臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第251號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖世宏
選任辯護人 洪宇均律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度毒偵字第802 號、104 年度偵字第5212號），本院判決如下：
主 文
廖世宏犯如附表一編號1 、2 、3 所示之罪，各處如附表一編號1 、2 、3 所示之主刑及從刑。如附表一編號2 、3 部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1 所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
事 實
一、廖世宏前因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第225 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院 以102 年度毒聲字第285 號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，認無繼續施用毒品傾向，於民國103 年7 月24日釋放出所 ，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年度戒毒偵字 第19號為不起訴處分確定。詎不知悔改，明知甲基安非他命 、大麻均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第 二級毒品，不得非法販賣、施用及持有，分別為下列犯行： ㈠與真實姓名年籍不詳、綽號「大漢」之成年男子（下稱「大 漢」），共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，先由「大漢」於104 年4 月7 日凌晨2 時許， 在新北市○○區○○路00號5 樓廖世宏租屋處，交付第二級 毒品甲基安非他命一大包，廖世宏除拿取部分之甲基安非他 命供己施用外（此部分如後述），隨即在上址以「大漢」所 有之如附表二編號2 、3 所示之物，將之分裝成如附表二編 號1 所示第二級毒品甲基安非他命13包，由廖世宏負責以每 2 包（共1 兩）新臺幣（下同）17,000元至18,000元之價格 販賣予不特定第三人後，廖世宏從中賺取差額1,100 元，其 餘款項交予「大漢」收受。
㈡基於施用第二級毒品大麻之犯意，於104 年4 月8 日某時（ 起訴書誤載為104 年4 月9 日，應予更正），在上址租屋處 ，以將大麻摻入香菸內點燃產生煙霧，再以嘴或鼻吸用之方 式，施用大麻1 次。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年4 月9 日某時，在上址租屋處，拿取尚未分裝如附表二編號1 所示 第二級毒品甲基安非他命，以將甲基安非他命置於玻璃球吸 食器內加熱燒烤，而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲
基安非他命1 次。
嗣於104 年4 月9 日下午2 時50分許，廖世宏尚未實際售出 第二級毒品甲基安非他命，因另案違反藥事法案件經臺灣士 林地方法院檢察署發布通緝，為警在上址租屋處逮捕，經徵 得其同意後執行搜索，扣得如附表二所示之物，廖世宏因而 販賣未遂，經採集其尿液送驗後，結果呈大麻、安非他命及 甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告廖世宏於本 院準備程序中及審理時供稱：伊於警詢時及偵查中之供述係 出於自由意志陳述等語（本院卷第51頁正面、59頁反面、73 頁反面、90頁正面），且被告於104 年4 月9 日警詢過程採 一問一答之方式，被告對話過程尚屬流暢，對於警察張進雄 小隊長之提問均能理解，針對題意回答，無答非所問之情形 ，亦未有不能自由陳述之狀況，可向警察張進雄小隊長表示 要上廁所，被告第一次表示要上廁所時，張進雄小隊長表示 ，請被告忍耐以利後續驗尿程序之進行，被告表示同意忍耐 ，張進雄小隊長並告知被告待無法忍耐時可再行反應，被告 第二次表示要上廁所時，張進雄小隊長即指示他人帶同被告 去廁所，張進雄小隊長製作筆錄時，被告眼睛有注視螢幕。 另於104 年4 月10日、同年月21日之檢察官偵訊過程採一問 一答之方式，被告對話過程尚屬流暢，對於檢察官之提問均 能理解，針對題意回答，亦可向檢察官提問，無答非所問之 情形，亦未有不能自由陳述之狀況，且檢察官未使用強暴、 脅迫、不正訊問之方式，被告並於筆錄製作完畢後簽名等情 ，有本院勘驗筆錄2 份在卷可考（本院卷第60至67頁、73頁 反面至80頁），堪認被告於警詢及偵查中，並無遭受強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 而為之陳述，故被告於警詢時及偵查中之供述自有證據能力 。
二、被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳 述均有證據能力（本院卷第51頁反面、90頁正面）。茲就本 判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文
。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規 定。本件被告同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於 審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未 見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認 為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、如事實欄一、㈠所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂 犯行部分：
㈠上揭如事實欄一、㈠所示共同販賣甲基安非他命未遂之事實 ，業據被告於104 年4 月9 日警詢時供承：104 年4 月7 日 凌晨2 時許，「大漢」拿如附表二編號1 所示毒品（尚未分 裝）來給伊，叫伊替其把安非他命送出去給其他人施用，「 大漢」會事先約好買主，談好地點及價格後再打電話叫伊把 毒品送去指定地點，並把錢收回來，「大漢」再來取款。替 「大漢」送2 包安非他命約36公克可以從中獲利約1,100 元 不等等語（臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第5212號 卷〔下稱偵卷〕第19頁）；於104 年4 月10日偵查中供稱： 扣案如附表二編號1 至3 所示之物為「大漢」所有，「大漢 」稱有他人要買會聯絡伊，請伊將東西送到指定地點。「大 漢」拿一大包毒品給伊，要伊分裝成13包，「大漢」稱若伊 出去送一趟，伊可以賺得1,100 元等語（偵卷第104 頁）， 於104 年4 月21日偵查中供稱：「大漢」交付伊毒品目的是 要伊依其指示交給購毒者，「大漢」叫伊將17.5公克（半兩 ）毒品分裝成1 包，分裝地點在查獲地點（即新北市○○區 ○○路00號5 樓）客廳，扣案如附表二編號2 、3 所示電子 磅秤及夾鍊袋係分裝毒品之用，「大漢」要伊交毒品給購毒 者，1 兩（2 包）向購毒者收17,000元至18,000元，出去送 一次毒品給購毒者，伊可收1,100 元報酬，購毒者係與「大 漢」聯絡，伊再依「大漢」指示前往交易地點送毒品並向購 毒者收取購毒金錢等語（偵卷第118 至119 頁），並有本院 勘驗上開104 年4 月9 日警詢、104 年4 月10日、104 年4 月21日偵訊之勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第60至67頁、73頁
