臺灣新北地方法院刑事判決 106年度原訴字第22號
106年度原訴字第25號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 温上展
選任辯護人 黃昱璁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第5233、7769號）及追加起訴（106年度偵續字256
號），本院判決如下：
主 文
温上展幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之華碩廠牌行動電話（含門號Z000000000號SIM卡壹張）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、温上展明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，且知悉其友 人鄭全秀有施用甲基安非他命，竟基於幫助施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於民國106年1月9日上午11時46分許 起，以其所持用之華碩廠牌行動電話（搭配門號0000000000 號之SIM卡使用）內之通訊軟體LINE作為聯絡工具與鄭全秀 聯繫，詢問鄭全秀是否有意願以各出資一半之方式，合資購 買新台幣（下同）2,000元之甲基安非他命，經鄭全秀應允 後，温上展遂於翌（10）日下午某時，向真實姓名年籍不詳 綽號「小羅」之成年男子購入甲基安非他命，但因「小羅」 臨時表示漲價，因而以2,200元之價格購入已分裝完成之甲 基安非他命2小包（重量不詳）後，再於當（10）日晚上6 時52分許起，以通訊軟體LINE聯絡鄭全秀，告知其買入毒品 價格為2,200元，請鄭全秀自行決定是否仍願意合資購買， 經鄭全秀表示瞭解，並於106年1月11日晚上23時許，前往温 上展位在新北市○○區○○路000巷00號6樓之居所樓下，交 付1,100元給温上展後，由温上展交付鄭全秀應分得之甲基 安非他命1包（重量不詳），而幫助鄭全秀施用第二級毒品 甲基安非他命（鄭全秀施用第二級毒品犯行部分，由檢察官 另案偵辦）。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之 陳述，雖為傳聞證據，惟被告及辯護人於本院審理中表示不 爭執該等陳述之證據能力（見本院原訴字第22號卷第136頁 ），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規 定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院原訴字 第22號卷第65、155、156、159頁)，核與證人鄭全秀於本院 審理時證稱：被告要去拿安非他命，問我需不需要，他的意 思是他要去拿2,000元的安非他命，我們一人一半，一人出 1,000元；實際上給被告1,100元，因為被告說賣家要漲價， 所以給1,100等語相符（見本院原訴字第22號卷第143、144 頁），並有被告與鄭全秀間於106年1月9日起至11日止之通 訊軟體LINE對話紀錄內容（如附件編號一至三所示）在卷可 資佐證（見偵字第7769號卷第14頁背面至第16頁），足認被 告自白與事實相符，應堪採信。至證人鄭全秀於本院審理時 證稱是於106年1月9日晚上9時58分許，交付1,100元給被告 云云（見本院原訴字第22號卷第144頁），與被告供承係於 106年1月11日交付毒品時，始向鄭全秀收取1,100元等語（ 見本院原訴字第22號卷第155頁），雖略有不符，然依上開 106年1月9日、10日之通訊軟體LINE對話紀錄內容（如附件 編號一、二，見偵字第7769號卷第15頁背面）可知，於106 年1月9日被告已與鄭全秀談妥合資購買2,000元之毒品後， 直到106年1月10日通知鄭全秀已取得毒品時，始向鄭全秀告 知價格有變動（被告：「他一件外面賣0000-0000」、「他 算我2200」），並詢問鄭全秀之意願（被告：「看你自己喔 」），衡情被告若早於106年1月9日即已告知鄭全秀價格變 動，並已向鄭全秀收取變動後之出資額1,100元完畢，則表 示鄭全秀於斯時（9日）已經完全瞭解價格變動之原委，並
