臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第125號
原 告 許淑珠
訴訟代理人 陳澤嘉律師
複代理人 簡大翔律師
呂承育
被 告 劉水森
被 告 劉山煌
訴訟代理人 劉欣典
被 告 劉正雄
上列二人之
訴訟代理人 林威融律師
翁千惠律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國105 年1 月29日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告劉山煌應將坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000 號土地上如附件嘉義縣大林地政事務所民國104 年7 月15日複丈成果圖所示編號I 、J 、K 部分（合計共9 平方公尺）地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告劉正雄應將坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000 號土地上如附件嘉義縣大林地政事務所民國104 年7 月15日複丈成果圖所示編號D 、L 部分（合計共14平方公尺）地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告劉水森應將坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000 號土地上如附件嘉義縣大林地政事務所民國104 年7 月15日複丈成果圖所示編號M 部分（1 平方公尺）地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
原告其餘部分（附圖編號A 、B 、C 、E 、F 、G 、H 部分合計共234 平方公尺）之訴駁回。
訴訟費用由被告劉山煌負擔千分之三十五；被告劉正雄負擔千分之五十四；被告劉水森負擔千分之四；其餘部分由原告負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣壹萬元為被告劉山煌預供擔保後，得為假執行。但被告劉山煌如於執行標的物交付前，以新臺幣貳萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項，於原告以新臺幣壹萬伍仟元為被告劉正雄預供擔保後，得為假執行。但被告劉正雄如於執行標的物交付前，以新臺幣肆萬肆仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告劉山煌應將坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000 號土地上如 民國104 年7 月15日複丈成果圖所示編號A 面積1 平方公尺 之廁所、編號B 面積128 平方公尺之住屋、編號C 面積4 平 方公尺之住屋、編號I 面積1 平方公尺之圍牆、編號J 面積 7 平方公尺之圍牆、編號K 面積1 平方公尺之圍牆移除，並 將如104 年7 月15日複丈成果圖所示編號A 、B 、C 、I 、 J 、K 面積共142 平方公尺之土地返還予原告。二、被告劉正雄應將坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000 號土地上如 104 年7 月15日複丈成果圖所示編號D 面積12平方公尺之牛 棚、編號E 面積37平方公尺之住屋、編號F 面積56平方公尺 之遮雨棚、編號L 面積2 平方公尺之圍牆移除，並將如104 年7 月15日複丈成果圖所示編號D 、E 、F 、L 面積共107 平方公尺之土地返還予原告。
三、被告劉水森應將坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000 號土地上如 104 年7 月15日複丈成果圖所示編號G 面積7 平方公尺之磚 造鐵皮建物、編號H 面積1 平方公尺之住屋、編號M 面積1 平方公尺之圍牆移除，並將如104 年7 月15日複丈成果圖所 示編號G 、H 、M 面積共9 平方公尺之土地返還予原告。四、訴訟費用由被告負擔。
五、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 」，民法第767 條第1 項前段定有明文。查原告許淑珠為嘉 義縣民雄鄉○○○段000 地號之土地（下稱系爭土地）之所 有權人，有土地登記謄本、所有權狀在案可稽。而坐落於上 開地號土地之定著物，分別為被告劉泊（現由劉山煌繼承） 、劉正雄、劉水森等所有（詳原證3 複丈成果圖，惟現狀仍 以地政機關測量結果為準），然該定著物並無使用原告系爭 土地之合法權源，被告等所涉核屬無權占有，是就被告等人 無權占有一事，爰依民法第767 條之規定，請求被告拆除地 上建物，將該部分之土地騰空返還予原告。