反面至80頁）；復於本院準備程序中供承：「大漢」於104 年4 月7 日凌晨2 時許，將如附表二編號1 至3 所示毒品（ 尚未分裝）、電子磅秤、夾練袋交付伊，因「大漢」手受傷 ，要伊幫忙秤、分裝，然後要伊幫忙送毒品等語（本院卷第 50頁正面）；嗣於本院審理時供稱：「大漢」將扣案甲基安 非他命帶來伊處，要伊幫忙秤，「大漢」在旁交代如何方裝 ，秤完後，「大漢」要伊幫忙送甲基安非他命給購毒者，並 且收錢，送2 包甲基安非他命給購毒者，伊要向購毒者收17 ,000元、18,000元，會獲得「大漢」給伊代價1 次1,100 元 ，不管伊自己施用或是「大漢」打電話請伊將甲基安非他命 送給購毒者，總之最後要交付11萬元予「大漢」。「大漢」 於104 年4 月7 日將毒品放在伊處，同年月9 日就被抓到等 語（本院卷第92頁反面、93頁正面、94頁反面、95頁反面） ，且員警在上址租屋處扣得之如附表二編號1 所示物品13包 ，經送鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前 總毛重220.31公克〔包裝塑膠袋總重約7.02公克〕，驗前總 淨重213.29公克，純度約89％，驗前總純質淨重約189.82公 克）等情，有內政部警政署刑事警察局104 年4 月27日刑鑑 字第0000000000號鑑定書在卷可佐（偵卷第126 頁），復有 臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品清單各1 份、查獲及扣案如附表二編號1 至3 所 示之物照片21張（偵卷第11至15、40至45、76至77、127 頁 ）等在卷可稽，且有如附表二編號1 至3 所示之物扣案可資 佐證，足認被告先後多次供稱與「大漢」共同販賣第二級毒 品甲基安非他命未遂之任意性自白，與事實相符，堪以認定 。
㈡至被告於本院準備程序中及審理時供稱：伊尚未答應「大漢 」送毒品，「大漢」硬把毒品放在伊租屋處云云（本院卷第 50頁正面、92頁反面）。惟查：
1.被告於本院審理時供稱：伊所施用之甲基安非他命是從扣案 甲基安非他命所取得，這兩天（即104 年4 月7 日凌晨2 時 許起至同年月9 日下午2 時50分許止間）已經施用很多次等 語（本院卷第95頁反面），堪認被告已自「大漢」所交付毒 品中取出部分供己施用。而扣案如附表二編號1 所示物品經 送鑑定結果，確屬甲基安非他命，已如上述。依行政院衛生 署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署） 97年11月3 日管檢字第0000000000號函示：「依據Clarke's Anaylsis of Drugsand Poisons一書第3 版記述：甲基安非 他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量從2.5 至25毫克 之間，其最低致死劑量為1 公克。惟久用成癮者對於該等藥
品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之 長短而異，可使其劑量增至數倍或10倍以上」，有衛生福利 部食品藥物管理署104 年4 月10日FDA 管字第0000000000號 函暨所附該局97年11月3 日管檢字第0000000000號函可參。 而1 公克為1,000 毫克，據此計算，每人1 個月施用毒品甲 基安非他命的最高量應約為750 毫克（25×30＝750 ），故 正常人1 個月最多只能施用0.75公克之甲基安非他命；而被 告於104 年4 月7 日取得之甲基安非他命，驗前總淨重達18 9.82公克，純度為89％，依一般人施用最高量計算，可供施 用253 個月以上（計算式：189.82÷0.75≒253 ），約可供 施用21年以上。縱依上開函文意旨，久用成癮者會對藥物產 生耐藥性，但依前述文獻所述之單日最高施用量為彈性調整 ，再對照文獻所指之最小致死量，仍可推估被告於104 年4 月7 日自「大漢」取得之甲基安非他命，可供被告施用6 月 以上，且達189 次之致死量，而被告於本院審理時亦供稱： 扣案如附表二編號1 所示毒品數量甚多，短時間內不可能自 己施用完畢等語（本院卷第93頁反面），可知雖被告同有施 用毒品之習慣，惟扣案甲基安非他命之數量非微，若予以長 期保存而稍有不慎，將有受潮變質耗損之可能，尚與供己日 常生活施用所需之數量顯不相稱，倘被告未應允共同販賣毒 品，「大漢」殊無可能將扣案甲基安非他命放置被告處，而 任令其受潮變質而耗損。
2.依被告於警詢時供稱：伊不知「大漢」之真實姓名，只知瘦 小中等身材，使用0000000000號，均係「大漢」主動找伊等 語（偵卷第19頁），於本院審理時供稱：「大漢」係朋友潘 煙輝帶來給伊認識等語（本院卷第93頁正面），堪認被告與 「大漢」並無特殊親誼關係，參諸毒品因具有相當成癮性、 危害性而屬政府嚴厲查緝、遏止氾濫之違禁物，其取得非可 公然為之，且對於需用毒品者或以毒品從事相關犯罪者，毒 品對之重要性甚高，倘被告未應允共同販賣毒品，「大漢」 是否可能無端將扣案甲基安非他命放置予無特殊親誼關係之 被告，已非無疑。再參以被告前揭所陳其與「大漢」之交易 模式，係由其依照「大漢」指示前往交易地點販賣毒品予不 特定第三人並收取價金乙節觀之，倘被告未應允共同販賣毒 品，「大漢」應無使扣案如附表二編號1 所示甲基安非他命 處於無從管領、支配而單純、無償放置被告處之可能，否則 「大漢」此舉不啻自陷暴露違法販賣毒品犯行之高度風險， 益證被告與「大漢」間就如事實欄一、㈠所示由被告負責以 前開價格販賣予不特定第三人，被告從中賺取差額1,100 元 ，其餘款項交予「大漢」收受乙事已形成共識而具販賣第二
級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並由被告分擔負責交付甲 基安非他命並收取價金。
3.按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入 價格更行轉售之理，且被告供稱：送2 包安非他命可從中獲 利約1,100 元等語，顯然有利可圖，故其有共同販賣第二級 毒品甲基安非他命以從中賺取牟利之意圖至明，被告上開所 辯，無非卸責之詞，不足採信。
二、如事實欄一、㈡、㈢所示施用施用第二級毒品大麻及甲基安 非他命犯行部分：