仍願意合資購買，衡情被告何須於106年1月10日購入毒品後 ，再次向鄭全秀說明價格變動之原委並詢問鄭全秀是否仍願 意合資購買？是證人鄭全秀此部分所證，與上開通訊軟體對 話紀錄記載有所齟齬，尚難排除記憶有誤之可能性，而被告 此部分供述與上開通訊軟體LINE對話紀錄內容較為吻合，應 以被告此部分供述為可採，附此敘明。
二、幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正 犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯 因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條 或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施 用毒品，經觀察勒戒後，無繼續施用傾向，或於強制戒治期 滿後，予以不起訴處分，係為使具有成癮性之行為人有戒斷 自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立 之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者雖於受觀察勒戒或強 制戒治期滿後，經不起訴處分，幫助施用者仍具幫助他人犯 罪之行為屬性，自應成立施用毒品之幫助犯（最高法院92年 度台上字第1580號判決意旨參照）。查證人鄭全秀於上開時 、地自被告處分得上開毒品甲基安非他命1包後，有於106年 2月3日晚上6時許，在其住處內，持以施用，並為警於同日 晚上9時40分許，在新北市○○區○○街00巷00號前查獲， 扣得其施用後剩餘之甲基安非他命1包，而經警移送臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵辦等情，業經證人鄭全秀於警詢 及本院審理時證述明確（見偵字第5233號卷第47至49頁、本 院原訴字第22號卷第150頁），並有新北市政府警察局永和 分局刑事案件移送書1件在卷可佐（見本院原訴字第22號卷 第119頁），其為警查獲後採集之尿液送驗結果，確呈甲基 安非他命陽性反應，扣得之毒品送鑑定結果，亦確含甲基安 非他命成分，復分別有新北市政府警察局受採集尿液檢體人 姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物檢驗報告、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書各1件在卷足 資佐證（見本院原訴字第22號卷第123、127至129頁），足 認證人鄭全秀此部分證述為真實。雖證人鄭全秀前未曾有施 用毒品之前科紀錄，有鄭全秀之臺灣高等法院被告前案紀錄 表1件在卷可參（見本院原訴字第22號卷第113頁），然揆諸 上開最高法院判決意旨說明，無論證人鄭全秀此次施用毒品 犯行，經依毒品危害防制條例相關規定處理後之結果如何， 均不影響其施用毒品之犯罪本質，自無礙於被告幫助施用毒 品犯行之成立。
三、至公訴意旨認被告此部分犯行，係基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，而以1,100元之價格，販賣並交付重量不詳之甲
基安非他命予鄭全秀云云。然被告堅決否認有販賣甲基安非 他命給鄭全秀以營利，辯稱：原本毒品賣家綽號「小羅」的 人說價錢是2,000元，我跟鄭全秀說一人一半。後來「小羅 」說物價上漲，價格改為2,200元，我再跟鄭全秀確認2,200 元的價格一人一半，他是否可以接受，鄭全秀說可以，才請 鄭全秀過來我住處拿，他也有付1,100元給我，但我不是賣 給他，我們是一人一半，是合資購買等語。經查：(一)按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院104年度台上字第2168號判決意旨參照）。而認定行 為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該 交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客 觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282 號判決意旨參照）。經查：