二、本件原告原為被告等人之債權人，依強制執行法承受該筆不 動產，並有權利移轉證書可證，然被告等人無權占用系爭土 地，迄今仍拒絕返還，損害原告權益至鉅。本件95年間曾經 大林地政事務所測量現地，製有複丈成果圖如原證3 ，其中 劉泊已於100 年9 月18日由劉山煌繼承取得，爰此以前述三 人為被告，訴請返還土地，懇請明察。
三、綜上論陳，懇請鈞院鑒酌，惠賜判決如訴之聲明，以維原告 權益。
四、對被告答辯之陳述：
(一)系爭土地上房屋與土地，顯非同一人所有，被告劉山煌、劉 正雄主張民法第838條之1法定地上權或民法第425條之1法定 租賃權，於法未合：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 民事訴訟法第277 條定有明文。次按民法第838 條之1 規定 「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行 之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權 之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議 者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時 ，亦同。」、民法第425 條之1 規定「土地及其土地上之房 屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人， 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或 房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定 在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十 九條第一項規定之限制。」自明，不論是法定地上權或法定 租賃權，均規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之 要件。被告劉山煌、劉正雄就該積極要件自負有舉證責任。 惟被告劉山煌、劉正雄2 人迄今仍未證明其為民雄鄉○○○ 段000 地號土地上房屋所有人，是嘉義縣大林地政事務所10 4 年7 月5 日之丈成果圖，其中編號B 、C （B 、C 均為住 屋，使用人為被告劉山煌）、E （住屋，使用人為被告劉正 雄）所有人並非被告劉山煌、劉正雄。是以，被告劉山煌、 劉正雄空言主張其就系爭土地有法定地上權或法定租賃權， 與法定地上權及法定租賃權要件未符，僅在意圖拖延訴訟， 被告劉山煌、劉正雄主張斷無理由。
(二)退步言之，縱複丈成果圖編號A、B、C、I為被告劉山煌所有 ；編號D、E、F、L為被告劉正雄所有，惟該地上建物均未有 相當經濟價值，並無保護之必要，否則非但有害基地之利用 ，對社會經濟亦屬無益：
１、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，僅將土地或房屋所 有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人， 於土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土 地受讓人間，得成立租賃關係者，須以該房屋於土地或房屋 讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件（最高法院10 2 年台上字第1508號民事判決意旨參照）。依嘉義縣大林地 政事務所104 年7 月5 日之複丈成果圖所示，編號A （廁所 ）、D （牛棚）、F （遮雨棚）、I （圍牆）、L （圍牆） 均非住屋，並未符合民法第425 條之1 、第838 條之1 法定
租賃權及法定地上權所稱「土地上之房屋」，故編號A 、D 、F 、I 、L 無前揭法條之適用，應屬灼然。
２、而編號B 、C 為被告劉山煌所使用之住屋；編號E 為被告劉 正雄所使用之住屋，惟上開住屋均屬老舊建物（詳原告民事 陳報狀附件照片），且鈞院93年度訴字第473 號民事判決亦 認為「…況現僅有被告劉泊（按：現為被告劉山煌繼承）、 劉正雄、劉水森在系爭土地上蓋有房屋，均屬老舊建物，系 爭土地變賣後，該建物縱須拆除，對其三人之損害不致過鉅 ，且其三人之房屋占用基地，均已超過其應有部分可分得面 積，如採原物分割，其現有建物仍須拆除，使各共有人均得 依其應有部分受分割始符公平原則，其三人經合法通知，均 未到庭表示意見，足認其就分割方法亦無意見…。」申言之 ，於94年4 月29日鈞院作成上開判決時，即已認為編號B 、 C 、E 房屋為老舊建物，遑論經過10年之後，系爭建物價值 更是低落。
３、據此，縱使編號B 、C 住屋所有權人為被告劉山煌、編號E 住屋所有權人為劉正雄，惟法定地上權或法定租賃權，依前 揭實務見解，仍有以土地上房屋須有相當之經濟價值之要件 ，否則非但造成原告所有之土地無法利用，對社會經濟價值 亦屬無益。