上揭如事實欄一、㈡、㈢所示施用第二級毒品大麻及甲基安 非他命之事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序 中及審理時坦承不諱（偵卷第29、104 、138 頁，本院卷第 49頁反面、59頁反面、73頁反面、96頁正反面），且其於10 4 年4 月9 日，在臺北市政府警察局士林分局所採集之尿液 檢體，經送往臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免 疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈現大麻代謝物、安非他命類 陽性反應，以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗結 果，呈現大麻、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺北 市政府警察局士林分局104 年5 月4 日北市警士分刑字第00 000000000 號函所附上開公司104 年4 月28日濫用藥物檢驗 報告1 份附卷可稽（偵卷第121 至123 頁），並有臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：10 1054號）1 份附卷可稽（偵卷第125 頁），足認被告此部分 任意性自白與事實相符，應堪採信。被告有如事實欄一所示 前因施用毒品案件，經強制戒治後，因無繼續施用毒品之傾 向，於103 年7 月24日釋放出所，復於強制戒治執行完畢釋 放後5 年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命及大麻 犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。三、綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未 遂、施用第二級毒品甲基安非他命及大麻等犯行，事證明確
，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方 足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販 入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因 而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場， 意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之 情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議 價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣 行為之完成即既遂與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂 之區分標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係 出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之 要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰 ，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販 賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，是意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要 件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最 高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第 4744號、103 年度台上字第4145號判決意旨參照）。又按「 所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉 於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之……，倘標的 物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑 事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移 轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪 既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉 交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既 遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通 念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交 付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完 成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品 販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理 論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平 等原則，亦與人民之法律感情相違背。……由於販賣行為如 未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑 ），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出現許 多不合刑法行為階段理論之見解。……。又本院曩昔為遷就 上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見
解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以 營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖 販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例 對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件 時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度台上字第5830 號裁判意旨參照）。查本件被告如事實欄一、㈠所示行為， 既係共同意圖營利，與「大漢」基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，先由「大漢」於前揭時、地，交付第二級毒品1 大包 予被告後，再由被告分裝如附表二編號1 所示毒品，並由被 告負責以每2 包（共1 兩）17,000元至18,000元之價格販賣 予不特定第三人後，被告從中賺取差額1,100 元，其餘款項 交予「大漢」收受，惟被告尚未實際售出，即為警查獲並扣 得前揭毒品。