旨可按）。茲查：被告上開如事實㈢ ㈠被告於警詢及偵查中供稱：「（警方於現場查獲唐偉軒是去 你住處作何事？）他是要去找我吸食第2 級毒品安非他命的 。」、「（唐偉軒是否有向你購買第2 級毒品安非他命？） 我們是一起去找黃羿超去買毒品，他拿2 個，我拿2 個。」 （偵字12950 號卷第4 頁）、「（是唐偉軒拿錢給你，你去 找黃羿超拿？）我跟唐偉軒各出一半的錢，就是2500元，唐 偉軒載我去，但是只有我上去跟黃羿超見面。」、「我們一 起合資的。」（偵字12950 號卷第69-70 頁）等語；以及於
本院訊問及審理時供稱：起訴書附表編號1 寫我幫助販賣毒 品給唐偉軒，但不是我賣給他，是他花2500元，我也花2500 元，我們一起去找另外一個人叫黃羿超買的，我跟唐偉軒本 來就是朋友，唐偉軒來之前我自己也想要吸食毒品，剛好唐 偉軒也來找我，所以唐偉軒載著我一起去找黃羿超買，到了 黃羿超跟我約定的地點後，由我出面跟黃羿超買了4 克5000 元的毒品，當時唐偉軒在樓下等我，我自己上樓去跟黃羿超 交易，因為唐偉軒不認識黃羿超，黃羿超是給我一包4 克， 我買到之後我跟唐偉軒一人一半，所以是剛好唐偉軒來找我 ，我不是想要幫黃羿超賣。我上去買的時候，我內心是想有 一半毒品就是唐偉軒的等語（本院訴字卷第12頁反面、第62 頁反面）綦詳。
㈡並據證人唐偉軒於警詢時證稱：「（警方查扣物品編號2 安 非他命、毛重：2.63公克，來源為何？）是我以新臺幣2500 元請譚傑升幫我向1 個叫阿超的男子購買的。」等語（偵字 第12950 號卷第16頁），以及於偵查中證稱：「（毒品來源 ？）跟譚傑升一起拿的，我給譚傑升2500元，約重2 公克。 」（偵字第12950 號卷第63頁）、「（今天早上的兩包安非 他命是怎麼回事？）我跟譚傑升一起向譚傑升的朋友買的。 」、「我拿錢給譚傑升，譚傑升去跟他朋友拿。」、「（你 於警詢說你拿2500元請譚傑升向阿超買？）是。」（偵字第 12950 號卷第69-70 頁）等語在卷。
㈢準此，足認被告係在其欲前去向黃羿超購毒供己施用時，適 證人唐偉軒前來，始出於幫助證人唐偉軒施用第二級毒品之 意，無償受證人唐偉軒委託代購第二級毒品甲基安非他命， 與證人唐偉軒各自出資2500元，向黃羿超購買4 公克5000元 甲基安非他命後，將其中代購2 公克甲基安非他命交付證人 唐偉軒，以便利、助益證人唐偉軒施用，而非出於以便利、 助益販賣者即黃羿超之意而為，並無幫助黃羿超販賣毒品之 故意甚明，且被告在受證人唐偉軒之託，與證人唐偉軒各自 出資2500元，合計5000元向黃羿超購買4 公克甲基安非他命 之初，即係認其中2 公克甲基安非他命即係為委託人即證人 唐偉軒而持有，並非在購入後始另行起意，交付而移轉甲基 安非他命之所有權予證人唐偉軒無疑，是被告此部分所為， 自與幫助販賣毒品者或轉讓毒品者有別，應論以幫助施用第 二級毒品罪。
七、核被告上開如事實㈠即如附表一所示各次所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；上開如 事實㈡即如附表二所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪；上開如事實㈢所為，係幫助犯毒品危害防
制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；上開如事實㈣ 所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪。被告如附表一所示各次賣出前持有、如附表二所示 轉讓禁藥前持有、幫助施用前持有及施用前持有甲基安非他 命之低度行為，均應分別為其如附表一所示各次販賣第二級 毒品、如附表二所示轉讓禁藥、幫助施用以及施用第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈠公訴人認被告上開如附表二所示之轉讓禁藥犯行（即起訴書 附表編號12部分），係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品犯行，以及認被告上開如事實㈢所示之幫 助犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品犯行（ 即起訴書附表編號1 部分），係幫助犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，均容有誤會。然因刑事訴 訟法第300 條所謂就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適 用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認 定事實適用法律而言。而販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品 （禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒 品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實 之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥 ）或幫助施用第二級毒品加以審判（有最高法院100 年度台 上字第4920號、101 年度台上字第1218號判決意旨足參）。 職是，被告上開如附表二所示之轉讓禁藥犯行，以及上開如 事實㈢所示之幫助犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用 第二級毒品犯行，因分別與起訴書附表編號12、編號1 部分 之基本社會事實同一，且經本院於審理時諭知公訴人、被告 及其選任辯護人就此部分被訴涉犯行，亦可能涉犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪及幫助犯毒品危害防制條例第10條 第2 項施用第二級毒品罪嫌，請一併辯論在案，此有本院審 判筆錄一份在卷可按，本院仍得予以審理，並應依刑事訴訟 法第300 條之規定變更起訴法條。