1、證人鄭全秀於偵查時固證稱：為警查獲之毒品是向被告購買 的，我在臺北市中山區錦州街住處給他現金，之後被告在他 永和住處，將毒品交給我，我是以1,100元購入0.5公克安非 他命；我是向他買；他沒說過是幫我代買；我並沒有請他幫 我買，都是他一直鼓吹我，我不好意思拒絕，他說多少價錢 就多少價錢，我是初接觸，我不懂，也無從訪價，價格是他 說了算，所以我認為是他賣我安非他命，而不是我請他幫我 買云云（見偵字第5233號卷第55、56頁、偵續字卷第8頁背 面）。然細繹證人鄭全秀上開證言可知，證人鄭全秀雖證稱 是向被告購買毒品，惟其陳述之重點在強調並非其主動請被 告代購，而是被告主動邀約其購買之情，但對於其與被告間 如何起始、商議、達成合意等有關毒品交易接洽之細節內容 ，及有關被告有無從中獲取利益之情，並未曾為相關證述或 證稱不懂。
2、證人鄭全秀於本院審理時則證稱：被告要去拿安非他命，問 我需不需要，他的意思是他要去拿2,000元的安非他命，我 們一人一半，一人出1,000元等語，有如前述，是其對於與 被告本次交易接洽之起始原委、雙方商議及合意之過程、內 容，於本院審理中已為證述說明，其所證顯屬合資購買之情 。又依被告與證人鄭全秀間之通訊軟體LINE之對話紀錄可知 ：於106年1月9日上午11時46分許起至上午12時12分許止， 被告詢問鄭全秀：「我明天要去拿貨你要嗎」，鄭全秀答稱
：「多少呢」，被告稱：「我要拿一件2000」、「看要不要 跟我分」，鄭全秀答稱：「是唷可以啊」、「跟你分啊」、 「要給你多少呢」，被告稱：「對半啊」、「一人一張」， 鄭全秀即予應允答稱：「OK」等語（詳如附件編號一所示， 見偵字第7769號卷第14頁背面），核與證人鄭全秀於本院審 理時上開所證：被告要去拿安非他命，問我需不需要，他的 意思是他要去拿2,000元的安非他命，我們一人一半，一人 出1,000元等語相符，足認證人鄭全秀於本院審理時所證內 容，應可採信。
3、從而，被告於一開始與鄭全秀接洽時，就已經表明其邀約鄭 全秀共同合資去向他人購買毒品的意思（明天要去拿貨、你 要嗎、看要不要跟我分），並已言明其預計購買毒品的數量 、價格（要拿一件2,000）及雙方各可分得之毒品數量（對 半）、各自應分擔的金額（一人一張即1,000元），而詢問 鄭全秀之意願，經鄭全秀表示同意，而此雙方接洽談論內容 ，與一般販賣毒品之人與購毒者聯繫時，直接就買方欲購買 毒品的種類、數量、金額等事項進行磋商之情，顯然有別， 核與合資購買之情形相符。
4、又依據被告與鄭全秀間，於106年1月10日晚上6時52分起至 晚上7時47分止、同日晚上10時1分起至10時11分止、106年1 月11日晚上10時26分起至晚上11時39分止之通訊軟體LINE對 話紀錄可知（詳如附件編號二、三所示，見偵字第7769號卷 第15、16頁）：被告與鄭全秀就合資購買毒品一事達成合意 後，於翌（10）日晚上6時53分許通知鄭全秀已購得毒品（ 被告：「我東西剛拿到」），並討論鄭全秀到其住處拿取毒 品之時間，但因鄭全秀時間上無法配合，被告遂於同日晚上 10時1分許，傳送其所購入之毒品照片給鄭全秀觀覽，並與 鄭全秀討論該毒品之外觀整顆完整、品質紮實、結晶密度高 等等，鄭全秀並向被告確認其應分得之毒品份量（鄭全秀： 「這一顆一半是你的一半是我的嗎？」，被告：「我請對方 分好了」、「所以這顆是你的」，鄭全秀：「所以這一塊是 我的啊」、「好多唷」），被告另告知鄭全秀其實際購入毒 品價格為2,200元，看鄭全秀自己是否仍願意分擔（被告： 「看你自己喔」、「他一件外面賣0000-0000」、「他算我 2200」），鄭全秀表示瞭解（鄭全秀：「了解」），並於隔 日（同年月11日）晚上11時39分後某時，前往被告住處拿取 毒品等情。又證人鄭全秀於本院審理時亦證稱：被告剛買到 毒品，問我要不要去拿，但是我當天沒有去；對話紀錄中說 的真大顆、很紮實的那一顆，就是我11日拿到的安非他命等 語（見本院原訴字第22號卷第144、145頁）。足見被告購入
毒品後，將所購入之毒品照片傳送給鄭全秀觀覽時，鄭全秀 仍再次與被告確認各自均分一半及詢明其可分得之份量，且 被告並詳細向鄭全秀說明其購入毒品之實際金額，及金額較 原約定提高之原委，並請鄭全秀自行決定是否仍願意合資購 買，亦徵其等二人是合資購買毒品之情。
(二)綜上被告與鄭全秀間就本次毒品往來之全部接洽過程內容以 觀，與單純交付金錢而為有償買賣之情形並不相同，堪認被 告辯稱其是與鄭全秀合資購買毒品，而非販賣毒品給鄭全秀 等語，並非無據。此外，本案未扣得電子磅秤、分裝袋、分 裝匙、帳冊等販賣毒品之補強證據，復查無其他積極證據證 明被告有反於其與鄭全秀聯繫過程中合資購買之約定，而於 本次毒品往來過程中賺取價差或量差之營利行為。揆諸上開 最高法院判決意旨說明，自難認被告此次犯行是販賣第二級 毒品之行為，公訴意旨所指，尚有誤會。