(三)原告請求被告等人返還系爭土地，並無違反誠信原則：１、首先，本件原告許淑珠原為系爭土地共有人之一（持分1611 25/243000 ），為共有人裡持分比例最大之人，嗣後以共有 人身分於93年間，向鈞院請求裁判分割，並經由鈞院93年度 訴字第473 號民事判決准予變價分割確定，而持該確定判決 聲請變價分割強制執行。又劉泊（即劉山煌之母親，其100 年9 月18日過世後土地由劉山煌繼承取得）、劉正雄、劉水 森於土地分割判決審理過程中，均受合法通知而未於言詞辯 論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，足認渠就分割 方法並無意見。
２、且劉泊、劉正雄及劉水森3 人原就系爭土地持有部分各為劉 泊13/8100 、劉正雄2/48、劉水森94/8100 ，所佔有比例極 少，卻佔用系爭土地全部，已屬惡劣。嗣後原告許淑珠以鈞 院93年度訴字第473 號民事判決聲請強制執行變賣系爭土地 ，因無人應買，原告遂於102 年8 月13日繳足全部價金後， 予以承受全部土地。
３、原告在耗費十餘年光陰，將原本多達近百人共有之土地化零 為整，所費不貲。均未見被告劉水森、劉正雄及訴外人劉泊 （被告劉山煌母親）等人出面。甚者，原告在聲請拍賣系爭 土地期間，被告劉山煌（訴外人劉泊過世由被告劉山煌繼承
）、劉正雄、劉水森更無出價買受系爭土地之意願。如今， 原告請求被告等人返還土地，並無損害被告等人。４、準此，原告劉山煌（劉泊之繼承人）、劉正雄在系爭土地為 變價分割時，早已能預見其坐落系爭土地上之房屋將無合法 權源，亦未對分割方式表示意見，於拍賣之時更未主張買受 系爭土地。原告請求被告等人返還渠無權占用之土地，何來 違反誠信原則？
(四)茲有附言，被告劉水森並未主張民法第838 條之1 法定地上 權及第425 條之1 法定租賃權，依民事訴訟法第196 條、第 276條失權效之規定，已不得再行主張：
１、按民事訴訟法第196 條「攻擊或防禦方法，除別有規定外， 應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。 當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或 防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦 方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同 。」、第276 條「未於準備程序主張之事項，除有下列情形 之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、 法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三 、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、 依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」被告 劉水森於104 年7 月24日、104 年8 月28日經鈞院合法通知 均未到庭表示意見，屬可歸責於被告劉水森之行為。依前揭 失權效之規定，被告劉水森未於準備程序中或適當期間主張 法定地上權及法定租賃權，為避被告依此拖延訴訟，應不得 再行主張。
２、此外，依嘉義縣大林地政事務所104 年7 月5 日複丈成果圖 所示，被告劉水森所佔用嘉義縣民雄鄉○○○段000 地號土 地之部分如成果圖編號G （磚造鐵皮，用途不詳，佔用面積 7 平方公尺）、H （磚瓦造，用途住屋，佔用面積1 平方公 尺）、M （磚造，用途圍牆，佔用面積1 平方公尺），所佔 用之面積狹小，且無結構上之獨立性，縱使拆除，對被告劉 水森亦無重大影響。
(五)據上所述，被告劉山煌、劉正雄未提出系爭土地上房屋為其 所有之證據，未符法定地上權及法定租賃權之要件。且系爭 土地上之房屋亦無相當之經濟價值，又原告請求被告等人拆 外還地，更無違反誠信原則。懇請鈞院惠賜判決如訴之聲明 。
參、證據：提出嘉義縣民雄鄉○○○段000 號地籍圖謄本、土地 登記謄本、土地所有權狀、嘉義縣大林地政事務所93年5 月 複丈成果圖、本院民事執行處核發之不動產權利移轉證書及
現場建物照片等資料。
乙、被告方面
壹、被告劉山煌、劉正雄部分
一、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
(一)被告依民法第838條之1第1項規定，就系爭土地有法定地上 權，非屬無權占有：
１、系爭土地原為被告劉正雄、被告劉山煌之母親劉泊及原告等 人共有，其上建有被告劉正雄、被告劉山煌之母親劉泊所有 之建物。被告劉山煌之母親劉泊於100年9月18日死亡後，系 爭土地之應有部分及地上建物即由被告劉山煌單獨繼承。２、原告於93年間向法院訴請分割系爭土地，經鈞院93年度訴字 第473號民事判決准予變賣分配價金。原告嗣於100年7月1日 向鈞院聲請強制執行上開判決，惟因無人應買，故由原告繳 足價金後承受，並經鈞院核發權利移轉證書。
