臺灣南投地方法院民事判決 104年度重訴字第2號
原 告 簡平森
訴訟代理人 周美瑩律師
複 代理人 周春霖律師
被 告 彰化縣員林市公所
法定代理人 張錦昆
訴訟代理人 黃詩淳
張瓊曉
蔡孟緯
被 告 張俊川
訴訟代理人 張淑柑
被 告 張宸銘
張圳田
張枝福
張苗
張俊輝
張昭
張枝蕊
兼上三人共同
訴訟代理人 張茂得
上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國104 年1 月20日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告張宸銘、張圳田均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告起訴主張略以：
㈠原告所有南投縣南投市○○○段000 地號土地（以下不引縣 、市、段），地目為建，位於南投縣政府都市計畫內之住宅 區內，被其他建地所包圍，且該住宅區中並未設置任何公路 ，屬民法第787 條第1 項前段規定之袋地。原告勢必需要通 行被告彰化縣員林市公所（下稱員林市公所）所有坐落283- 2、283-15 地號土地及被告張俊川、張宸銘、張圳田、張枝 福、張俊輝、張茂得、張昭、張苗、張枝蕊（下稱張俊川等 9人）公同共有之267-35地號土地，方能自267地號土地通行 至最近之公路即文化路，並為267 地號建地之通常使用，達 成興建房屋之目的。
㈡依南投縣政府103 年2 月6 日府建管字第0000000000號函之 說明，原告於267 地號土地申請建築時，擬以私設路連接建 築線，且該私設通路行經267-35、283-2 、283-15地號等土 地，應取得上開土地所有權人即被告之同意，否則無法取得 建築執照。雖267 地號土地附近有文化路783 巷及769 巷等 巷道可連接文化路，然不論通行783 巷或769 巷，均需通行 被告張俊川等9 人公同共有之267-35地號土地及被告員林市 公所所有之283-2 地號土地。況原告之267 地號建築基地距 離文化路長超過80公尺，文化路783 巷巷口寬度不足6 公尺 ，無法指定建築線，若原告選擇通行文化路783 巷或769 巷 ，除均需通行被告所有之267-35、283-2 地號土地，且769 巷因位於該巷之270-56地號土地之共有人有7 名，原告不僅 必須在本件訴訟中增加7 名被告，更使得原告已經取得之文 化路769 巷前段之270-5 、270-6 、270-3 等地號土地所有 權人之土地使用權同意書毫無用處，故原告選擇經由被告所 有之283-15、283-2 、267-35地號土地以通行至文化路，確 實係選擇對鄰地損害最少且最有利於訴訟經濟，並可兼顧26 7 地號土地之通常使用之處所，否則267 地號土地將無法為 興建房屋供人居住之通常使用。
㈢而原告已取得除被告外267-1 、270-3 、270-5 、270-6 地 號土地之鄰地所有人所出具之土地使用權同意書，僅被告不 同意出具同意書，將所有土地供原告使用，致原告無法申請 建築執照、指定建築線。只需確認就被告所有同段283-15、 283-2 、267-35地號土地有通行權，即能與公路有適宜之聯 絡。且被告所有之283-15、283-2 、267-35地號土地之現況 係做為通道使用，則原告選擇通行，不會對被告造成任何損 害，應屬於通行必要之範圍內，對周圍地損害最少之處所及 方法。
㈣訴外人張維塗及林金修於79年間，即同意提供267-35地號土 地供附近居民通行使用，復於83年8 月1 日出具土地使用權 同意書，供起造人於分割前之267 地號土地之上興建房屋時 ，申請建造執照使用，故張維塗及林金修所出具之土地使用 權同意書，其同意範圍應包括267 地號土地及分割出之267- 43至267-47地號土地全部。而被告員林市公所係於93年11月 16日因贈與而取得283- 15 、283-2 地號土地；被告張俊川 等9 人於84年12月13日因繼承而取得267-35地號土地時，該 等土地早已做為道路供人無償使用長達數年，甚至10餘年之 久，且至今仍作為道路使用從未間斷，顯然該等土地之原所 有權人確實同意將該等土地做為道路供包括原告在內之他人 無償使用，被告取得該等土地之所有權時，自無不知之理。