參、論罪科刑及沒收：
一、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品。被告明知鄭全秀曾施用甲基安非他命，仍邀 約鄭全秀共同出資購買甲基安非他命，並於購入後將甲基安 非他命分交鄭全秀，以供鄭全秀施用，其行為對於鄭全秀施 用甲基安非他命之犯行，顯然有所便利及助益，是核其所為 ，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之 幫助施用第二級毒品罪。其幫助施用前持有甲基安非他命之 低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。二、公訴意旨認被告所為係犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未當， 已如前述。惟販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院 在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對 幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判 決意旨參照），且本院於審理時業告知幫助施用第二級毒品 罪名（見本院原訴字第22號卷第158頁)，無礙被告及其辯護 人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、被告基於幫助之犯意，而為施用第二級毒品罪構成要件以外 之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定減輕其刑。四、量刑：
爰審酌被告明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚 鉅，為政府嚴令禁止並取締流通之違禁物，竟仍起意幫助他 人購買以供施用，助長毒品流通，所為實不足取，惟念被告 因身施用毒品進而合資購毒之犯罪動機、手段，兼衡其高職 之智識程度，案發前從事美髮師工作之生活狀況，暨犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。
五、沒收：
(一)供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文 。查未扣案之華碩廠牌行動電話（含門號0000000000之SIM 卡1張）1支，為被告所有，供其為本件幫助犯行時聯絡所用 之物，業據被告於本院審理時供述屬實（見本院原訴字第22 號卷第156頁），雖未扣案，但無證據證明已經滅失，爰依 刑法第38條第2項前段、第4項規定，諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項 前段、第3項固亦分別定有明文。然被告係以共同合資之方 式購入甲基安非他命後分交鄭全秀，並向鄭全秀收取出資額 1,100元，以幫助鄭全秀施用毒品，是被告既係幫助鄭全秀 施用毒品而代購甲基安非他命，並無營利意圖可言，所收取 之價金1,100元，係代償其先行墊付之價金，非屬犯罪所得 ，尚無依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收、 追徵之餘地，附此敘明。
(三)毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品 ，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第12 23號判決意旨參照）。查被告為幫助施用鄭全秀，而合資購 買後交付給鄭全秀之毒品，經鄭全秀施用後剩餘部分，雖於 鄭全秀為警查獲時查扣在案，然該毒品既已交付與鄭全秀， 自應於犯人鄭全秀所犯之案件予以沒收銷燬，爰不於本案宣 告沒收銷燬，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、追加起訴意旨略以：緣鄭全秀為警查獲違反毒品危害防制條 例案件（另案偵查中），向警供承毒品來源為被告（即前開 起訴部分），並配合警方透過手機APP通訊工具LINE撥打電 話與被告聯繫，詢問被告有無毒品粉末可供購買，被告明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意， 透過LINE與鄭全秀聯繫販毒事宜，而於106年2月4日上午12 時21分許，與鄭全秀達成合意，以1,500元之價格，販售甲 基安非他命1包予鄭全秀牟利，進而與鄭全秀相約於同年月6 日（追加起訴書誤為7日）晚上11時（追加起訴書誤為晚上 10時）30分許，在被告位於新北市○○區○○路000巷00號6 樓之居所進行交易，惟於被告開門欲請鄭全秀進門交易時，