３、按民法第838 條之1 第1 項規定：「土地及其土地上之建築 物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物 之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及 範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定 之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同」，而上開條文所 稱「同屬於一人所有」，應包含「土地共有人數除與房屋或 建築物相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形，此有台 灣高等法院高雄分院103 年度上易字第224 號民事判決、台 灣高等法院高雄分院102 年度重上字第51號民事判決等實務 見解可參。
４、本件系爭土地及其上建物原本同屬於被告所有，嗣因拍賣而 由原告取得系爭土地所有權，依民法第838 條之1 第1 項規 定及上開實務見解，應視為已有地上權之設定，並非無權占 有。
(二)被告依民法第425 條之1 第1 項之規定，就系爭土地有法定 租賃權，非屬無權占有：
１、按民法第425 條之1 第1 項規定：「土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或 將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房 屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在 房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九 條第一項規定之限制」，而上開條文所稱「同屬一人所有」
，應包含「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其 他共有人」之情形，此有最高法院100 年度台上字第2103號 民事判決、台灣高等法院高雄分院102 年度重上字第51號民 事判決等實務見解可參。
２、本件系爭土地及其上建物原本同屬於被告所有，嗣因拍賣而 由原告取得系爭土地所有權，又法院之拍賣其性質上亦屬買 賣，故依民法第425 條之1 第1 項規定及上開實務見解，應 推定在房屋得使用期限內有租賃關係，並非無權占有。(三)退萬步言，縱認被告就系爭土地無法定地上權或法定租賃權 ，惟原告請求拆屋還地顯有違反誠信原則，不應准許：１、按民法第148 條規定：「權利之行使，不得違反公共利益， 或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法。」
２、系爭建物早已存在數十年，原告本為系爭土地共有人之一， 其應有部分為243000分之161125，持分比例近3分之2，惟於 兩造共有系爭土地至少十餘年之期間內，原告未曾對於系爭 建物有何異議，甚至於系爭土地拍賣時，原告仍願繳納價金 承受之，由此應可推認原告對於系爭建物使用土地已有默示 之同意，今竟又訴請拆屋還地，實有違反上開權利濫用及誠 信原則之規定，不應准許。
(四)綜上所陳，被告就系爭土地有法定地上權及法定租賃權，非 屬無權占有，且原告請求拆屋還地亦有違反誠信原則，請求 鈞院駁回原告之訴。
(五)系爭土地及地上物於拍賣時同屬於被告所有：１、土地部分：
鈞院93年度訴字第473 號分割共有物事件之判決附表（見原 告所提附件4），編號4記載共有人劉泊、所有權應有部分比 例8100分之13，編號26記載共有人劉正雄、所有權應有部分 比例48分之2 ；以及鈞院100 年度司執字第21644 號強制執 行事件之分配表（被證5 ），編號4 記載原所有人劉泊、所 有權持分13/8100 、繼承人劉山煌，編號26記載原所有人劉 正雄、所有權持分2/48。由上可知，系爭土地拍賣時，被告 劉山煌之應有部分為8100分之13（繼承自其母劉泊），被告 劉正雄之應有部分為48分之2 ，皆為土地之共有人。２、地上物部分：
⑴鈞院93年度訴字第473 號判決第10頁記載「僅被告劉泊、劉 正雄、劉水森在系爭土地上蓋有房屋，位置如附圖甲所示（ 按：附圖甲即原告所提原證3 ）」，應可證明系爭地上物於 土地拍賣時即已存在，且被告為系爭地上物之所有人或事實 上處分權人；且原告於起訴狀中已自陳「坐落於上開地號土
地之定著物，分別為被告劉泊（現由劉山煌繼承）、劉正雄 、劉水森等所有」，且對於勘驗筆錄記載「系爭317 地號土 地上有被告劉山煌、劉水森、劉正雄等三人所有建物坐落其 上」並無反對意見（見本院卷第91頁），今竟又爭執被告非 系爭地上物之所有人或事實上處分權人，實有違反禁反言原 則。