則被告員林市公所受讓283-15、283-2 地號土地之時，既明 知土地業經其前手提供作為道路使用，仍受贈無償取得；被 告張俊川等9人則係因繼承取得267-35 地號土地，自應繼承 被繼承人之所有權利義務，故被告土地受讓人既係自前手處 受讓土地，自無取得較前手更大之權利之理。被告亦應受前 手就土地使用約定之拘束，同意原告無償通行283-15、283- 2、267-35 地號土地。並聲明：確認原告對於被告員林市公 所所有283-15地號土地，如南投縣南投地政事務所（下稱南 投地政）複丈日期104年4月20日複丈成果圖（下稱附圖）所 示：暫編地號283-15部分，面積58平方公尺及283-2 地號土 地，如附圖所示：暫編地號283-2部分面積252平方公尺之土 地有通行權存在；確認原告對於被告張俊川等9 人公同共有 267-3 5地號土地，如附圖所示：暫編地號267-35 部分，面 積162平方公尺之土地有通行權存在。
二、被告抗辯略以：
㈠被告員林市公所部分：
⒈原告所有之267 地號土地，已有國有269-3 地號土地及南投 市所有269-19地號土地供其使用，原告應向南投市公所請求 為建築通行之用，無庸繞道請求通行該市○○00000 ○0000 00地號土地。況原告請求之袋地通行權，依民法第787 條第 2 項規定，有通行權人應於通行必要之範圍，擇其周圍地損 害最少之處所及一方法為之；對於通行地因此所受之損害， 並應支付償金。為維護鎮有財產及公共利益，並依使用者付 費原則，原告應向被告員林市公所辦理租用。
⒉被告員林市公所所有之283-2 、283-15地號土地及被告張俊 川等9 人共有之269-35地號土地，數十年來均供附近居民通 行，被告員林市公所並未阻止原告通行，原告提起本件訴訟 ，顯然欠缺確認訴訟之法律上利益。原告提起本訴，係為就 267 地號土地上申請建築房屋，以利其土地之使用，為私經 濟行為，非關公眾利益，與通行權之立法意旨不符。且如其 前手已同意原告通行土地，原告持以前之同意書申請建照即 可，無庸提起本訴。而南投縣建築管理自治條例第8 條之規 定係用以規範申請建築之土地所有人之義務，而非規範其他 相鄰土地所有權人之負擔，且公用地役關係並非私法上之權 利，自不能以此為私法上給付之請求權依據，原告以已形成 公用地役關係為由對被告員林市公所為本件請求，難認有據 。並聲明：如主文第1項所示。
㈡被告張俊川部分：原告如擬申請建築線經過267-35地號土地 ，應經土地所有人同意，或以買賣方式處理。否認原告提出 83年間之同意書為真正，縱先前土地所有人曾出具同意書，
同意原告使用土地通行，亦係因大家一起蓋房子，與現在原 告擬興建之建物無關。且目前客觀上無妨礙原告通行267-35 地號土地之事實，主觀上亦不否認原告可通行。並聲明：如 主文第1項所示。
㈢被告張枝福部分：267-35地號土地為建地，目前已可供通行 ，亦無阻止原告通行，僅不願意無償供原告建築使用，希望 原告能價購請求通行之土地。並聲明：如主文第1項所示。 ㈣被告張茂德、張俊輝、張昭及張枝蕊部分：原告主張通行之 土地目前可以通行，原告主張83年之同意書上之印文並非真 正，該同意書亦不包含本次原告擬興建之建物，且被告僅未 同意原告使用267-35地號土地申請建造執照。況先前曾邀原 告一起興建房屋，然原告不同意，故現原告不得要求被告於 興建建物之申請文件蓋章。並聲明：如主文第1項所示。 ㈤被告張苗部分：先前蓋房子時有邀請原告一同興建，但原告 不願意，故現不願提供267-35地號土地供原告使用，且系爭 土地為被告辛苦賺錢購得，不可能無償供原告通行。並聲明 ：如主文第1項所示。
㈥被告張宸銘、張圳田部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未 提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告與被告員林市公所、張俊川、張枝福、張俊輝、張茂得 、張昭、張苗、張枝蕊不爭執事項：
㈠原告因共有物分割於79年5月4日登記為坐落267、267-1地號 土地所有權人。
㈡267 地號土地79年間分割增加267-1 至267-4 地號土地，80 年間分割增加267-5 地號土地，復於83、84年間分割增加26 7-43至267-47地號土地。
㈢267 地號土地及四周土地均位於南投縣政府都市計畫之住宅 區內，地目均為建地，故267 地號土地並未面臨任何公路或 道路用地。
㈣267-35地號土地，原為張維塗所有，90年9 月24日以繼承為 原因登記為被告張俊川等9 人公同共有。
㈤283-2 、283-15地號土地原為林金修所有，於93年12月29日 以贈與為原因，登記為被告員林市所有，由被告員林市公所 管理。