即為警逮捕而未遂，並經被告自願同意搜索，扣得經分裝欲 交付予鄭全秀之甲基安非他命1包（毛重0.4543公克），及 分裝所剩之甲基安非他命1包（毛重0.9826公克），因認被 告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販 賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再者， 檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參 照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。三、追加起訴意旨認被告涉有此部分販賣第二級毒品未遂之犯行 ，無非係以被告於警詢及偵查時之供述、證人鄭全秀於警詢 及偵查時之證述、被告與鄭全秀間之通訊軟體LINE對話紀錄 、被告為警查獲時所扣得毒品之鑑定書等件為其主要論據。 訊據被告固坦承有於上開時、地，欲交付甲基安非他命1包 給鄭全秀時，當場為警查獲，並扣得上開毒品甲基安非他命 2包之事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行， 辯稱：是鄭全秀問我身上有沒有安非他命，我告訴他我身上 沒有，是否要幫他拿，鄭全秀說他有需要，所以我說要先聯 絡看看。我只是幫鄭全秀代購，沒有要賣的意圖。我跟上游 賣家「小羅」買入的價格是2,000元，但跟鄭全秀說1,500元 ，因我不會在乎錢的問題，是因為距離上次106年1月11日與 鄭全秀合資購買毒品的時間接近，我怕鄭全秀施用過量，所 以請「小羅」將毒品分裝成2包，並先拿1包給鄭全秀，被查 獲的2包毒品本來就都是要給鄭全秀的等語。
四、經查：
(一)被告與鄭全秀透過通訊軟體LINE聯繫，而於106年2月4日上 午12時21分許達成合意，以1,500元之價格交易甲基安非他 命，並相約於同年月6日晚上11時30分許，在被告位於新北 市○○區○○路000巷00號6樓之居所交易，惟被告依約交付
甲基安非他命1包給鄭全秀時，即為警當場查獲，並扣得欲 交付予鄭全秀之甲基安非他命1包（編號1），被告另自其住 處內取出甲基安非他命1包（編號2）交由警方扣案等事實， 業據被告於警詢、偵查及本院審理坦承不諱（見偵字第5233 號卷第4、5、32頁、本院原訴字第22號卷第65至66、157頁 ），核與證人鄭全秀於警詢、偵查及本院審理時證述相符（ 見偵字第5233號卷第50、51、56頁、本院原訴字第22號卷 第138、139頁），並有雙方通訊軟體LINE對話紀錄（如附件 編號四至七，見偵字第7769號卷第17至19頁）、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查獲時現場及扣案物照片等件（見偵 字第5233號卷第8至10、20至26頁）在卷可佐。又現場查扣 之毒品2包經鑑定結果，確均含有甲基安非他命成分，編號1 毒品1包淨重0.2699公克（驗餘淨重0.2684公克），編號2毒 品1包淨重0.6641公克（驗餘淨重0.6631公克），復有臺北 榮民總醫院106年4月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書1件在卷可佐（見偵續字卷第2頁）。此部分事實，堪 以認定。