⑵況查，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利 ，民法第943條第1項定有明文。本件系爭地上物現為被告所 占有，且被告亦主張系爭地上物為其所有，依上開規定，自 應推定被告具有系爭地上物之所有權或事實上處分權。 ⑶如鈞院認為尚須進一步詳查，可向嘉義縣財政稅務局調閱系 爭房屋之稅籍資料，由納稅義務人之記載亦可佐證被告為系 爭地上物之所有人或事實上處分權人。
(六)原告雖主張系爭地上物未有相當經濟價值，並無保護之必要 云云，惟查：
１、由勘驗照片可見（本院卷第99至107 頁），系爭房屋雖然屋 齡較久，但屋頂、牆壁、門窗等構造均仍完好，且現仍由被 告居住使用中，並非荒廢或頹圮，顯然仍有相當之經濟價值 。
２、法定地上權或法定租賃權之規範意旨，無非係為調和土地所 有人與房屋所有人之利益，自應就具體個案之情事綜合判斷 之，以符衡平。本件被告二人皆已老邁，且已居住於系爭房 屋數十年之久，如遭拆屋勢將頓失安身處所，其所受損害及 影響難謂非鉅；而原告早自84年間即已取得系爭土地近三分 之二持分，但從未主張被告係無權占有，甚且原告在93年間 起訴請求分割系爭土地時，亦主張按照土地使用現況，將上 有建物之部分維持共有（此點係自判決書推論，須待調卷查 證，詳後述），經鈞院判決變價分割後，亦未先請求拆屋以 提高土地之交易價值，反而於拍賣時明知不點交仍自願買受 系爭土地，實難認原告有特別應予保護之必要，故相較之下 ，毋寧更應保障被告繼續居住之利益。
３、況查，法定地上權或法定租賃權之成立，並未以房屋具有相 當之經濟價值為其法定要件。
(七)被告使用系爭土地興建房屋，係經全體共有人（包含原告在 內）之默示同意：
１、系爭土地為劉氏祖先之遺產，代代相傳數十年以來，共有人 或移居外地，或在村內另闢家園，惟被告二人留守祖地並建 屋居住，其他共有人未曾有任何異議。且93年間原告訴請分 割系爭土地時，法院曾囑託地政機關依土地使用現況繪製複 丈成果圖（即原證3 ）並送達於全體共有人，惟並無任何共
有人對於被告使用系爭土地表示異議，堪認被告使用系爭土 地興建房屋，業經原告以外全體共有人之默示同意。２、而原告早自84年間即已取得系爭土地近三分之二持分，但從 未主張被告係無權占有，甚且原告在93年間起訴請求分割系 爭土地時，亦主張按照土地使用現況，將上有建物之部分維 持由其他共有人共有（此點係自判決書推論，須待調卷查證 ，詳後述），而非主張拆屋，可見原告當時亦不爭執系爭建 物之合法權源，嗣經鈞院判決以變價分割後，原告亦未先請 求拆屋以提高土地之交易價值，反而於拍賣時明知不點交仍 自願買受系爭土地，綜據上情，原告對於被告使用系爭土地 興建房屋已有默示同意，應堪認定。
(八)綜上所陳，本件應符合法定地上權及法定租賃權之要件，非 屬無權占有，原告請求拆屋還地並無理由。
三、證據：提出嘉義縣民雄鄉○○○段000 地號土地登記簿謄本 、被告劉山煌與被繼承人劉泊之戶籍謄本、本院93年度訴字 第473 號民事判決、100 年7 月1 日民事聲請強制執行狀及 本院民事執行處103 年6 月13日嘉院國100 司執東字第2164 4 號函暨分配表影本等資料。
貳、被告劉水森部分
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：被告的房子也是祖先留下來的，跟被告的叔叔劉正雄 一樣。被告的房子雖然有佔用到原告的土地，但只是佔用到 一點點。此外，原告提出之嘉義縣大林地政事務所93年5 月 之土地複丈成果圖，這張圖沒有實際測量。
三、證據：被告劉水森未提出證據資料。
理 由
甲、程序部分
被告劉水森經合法通知，於最後言詞辯論期日未到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。另按， 民法第818 條規定：「各共有人，除契約另有約定外，按其 應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」。共有人 對共有物之特定部分占用收益，固然須徵得其他共有人全體 同意；但共有人間就共有物之全部劃定範圍，訂立分管契約 ，各自占用共有物之特定部分而為管理者，尚非法所不許， 故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即
