臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第204號
原 告 蕭紅珠
原 告 蔡婉薰
共 同
訴訟代理人 林萬生律師
複代理人 賴錦源律師
被 告 劉蜂
訴訟代理人 何孟育律師
被 告 劉漢陽
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年1月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零三年度司執字第一九五八○號強制執行案件於民國一百零四年二月九日製作之分配表中，表一之次序十四被告劉蜂所分配金額新臺幣壹佰萬元、次序十五被告劉蜂所分配金額新臺幣貳仟元、次序十六被告劉蜂所分配金額新臺幣壹萬壹仟零柒拾壹元及表二之次序十四被告劉蜂所分配金額新臺幣壹佰貳拾肆萬柒仟貳佰捌拾伍元、次序十五被告劉蜂所分配金額新臺幣貳佰萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明。又執行法院對於前條之異議認為正當 ，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述 或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終 結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議 之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或 債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十 日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之 聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制 執行法第39條、第40條及第41條第1項、第3項分別定有明文 。本件被告劉蜂就坐落南投縣竹山鎮○○○段○○○○段00 地號土地，於民國101年3月14日設定登記、收文字號：101 年竹普資字第011520號之擔保本金新臺幣（下同）100萬元 之普通抵押權及就坐落南投縣竹山鎮○○段000地號土地， 於101年3月14日設定登記、收文字號：101年竹普資字第011 510號之擔保本金500萬元之抵押權（以下就土地部分分別簡
稱系爭63地號土地、系爭541地號土地，合稱系爭土地，就 抵押權部分分別簡稱系爭100萬元抵押權、系爭500萬元抵押 權，合稱系爭抵押權；就系爭抵押權所擔保之債權簡稱系爭 抵押債權），向本院民事執行處聲請對被告劉漢陽所有系爭 土地為強制執行，經本院以103年度司執字第19580號執行事 件受理在案(下稱系爭執行事件)，本院民事執行處定於104 年5月5日實行分配，而於同年2月9日製作強制執行金額分配 表(下稱系爭分配表)，將其中表1次序14被告劉蜂1,000,000 元、次序15被告劉蜂分配金額2,000元、次序16 被告劉蜂分 配金額11,071元及表2次序14被告劉蜂分配金額1,247,285元 、次序15被告劉蜂分配金額2,000,000元，分配予被告劉蜂 ，原告乃於分配期日前之102年5月3日具狀對系爭分配表聲 明異議，主張上開被告劉蜂就系爭土地所設定之系爭抵押權 之抵押債權不存在，被告不得受分配，且於104 年5月13日 提起本件分配表異議之訴，是原告起訴程序上合於前揭強制 執行法之規定，合先敘明。
㈡次按，按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但 經被告同意、請求之基礎事實同一，不在此限。事訴訟法第 255條第1項第1款、第2款定有明文。本件原告起訴第1項及 第2項聲明原為：確認系爭100萬元抵押權、系爭500萬元抵 押權所分別擔保之本金100萬元之債權、本金500萬元之債權 ，均不存在。嗣原告僅保留原告分配表異議之訴部分之聲明 ，將前兩項聲明撤回而變更其訴之聲明，惟該兩項聲明事實 乃原告分配表異議之訴有無理由之前提事實，其訴之變更前 後，基礎事實並無不同，且經被告同意，揆諸前揭規定，應 予准許。
㈢本件被告劉漢陽經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張方面：
㈠本件原告否認被告劉蜂與劉漢陽間系爭抵押債權有金錢之交 付及消費借貸之合意，被告主張系爭抵押債權存在，自應由 被告擔負舉證責任。本件被告劉蜂就上揭抵押權，主張對被 告劉漢陽有400萬元之消費借貸之抵押債權，並以該債權對 被告劉漢陽上揭不動產為強制執行，及優先分配本金及利息 合計4,274,636元。然被告並未就金錢之交付及消費借貸之 合意，舉證以實其說，自應認系爭抵押債權不存在。從而系 爭分配表中，關於被告劉蜂所受分配金額，即應予以剔除， 不得列入分配。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告劉蜂辯稱︰被告劉漢陽為其女婿，因被告劉漢陽邀其 投資，被告劉蜂乃透過訴外人葉志鴻、葉清琳匯款予被告 劉漢陽，而謂系爭抵押權存在云云。惟：