(二)證人鄭全秀於本院審理時證稱：106年2月3日晚上被查獲後 ，當晚10時12分與被告通話聯繫，我問被告手上還有沒有貨 ，被告說他聯絡看看，之後被告回應我說他還在等等語（見 本院原訴字22號卷第145頁），核與被告與鄭全秀於106年2 月3日晚上10時12分許起至翌（4）日凌晨1時13分止之通訊 軟體LINE對話紀錄相符（詳如附件編號四、五所示，見偵字 第7769號卷第17頁）。又自106年2月4日上午10時8分許起， 被告先通知鄭全秀原本之毒品賣家須要等到下週一、二才能 確定，若急需則在三重有另一位賣家，價格為1,500元，並 詢問鄭全秀要不要，鄭全秀表示可以，被告再與賣家聯繫後 ，通知鄭全秀，並與鄭全秀討論見面時間、地點，其後又通 知鄭全秀臨時聯繫不上賣家，至106年2月4日晚上11時34分 後，被告始再聯繫鄭全秀，告知確認交付毒品之時間等情， 亦有106年2月4日上午10時8分許起至晚上11時41分止之通訊 軟體LINE對話紀錄可佐（詳如附件編號五所示，見偵字第 7769號卷第17頁、18頁），足見被告辯稱：是鄭全秀問我身 上有沒有安非他命，我告訴他我身上沒有，是否要幫他拿， 鄭全秀說他有需要，所以我說要先聯絡看看等語，固非無據 。
(三)惟按無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同 合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施 用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收 取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥
交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易 係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖 ，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視 之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意 圖之有無（最高法院105年度台上字第1282判決意旨參照） 。基此最高法院判決意旨，此次被告為鄭全秀聯繫毒品上游 後，購入甲基安非他命交付鄭全秀，並收取價金，所為究屬 幫助代購或販賣，應以其有無營利之意圖為斷。查： 1、被告於警詢、偵查及本院審理時均供承，其為警查獲的2包 甲基安非他命，是向綽號「小羅」之賣家以2,000元購入等 情，僅辯稱因此次距離上次鄭全秀與其合資購買甲基安非他 命的時間接近，其怕鄭全秀施用過量，所以請「小羅」將毒 品分裝成2包，並先拿1包給鄭全秀，另1包由其暫時保管， 被查獲的2包毒品，本來就都是要交給鄭全秀的云云（見偵 字第5233號卷第5頁、第32、62頁、本院原訴字第22號卷第 66頁），然查：
⑴證人鄭全秀於本院審理時證稱：106年2月6日當天去現場時 ，我只有交錢給被告，被告從煙盒裡面拿出1包安非他命， 在我們交錢、交貨那個瞬間，就被警察查獲。一開始被告有 問我，要不要進去坐，但因為時間很晚，我說我趕快錢給你 ，我很累想要回家，所以我們沒有進去屋內，都站在門口。 我不知道被告住處內查獲的那包安非他命等語（見本院原訴 字第22號卷第146、147頁），被告於本院審理時亦供承：我 確實沒有跟鄭全秀說將毒品分成2包，另1包以後才要給他等 語（見本院原訴字第22號卷第157頁），顯見被告未曾告知 鄭全秀所購入之甲基安非他命是分裝成2包，且其打算先交 付鄭全秀1包，幫鄭全秀暫時保管另1包之情事，鄭全秀對此 全然不知。
⑵被告雖辯稱：我想說交付給他之後，再告訴他，沒想到當天 就被查獲，沒機會解釋云云（見本院原訴字第22號卷第157 頁）。然此次交易，鄭全秀係於106年2月3日晚上10時12分 許起，即已開始與被告聯繫，直到為警查獲前之106年2月6 日晚上11時14分許為止，雙方每日均有以通訊軟體LINE聯絡 談論與此次交易有關之事宜，有通訊軟體LINE對話紀錄在卷 可佐（如附件四至七，見偵字卷第7769號卷第17至19頁）， 衡情被告倘確因認為鄭全秀購買毒品之時間過於密接，為免 鄭全秀施用過量，而有為鄭全秀暫時保管部分甲基安分他命 之意思，則其於交付毒品之前多次與鄭全秀聯繫時，何以刻 意隱瞞，未曾將此情告知鄭全秀？且施用毒品之人購買毒品 之頻率、數量，依毒品價格之高低、來源取得之難易、查緝