有單獨使用、收益之權。而且，共有人於與其他共有人訂立 共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管 契約，對於受讓人仍繼續存在。又共有物之分管契約，不以 共有人間明示之意思表示為限，共有人如有默示之意思表示 ，亦包括在內。次查，民法第838 條之1 規定：「土地及其 土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其 土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其 地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求 法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前 項地上權，因建築物之滅失而消滅。」其中所謂「同屬於一 人所有」，應包含該建築物所有人對於建物坐落基地原享有 應有部分之共有土地在內。因共有人雖非土地之單獨所有人 ，但不能指其非所有人，是依條文中之同屬一人「所有」之 文義觀之，尚不足以認為有排除土地共有之情形，故所謂同 屬於一人「所有」，自應包含「共有」之土地在內。共有人 之土地（即應有部分）與其所有房屋，如遭強制執行而由不 同人拍定時，就該應有部分之共有土地發生使用權問題，法 律自應有規範調整基地使用權之必要。單獨所有的土地，因 拍賣結果而發生房屋、基地的使用權問題；在共有土地，也 同樣會因拍賣結果而發生房屋、基地的使用權問題。亦即， 在共有土地（應有部分）興建房屋，嗣後不論是一併被拍賣 ，或僅以土地或建築物為拍賣，如果產生房、地所有權異主 時，則均會發生上述問題，故應認均有以上揭規定調整基地 使用權之必要。另查民法第876 條之法定地上權，規範內容 與上揭第838 條之1 規定相類似，而且二者規範目的相同， 參酌最高法院57年台上字第1303號判例意旨謂「民法第八百 七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵 押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。」因此，上揭 第838 條之1 所規定之「建築物」，當然亦應具相當之經濟 價值為要件。如果其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無 甚影響，則不能視為上揭第838 條之1 中可成立法定地上權 之「建築物」。
二、經查，本件系爭坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000 地號土地， 原告許淑珠原亦為土地共有人，持分權利範圍243000分之16 1125，前因向本院訴請分割分共有物，經本院於94年4 月29 日以93年度訴字第473 號民事判決准予變賣分割，並於94年 8 月3 日確定。原告許淑珠向本院執行處聲請強制執行變賣 共有物，經本院以100 年度司執字第21644 號執行拍賣程序 ，因無人應買，於102 年8 月13日交原告許淑珠承受，並經 繳足全部價金後，由本院執行處於103 年12月3 日核發權利
移轉證書，而取得權利範圍全部之所有權，並於103 年12月 10日辦理所有權移轉登記完畢。另外，原系爭317 地號土地 ，除原告許淑珠為共有人外，被告劉正雄之應有部分為48分 之2 ；被告劉水森之應有部分為8100分之94，亦均為土地之 共有人。另被告劉山煌係劉泊之子即法定繼承人，劉泊生前 亦為土地共有人，應有部分為8100分之13，而劉泊於100 年 9 月18日死亡【詳本院卷第180 頁】後，由被告劉山煌繼承 劉泊之應有部分8100分之13，並於101 年3 月2 日辦理繼承 登記完畢。上情為兩造所不爭執，並有本院100 年度司執字 第21644 號不動產權利移轉證書及土地登記謄本在卷可稽， 且經本院調閱93年度訴字第473 號民事卷宗及100 年度司執 字第21644 號執行卷宗審認無訛。又查，現就本件系爭317 號土地上，被告劉山煌為附件嘉義縣大林地政事務所104 年 7 月15日複丈成果圖所示編號A 、B 、C 、I 、J 、K 部分 之地上建物所有權人或處分權人；被告劉正雄為編號D 、E 、F 、L 部分之地上建物所有權人或處分權人；另外，被告 劉水森則為編號G 、H 、M 之地上建物所有權人或處分權人 。上情亦已為兩造不爭執之事實【註：原告於辯論意旨狀中 雖曾陳稱被告劉山煌、劉正雄並非土地上建築物之所有權人 ，惟嗣後於105 年1 月29日言詞辯論時，已經更正其陳述， 主張被告是系爭地上建物之所有權人或處分權人。詳105 年 1 月29日言詞辯論筆錄；本院卷第398 頁】，另有本院104 年5 月25日勘驗筆錄、系爭土地現場照片及嘉義縣大林地政 事務所104 年7 月15日複丈成果圖載明使用人等資料佐參。 因此，被告劉山煌、劉水森、劉正雄有占用系爭317 號土地 ，並為系爭地上建物之所有權人或處分權人，堪信為真實。 本件兩造的主要爭點，僅在於被告方面可否主張法定地上權 或法定租賃權？故本件應予審究者僅為：(一)被告就嘉義縣 大林地政事務所104 年7 月15日複丈成果圖所示編號A 至M 部分土地，有無民法第425 條之1 規定之法定租賃權存在？ (二)被告就編號A 至M 部分土地，有無民法第838 條之1 規 定之法定地上權存在？被告劉山煌、劉正雄、劉水森是否無 權占用系爭317 號土地？(三)原告是否得依民法第767 條之 規定請求被告劉山煌、劉正雄與劉水森拆除地上物返還系爭 土地予原告？茲析述如下：