是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪； 如事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪，其分別為施用而持有第二級毒 品甲基安非他命、大麻之低度行為，應各為施用第二級毒品 甲基安非他命、大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 所犯上開施用第二級毒品2 罪及販賣第二級毒品未遂罪等3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已著手於 如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實 施，尚未達既遂程度，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑減輕之。被告意圖營利而著手販賣二級毒品之行為 ，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂罪間有 法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖 販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪；被告販賣前持有甲 基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之 高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「大漢」之成年男 子間，就本件販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告所為係犯意圖販 賣而持有第二級毒品罪，雖有未合，惟其基本社會事實同一 ，起訴法條應予變更。又按毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴 訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆自白，始
有適用，缺一不可（最高法院103 年度台上字第968 號判決 意旨參照）。亦即屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛 悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收 防制毒品危害之效（最高法院103 年度台上字第2764號判決 意旨參照）。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白者」， 係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及 審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所 謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主 要犯罪事實之謂（最高法院103 年度台上字第1975號判決意 旨參照）。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒 之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令 人辨識其所指為何（最高法院103 年度台上字第1977號判決 意旨參照）。經查，被告於偵查及審判中，均已就毒品種類 為甲基安非他命、販賣毒品金額為每2 包（共1 兩）17,000 元至18,000元、交易時間地點由「大漢」指示等販賣第二級 毒品犯罪構成要件予以坦承犯行，揆諸上開見解，應認被告 於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。另按毒品危害防制 條例第17條第1 項固明文規定，犯第4 條至第8 條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之， 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發 動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之 因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人 ，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度 台上字第1475號、104 年度台上字第2556號判決意旨參照） 。查被告於警詢時及偵查中雖供出本件共同販賣毒品之來源 為「大漢」，惟被告無法提供綽號「大漢」之真實姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，無從使調查或偵查 犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲，此有臺北市 政府警察局士林分局104 年11月19日北市警分刑字第000000 00000 號函、本院105 年1 月12日公務電話記錄各1 份在卷 可佐（見本院卷第41、87頁），故本件無適用毒品危害防制 條例第17條第1 項規定予以減刑之餘地，併此敘明。二、爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣毒 品之行為將對購買及施用者產生重大身心戕害，危害社會秩 序，竟仍為如事實欄一、㈠所示共同販賣第二級毒品甲基安
非他命未遂之犯行，應受非難，所幸尚未售出即為警查獲， 損害尚未擴大。而甲基安非他命為中樞神經興奮劑，使用者 於初用時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感等效果， 但多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺 無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日漸增加，長期使 用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括 猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸 幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，也常伴有自殘、 暴力攻擊行為，施用甲基安非他命、大麻分別對身心產生的 危害，被告有如事實欄一所示前經觀察、勒戒、強制戒治執 行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷 可佐，復為本件如事實欄一、㈡、㈢所示施用第二級毒品甲 基安非他命及大麻犯行，足認被告戒除毒癮之意願薄弱，被 告於警詢時、偵查中、本院準備程序中及審理時均坦承上開 犯行，犯罪後態度尚可，兼衡所持有供販賣之毒品重量及純 度均非微，預期獲取之利益鉅，暨其犯罪之動機、目的、手 段、未婚之家庭狀況、智識程度等一切情狀，就共同販賣第 二級毒品未遂犯行部分，量處如主文第1 項所示之刑，就施 用第二級毒品甲基安非他命及大麻犯行部分，分別量處如主 文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執 行之刑，及就其所定之應執行刑諭知易科罰金之折算標準， 以示懲儆。