㈥依南投縣政府（83）投縣建管（造）字第1721至1724號卷宗 所示，訴外人簡炳坤、謝彩雲、林玉惠於83年間欲在原267 地號土地（尚未分割出267-43至267-47地號土地）上建築4 棟房屋，因未臨南投縣南投市文化路之建築線，建照申請書 中附有原告願提供267 、267-1 地號土地之土地使用權同意 書供簡炳坤、謝彩雲、林玉惠申請執照。亦附有廖述嘉願提
供267-2 地號土地、張維塗願提供267-35地號土地、林金修 願提供283-2 、283-15地號土地、訴外人輝峰營造有限公司 願提供269-4 地號土地、訴外人林桂松願提供270-3 、270- 5 地號土地、訴外人林九河願提供270-6 地號土地之土地使 用權同意書供簡炳坤、謝彩雲、林玉惠申請執照。 ㈦嗣興建完成後，上開房屋之使用執照分別為（83）投縣建都 （使）字第1453至1456號。其中門牌號碼南投縣南投市○○ 路000 巷00弄0 號、3 號為簡炳坤所建，同弄5 號為林玉惠 所建，同弄7 號為謝彩雲所建。
㈧現267 地號土地未臨文化路。
四、兩造爭執事項：
原告起訴請求確認267地號土地為民法第787條第1項所規定 之袋地，對被告員林市公所○○00000○000000地號土地及 被告張俊川等9人所公同共有之267-35地號土地有通行權， 有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。復按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使 用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得 通行周圍地以至公路。則為民法第787 條第1 項所明定。本 件原告聲明請求確認對被告員林市公所所有283-15地號土地 上如附圖所示：暫編地號283-15部分及283-2 地號土地如附 圖所示：暫編地號283-2部分，以及對被告張俊川等9人公同 共有267-35地號土地如附圖所示：暫編地號267-35部分等範 圍之土地有通行權存在，則該範圍之土地需有通行權之法律 關係存否不明確，除原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在外，此種不安之狀態亦能以確認判決除去者，原 告提起本件訴訟方具確認利益。如被告對原告主張有通行權 之範圍，客觀上無設置障礙物妨害通行之行為，且此情形存 在多年，而主觀上亦非不同意原告通行，自難認被告對原告 通行權存否有爭執，原告提起確認之訴即欠缺權利保護必要 。
㈡次按公同共有物之管理，除契約另有約定外，應以公同共有 人過半數及其應有部分（潛在）合計過半數之同意行之。為
民法第828 條第2 項準用同法第820 條第1 項本文所明定。 故同意鄰地所有人通行土地之公同共有物之管理行為，若已 有公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意， 其管理行為已屬適法，其他公同共有人縱然不同意通行，除 另透過法院裁定變更管理方法外，即無阻止鄰地所有人通行 之權利。
㈢經查：
⒈原告因共有物分割於79年5 月4 日登記為坐落267 地號土地 之所有權人；267-35地號土地於90年9 月24日以繼承為原因 ，登記為被告張俊川等9 人公同共有；283-2 、283-15地號 土地於93年12月29日以贈與為原因，登記為被告員林市公所 所有等情，為原告及被告員林市公所、張俊川、張枝福、張 俊輝、張茂得、張昭、張苗、張枝蕊所不爭執，並有土地登 記第二類謄本在卷足佐（見本院卷第25頁至第30頁），應堪 認為真實。
⒉本件原告請求確認得通行之被告員林市公所所有283-15地號 土地上如附圖所示：暫編地號283-15部分及283-2 地號土地 如附圖所示：暫編地號283-2部分，以及對被告張俊川等9人 公同共有267-35地號土地如附圖所示：暫編地號267-35部分 等範圍之土地，其上均鋪設柏油，並據本院會同兩造及南投 地政人員於104年4月20日履勘現場，製有勘驗測量筆錄、現 場照片在卷可憑（見本院卷第113頁至124頁），並有附圖附 卷可稽，另前於83年在同年分割前之267 地號土地與原告合 建之建商即證人吳永田，曾於103年1月9日本院102年度重訴 字第70號案件準備程序時到場證稱：267-35、283-15、283- 2地號土地是既成道路，當時社區建好到現在20 多年了，這 些土地都是供人通行等語（見本院102年度重訴字第70 號卷 一，第158頁），而南投縣南投市公所亦於103年5月30 日以 投市工字第0000000000號函覆本院：267-35、283-15、283- 2 地號土地現況為道路使用，並無編定巷道名稱等語（見本 院卷第157頁）。