風險及個人施用毒品之習性等等而有不同，鄭全秀為智識正 常之成年人，對此本可自行衡量決定，顯無由被告代為判斷 購買頻率是否過於密集、是否會施用過量之餘地，更無在未 告知鄭全秀徵得其同意之情形下，逕自決定代鄭全秀保管部 分毒品之理。是被告辯稱是因怕鄭全秀施用過量，故先拿1 包給鄭全秀，另1包由其暫時保管，2包毒品本來就都是要給 鄭全秀的云云，與常情事理不相符合，不足採信。 2、從而，被告持交鄭全秀之甲基安非他命1包（編號1），淨重 為0.2699公克，而在被告住處內查獲之甲基安非他命1包（ 編號2），淨重則為0.6641公克，已如前述，是此2包毒品甲 基安非他命合計淨重為0.934公克。又被告既係以2,000元之 代價購入該2包合計0.934公克之甲基安非他命，卻僅持淨重 0.2699公克之編號1甲基安非他命1包交付予鄭全秀，並向鄭 全秀收取1,500元之價金，其有欲從中獲取利益之事實明確 ，被告有於此次交易過程中營利之意圖，應可認定。(四)惟按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院96年台上字第6628 號判決意旨參照）。查：
1、本件被告為警查獲之經過，係因鄭全秀於106年2月3日晚上9 時40分許，在新北市○○區○○街00巷00號前，因涉嫌施用 毒品而為警查獲後，其於警詢時，因員警告知毒品危害防制 條例有關供出毒品來源因而查獲者，得減輕或免除其刑之規 定後，鄭全秀為求減輕刑責，向員警表示其毒品來源為綽號 「恐龍」之被告，並配合警方查緝毒品來源，始於106年2月 3日晚上10時12分許起，主動聯繫被告詢問本次毒品交易事 宜，並於106年2月6日晚上11時30分許，在被告住處進行交 易前，先行通知員警到場，因而於雙方交易時當場查獲被告 等事實，業經證人鄭全秀於警詢、偵查及本院審理時證述明 確（見偵字第5233號卷第48頁、第50頁背面、第56頁、本院 原訴字第22號卷第138頁），且為檢察官於追加起訴書之犯
罪事實欄中記載明確，並有如附件編號四至七所示之通訊軟 體LINE對話紀錄在卷可參（見偵字第7769號卷第17至19頁） 。
2、證人鄭全秀於本院審理時證稱：我在106年1月9日之前，未 曾向被告買過安非他命，被告只有拿安非他命給我試；在 106年1月9日之前或之後，均不知道被告是否曾販賣毒品給 其他人等語（見本院原訴字第22號卷第151頁），顯見證人 鄭全秀除前次於106年1月9日曾與被告共同合資購買毒品外 （即上開被告有罪部分），未曾另有向被告購買毒品之經驗 ，亦不知被告是否另有販賣毒品予他人之情事，顯無從執以 證明被告於106年2月3日鄭全秀向其詢問本次交易毒品事宜 之前，原即存有販賣甲基安非他命以營利之犯罪意思。又被 告前無因販賣毒品案件經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，此外，亦查無其他事證足以 推論被告原已具有販賣甲基安非他命以營利之犯罪意思。 3、從而，縱被告有於上開時、地，透過通訊軟體LINE與鄭全秀 聯繫之方式，與鄭全秀達成交易1,500元之甲基安非他命之 合意，此次其並有從中牟利之意圖，而屬著手於販賣第二級 毒品之行為，然依卷內事證，尚無從證明被告於此次交易之 前，原即有販賣甲基安非他命以營利之犯罪意思或有其他販 賣甲基安非他命之行為。而被告此次販賣甲基安他命之行為 ，既係鄭全秀為使警方查獲毒品來源以求減輕罪責，因而配 合警方引誘製造被告產生販賣毒品之犯罪意思所致，核屬陷 害教唆，揆諸上開最高法院判決意旨說明，此部分自難對被 告科以販賣第二級毒品罪責。
五、綜上所述，檢察官並未舉出、本院依卷內事證亦查無積極證 據，足認被告有此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，自屬不 能證明被告有此部分之犯罪，爰依法諭知被告此部分無罪之 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項、第38條第2項前段、第4項規定，判決如主文。
本案經檢察官楊雅婷偵查起訴、檢察官卓俊吉追加起訴，檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 黃湘瑩
法 官 林米慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宥伶
中 華 民 國 106 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：被告與證人鄭全秀通訊軟體LINE對話內容一、2017/01/09(週一）
11:14 鄭全秀：安安
11:46 被 告：安安