三、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。毒品危害防 制條例第18條第1 項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒 品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包 裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該 毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以 傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重， 必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離 ，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字 第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。而應沒 收之毒品，係以查獲經扣案或未扣案且尚未滅失者為限，如 經鑑定，自應扣除鑑定耗失部分，僅就剩餘毒品，予以宣告 沒收。至於鑑定耗失毒品重量若干，流向如何，在所不問（ 最高法院101 年度台上字第894 號判決參照）。經查，扣案 如附表二編號1 所示物品13包經送鑑定結果，均含第二級毒 品甲基安非他命成分（驗前總毛重220.31公克〔包裝塑膠袋 總重約7.02公克〕，驗前總淨重213.29公克，純度約89％， 驗前總純質淨重約189.82公克）等情，有上揭內政部警政署
刑事警察局鑑定書在卷可佐（偵卷第126 頁），屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其所犯販賣第二級 毒品未遂罪刑部分之主文項下宣告沒收銷燬之，又被告係自 尚未分裝成如附表二編號1 所示第二級毒品13包之前，拿取 該部分毒品施用，已如前述，為供其施用之第二級毒品，雖 其嗣後再行分裝成13包，然仍無法分離，仍應就其施用第二 級毒品甲基安非他命犯行部分，依法予以沒收銷毀，亦應於 被告所為施用第二級毒品甲基安非他命罪刑部分之主文項下 宣告沒收銷毀。又直接包裹上開毒品之包裝袋與內含之甲基 安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以 析離，應一體視為第二級毒品甲基安非他命，爰併依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑 驗時用罄之甲基安非他命，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬 。按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院 93年度台上字第5336號判決參照）；共同正犯因相互間利用 他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則， 有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收 之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。另按 共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃 因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執 行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物， 因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑 慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第 4003號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會 刑事類提案第31號審查結果參照）。扣案如附表二編號2 、 3 所示夾鏈袋及電子磅砰，屬於「大漢」所有，且係供如事 實欄一、㈠所示共同販賣甲基安非他命所用之物，業據被告 陳稱在卷（本院卷第95頁反面），均應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收。另被告本件販賣第二級毒品未 遂犯行，並無實際收得販毒之價金，自無犯罪所得可資宣告 沒收，併此敘明。扣案如附表二編號4 所示之物，為被告所 有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供稱 在卷（本院卷第97頁正面），應於附表一編號3 所示之主文 項下，依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條
第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴睦憲
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10 條第2 項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ 1 │如事實欄一、㈠所│廖世宏共同販賣第二級毒品，未遂，處有│
│ │示犯行 │期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號1 所│
│ │ │之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2 │
│ │ │3 所示之物均沒收。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ 2 │如事實欄一、㈡所│廖世宏施用第二級毒品，處有期徒刑肆月│
│ │示犯行 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ 3 │如事實欄一、㈢所│廖世宏施用第二級毒品，處有期徒刑肆月│
│ │示犯行 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │，扣案如附表二編號1 所示之物均沒收銷│
│ │ │之，扣案如附表二編號4 所示之物沒收。│
└──┴────────┴──────────────────┘
附表二：
┌──┬────┬──┬───────────────┐
│編號│品項 │數量│附註 │
├──┼────┼──┼───────────────┤
│1 │第二級毒│13包│第二級毒品甲基安非他命驗前總毛│
│ │品甲基安│ │重220.31公克（包裝塑膠袋總重約│
│ │非他命（│ │7.02公克），驗前總淨重213.29公│
│ │含直接包│ │克，純度約89％，驗前總純質淨重│
│ │裹該毒品│ │約189.82公克 │
│ │之包裝袋│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼────┼──┼───────────────┤
│2 │電子磅秤│1個 │ │
├──┼────┼──┼───────────────┤
│3 │夾鏈袋 │6包 │ │
├──┼────┼──┼───────────────┤
│4 │安非他命│1組 │ │
│ │吸食器 │ │ │
└──┴────┴──┴───────────────┘