是以，被告員林市公所所有之283-15、283 -2地號土地及被告張俊川等9人公同共有267- 35地號土地， 業均供人通行20 年以上，為既成道路，本件原告所有之267 地號土地原得通行上開土地至文化路，客觀上即不存在不能 通行，而非與文化路之公路無適宜聯絡之事實，原告有無提 起本件訴訟以確認得通行被告員林市公所所有283-15、283- 2地號土地及被告張俊川等9人公同共有267-35地號土地之必 要，已非無疑。
⒊再者，原告起訴時即主張被告員林市公所所有283-15、283- 2 地號土地及被告張俊川等9 人公同共有之267-35地號土地
現為私設道路，早已做為道路供人無償使用長達數年，甚至 10餘年之久等語（見本院卷第9 頁），足認原告主觀上即認 定對上開土地有合法通行權利。而被告張苗雖不同意原告通 行公同共有之267-35地號土地，然267-35地號土地其餘公同 共有人即被告張俊川、張枝福、張俊輝、張茂得、張昭、張 枝蕊已同意原告通行，即9 位267-35地號土地之公同共有人 中，有超過半數之6 人且其等潛在應有部分合計亦過半數同 意原告通行，則依上開說明，被告張苗乃無阻止原告通行之 權利。另被告員林市公所亦非不同意原告通行其所有283-15 、283-2 地號土地。則本件原告對於被告員林市公所所有28 3-15地號土地上如附圖所示：暫編地號283-15 部分及283-2 地號土地如附圖所示：暫編地號283-2 部分，以及對被告張 俊川等9人公同共有267-35 地號土地如附圖所示：暫編地號 267- 35 部分等範圍之土地有通行權存在之法律關係非不明 確，而無以本件確認判決除去有否通行權之不明確法律關係 之必要，原告提起本件確認訴訟即無受確認判決之法律上利 益。
㈣此外，原告主張已取得267-1 、270-3 、270-5 、270-6 地 號等鄰地所有權人之土地使用同意書而得使用該等土地；訴 外人張維塗及林金修於79年間，即同意提供267-35地號土地 供附近居民通行使用，復於83年8 月1 日出具土地使用權同 意書，供起造人於分割前之267 地號土地之上興建房屋時， 申請建造執照使用，故張維塗及林金修所出具之土地使用權 同意書，其同意範圍應包括267 地號土地及分割出之267-43 至267-47地號土地全部；被告員林市公所係於93年11月16日 因贈與而取得283-15、283-2 地號土地；被告張俊川等9 人 於84年12月13日因繼承而取得267-35地號土地時，該等土地 早已做為道路供人無償使用長達數年，甚至10餘年之久，且 至今仍作為道路使用從未間斷，顯然該等土地之原所有權人 確實同意將該等土地做為道路供包括原告在內之他人無償使 用；原告需要通行被告員林市公所○○00000 ○000000地號 土地及被告張俊川等9 人公同共有之267-35地號土地，方能 自267 地號土地通行至最近之公路即南投市文化路，並為26 7 地號建地之通常使用，達成興建房屋之目的等等，乃涉及 被告是否出具同意原告使用283-2 、283-15、267-35地號土 地之土地使用同意書，原告方能合法申請建照之問題，而經 本院於102 年度重訴字第70號判決認定原告請求被告出具供 通行使用之土地使用權同意書予原告，為無理由，並駁回原 告之訴，且與本件原告依民法第787 條請求確認通行權訴訟 之要件無涉，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告對於被告員林市公所所有283-15地號土 地上如附圖所示：暫編地號283-15部分及283-2 地號土地如 附圖所示：暫編地號283-2部分，以及對被告張俊川等9人公 同共有267-35地號土地如附圖所示：暫編地號267-35部分等 範圍之土地有通行權存在之法律關係非不明確，無受確認判 決之法律上利益，從而原告依民法第787 條規定提起確認通 行權存在訴訟，非屬適法，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，併此 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
書記官
, 台灣公司情報網