㈡按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第17條 增列第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第4 條至 第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪 ，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審 判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。被告於警詢、偵查、 本院準備程序及審理時自白如附表一所示各次販賣第二級毒 品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被 告如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行減輕其刑。 ㈢犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減
輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可 資參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一 般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用 刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能 （最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。茲 念及被告在為本件犯行時，年輕識淺，因其本身亦有施用第 二級毒品甲基安非他命之習，為供己施用一次購入數量較多 之第二級毒品降低施用成本後，基於與如附表一所示購毒者 間之朋友關係，始轉售從中賺取價差，其如附表一所示各次 販賣第二級毒品罪之最輕本刑均為七年以上有期徒刑，如附 表一所示販賣第二級毒品之次數雖有10次，然對象僅有5 人 ，販賣毒品所得總計僅1 萬3800元，為貪圖從中賺取微薄價 差，致罹重典，販賣第二級毒品數量及所得均非甚鉅，其販 賣對象、次數及時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、 對社會秩序與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口 或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售 牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華之 毒梟有別。從而，雖被告得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然法重情輕，依被告實際犯罪之情狀而言 ，尚非罪大惡極，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教 化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告如附表一所示各次 販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，並 均依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈣被告雖於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白如附表 二所示轉讓禁藥犯行，然因此部分犯行已適用藥事法第83條 第1 項規定論罪，揆諸同前說明，亦無割裂適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑之餘地，併此說明。 ㈤被告上開如事實㈢所示之出於幫助犯意，幫助證人唐偉軒 施用第二級毒品犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規 定，按正犯之刑減輕之。
㈥被告上開如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行、如附表二 所示轉讓禁藥犯行、幫助施用第二級毒品犯行及施用第二級 毒品犯行等數罪間，均犯意個別，行為互異，應予分論併罰 。
㈦按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第17條 第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯
之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正 犯或共犯而言（此有最高法院98年度台上字第7614號、97度 台上字第1475號判決意旨可參）。準此，被告於本院審理時 雖供稱其如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行之毒品來源 為真實姓名、年籍均不詳，綽號「小宣」（音）之成年男子 （本院訴字卷第14頁）。惟被告並未在警偵詢時供出該真實 姓名、年籍均不詳，綽號「小宣」之成年男子，且其係使用 微信或LINE與綽號「小宣」之成年男子聯絡，不知該綽號「 小宣」成年男子之真實姓名、年籍資料及聯絡電話，復無法 與之取得聯繫等節，亦經被告於本院審理時供述在卷（本院 訴字卷第14頁），是被告如附表一所示各次販賣第二級毒品 犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減 輕或免除其刑之餘地。至被告上開幫助犯施用第二級毒品及 施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，被告於警偵詢及本 院準備程序、審理時固均供稱其毒品來源係向友人黃羿超所 購買等語在卷（偵字第12950 號卷第4 頁、第69-70 頁；本 院訴字卷第13頁反面至第14頁），然經警追查結果，迄今亦 未因而查獲黃羿超，此亦有臺北市政府警察局內湖分局105 年2 月16日北市警內分刑字第00000000000 號函一份在卷可