(一)嘉義縣大林地政事務所104 年7 月5 日之複丈成果圖中編號 B 、C 、E 、G 、H 所示之地上建物，對系爭317 號土地有 民法第425 條之1 規定之法定租賃權存在；其餘編號A 、D 、F 、I 、J 、K 、L 、M 部分，則無法定租賃權存在：１、按關於強制執行法上之拍賣，雖屬公法上之拍賣，然其性質
我國實務上則採私法說，並以債務人為出賣人（最高法院49 年台抗字第83號判例要旨參照）。換言之，係由拍賣機關代 替債務人與拍賣人為讓與意思表示之合致，並由執行法院核 發不動產移轉證書（強制執行法第97條參照）以代不動產之 登記生效（註：仍需登記，然未登記仍生移轉之效力）（民 法第758 條第1 項、第759 條）。是以強制執行法上之拍賣 ，與買賣相同，亦具有將土地或房屋所有權讓與他人之法律 效果。
２、次按，民法第425 條之1 規定：「土地及其土地上之房屋同 屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將 土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋 受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房 屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項 規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得 請求法院定之。」此規定內容與民法第838 條之1 規定相類 似，規範目的亦相同，因此，基於相同的法理，其中所謂「 同屬一人所有」，在解釋上，亦應包含該房屋所有人對於房 屋所坐落之基地原享有應有部分之共有土地在內。又實務上 見解，除有特別約定外，應推定土地受讓人默許房屋受讓人 繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質， 當屬租賃。蓋土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易 之標的，但房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即 使用房屋必須使用該房屋之基地。足見民法第425 條之1 規 定本旨在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護 房屋既得之使用權，透過該規定推定租賃關係存在，以調和 土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。惟 民法第425 條之1 規定中所謂「房屋」，依其現狀須已足避 風雨，可達經濟上之使用目的，於社會經濟觀念上得為獨立 交易之客體，始符合「房屋」之要件，而屬民法第425 條之 1 法定租賃權保護之客體。
３、經查，本件系爭地上建物，自外觀即可判斷已經存在數十年 以上，而系爭317 號土地歷經代代相傳以來，被告劉正雄、 劉水森及訴外人劉泊等人留守祖地建屋居住，已歷經數十年 以上，均未有其他共有人提出任何的異議，應堪認共有人間 有明示或默示之分管契約存在。又查，系爭317 地號土地， 係於102 年8 月13日交原告許淑珠承受，經繳足全部價金後 由本院執行處於103 年12月3 日核發權利移轉證書，故讓與 原告之時點為103 年12月3 日。又查，本件附圖編號B 、C 、E 、G 、H 部分，依其現狀可足避風雨，於社會經濟觀念 上亦可為獨立交易之客體，符合民法第425 條之1 所定房屋
之意義，係屬於民法第425 條之1 法定租賃權保護之客體。 另外，附圖編號A 部分，係作為廁所使用，在其周圍之木架 上設置有一水塔，此有現場照片在卷可觀【本院卷第103 頁 下方】，該廁所未依附於房屋，乃另在外面建造之獨立建物 ，並非房屋的附屬建物，原建築房屋所有權的範圍無從擴張 及於A 部分廁所。雖然A 部分廁所依其現狀亦可足避風雨， 但於社會經濟觀念上非為獨立交易之客體，不符「房屋」之 定義要件，即不屬民法第425 條之1 法定租賃權保護之客體 。另F 部分係鐵皮塔遮雨棚及外面的圍牆，遮雨棚雖然緊貼 於E 房屋，但仍具獨立性，並非已經附合於E 房屋；另外面 圍牆，亦具獨立性，並未依附於E 房屋，故F 部分非E 房屋 之附屬建物，又不符合「房屋」之定義要件，亦不屬於民法 第425 條之1 法定租賃權保護之客體。至於其餘編號D 、I 、J 、K 、L 、M 部分，分別為老舊荒廢的牛棚或外面庭院 的圍牆，依其現狀應不足以避風雨，亦均不符合「房屋」之 定義，故均無民法第425 條之1 法定租賃權存在。(二)嘉義縣大林地政事務所104 年7 月5 日之複丈成果圖中編號 A 、B 、C 、E 、F 、G 、H 所示之建物，對於系爭317 號 土地有民法第838 條之1 規定之法定地上權存在；其餘編號 D 、I 、J 、K 、L 、M 部分，則無法定地上權存在：