⑴依被告劉蜂所提出土地開發合作投資約定書觀之，被告 劉蜂係應兆鑫資產管理顧問有限公司（下稱兆鑫公司， 其法定代理人為被告劉漢陽）之邀約，而出資投資兆鑫 公司所為坐落花蓮縣豐濱鄉○○段0000地號、同段1394 之1地號、同段1394之2地號、同段1389地號、同段1399 地號等5筆土地之開發。故被告劉蜂所為匯款行為，乃 係上開投資案之投資行為。
⑵上開被告劉蜂匯款之出資行為，其法律性質既屬「投資 」，則被告劉蜂所為投資款，即應依兆鑫公司所為投資 土地之開發，而分享其利潤及分擔虧損。又上開投資約 定書簽定日期為99年7月2日，葉志鴻匯款日期亦為99年 7月2日，而本案系爭抵押權設定日期為101年3月14日， 時日相距逾6百餘日，則上開匯款投資行為，顯非本案 系爭抵押權所擔保之債權。被告劉蜂以上開投資之出資 ，張冠李戴所為抵押債權存在之主張，即不足採。 ⑶被告劉蜂於104年8月14日答辯㈠狀中，明確表示，系爭 抵押權僅包含89年3月9日180萬元、99年8月19日200萬 元、100年2月16日120萬元，合計500萬元，設定系爭抵 押權100萬元及500萬元，系爭抵押權不包含99年7月2日 之300萬元投資款，則該300萬元投資款，非本案抵押權 擔保之範圍。
⑷89年3月9日180萬元部分，係由葉清琳帳戶領出，由被 告劉蜂所附借據所載︰「本人劉漢陽於89年4月間，因 九二一地震向岳父葉清琳借款180萬元做為購屋配合款 ……」顯見該180萬元，並非被告劉蜂對劉漢陽之債權 ，自非本案系爭抵押債權。
⑸100年2月16日120萬元部分，係由葉清琳匯款入被告劉 漢陽帳戶，此部分亦非被告劉蜂對被告劉漢陽之債權。 ⑹依南投縣竹山地政事務所104年8月7日函附系爭2筆抵押 權之設定登記申請書中抵押權設定契約書中，「擔保債 權種類及範圍」中明確載明「民國101年3月10日之金錢 消費借貸」，土地登記謄本上，亦為相同之記載。而被 告所主張上開180萬元、200萬元、120萬元，均非101年 3月10日之金錢消費借貸，均非本案抵押權擔保之債權 範圍。
⒉被告劉蜂於103年8月19日聲請系爭強制執行，所提債權憑 證所主張之本票債權200萬元及自101年7月1日起至清償日
止，按年利率百分之5計算之利息。其發票人為被告劉漢 陽，票載發票日為99年8月19日，票載到期日為101年7月1 日。該200萬元本票債權，並非101年3月10日之金錢消費 借貸，自非本案抵押權效力所及。又系爭抵押權關於利息 、遲延利息、違約金、其他擔保範圍約定等，均記載「無 」，則上開利息部分，顯非系爭抵押權擔保範圍，系爭分 配表，將該利息列入優先分配，亦有違誤。
⒊被告於104年2月12日聲請參與分配主張之抵押權債權200 萬元，所提出之本票，其發票人為被告劉漢陽，票載發票 日為99年8月19日，票載到期日為99年8月19日。被告劉漢 陽於99年8月19日同日簽發面額均為200萬元，到期日不同 之本票2紙，顯係擔保同一200萬元債權，則系爭分配表， 將該僅200萬元之債權，重複列入分配，亦有未合。 ㈢並聲明：如主文第1項、第2項所示。
三、被告抗辯部分：
㈠被告劉漢陽未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
㈡被告劉蜂則以下列陳詞，資為抗辯：
⒈被告劉蜂與被告劉漢陽間確實有借貸關係之金錢債權存在 ，被告劉蜂貸與被告劉漢陽之下列金錢債權，總計至少有 800萬元之金錢債權存在，本件被告劉蜂與被告劉漢陽間 除有金錢交付外，尚有開立借據180萬元、支票面額180萬 元、本票面額200萬元等事證明確：
⑴89年3月9日借款180萬元：本筆款項係由被告劉蜂之配 偶葉清琳設於臺中商業銀行虎尾分行帳號000000000000 號帳戶內領出，另因被告劉漢陽為被告劉蜂之女婿且急 用，當時並未簽立借據，於同年4月出才補簽借據。 ⑵99年7月2日轉帳300萬元：本筆借款係由被告劉蜂存於 其子葉志鴻設於臺中商業銀行竹山分行帳號0000000000 00號帳戶內，轉入被告劉漢陽設於臺中商業銀行竹山分 行帳號000000000000號帳戶內。
⑶99年8月19日轉帳200萬元：本筆借款係由被告劉蜂設於 臺中商業銀行竹山分行帳號000000000000號帳戶內，轉 入被告劉漢陽設於臺中商業銀行竹山分行帳號00000000 0000號帳戶內，被告劉漢陽並簽發同額票號WG00000000 號、發票日為99年8月19日、到期日為101年7月1日之本 票交付被告劉蜂。
⑷100年2月16日轉帳120萬元：本筆借款係由被告劉蜂之 配偶葉清琳設於臺中商業銀行竹山分行帳號0000000000 00號帳戶內，轉入被告劉漢陽設於臺中商業銀行竹山分
行帳號000000000000號帳戶內，被告劉漢陽並簽發同額 票號CNA0000000號付款人為臺中商業銀行竹山分行之支 票為借款憑證。
⒉被告劉蜂於101年間得知被告劉漢陽因投資花蓮林場被騙 損失慘重，由於被告劉蜂貸與被告劉漢陽數百萬元款項， 恐其無法償還，遂要求被告劉漢陽提供其名下財產為擔保 ，當時系爭土地皆已被臺中商業銀行設定第一順位抵押權 ，被告劉蜂遂以上開借據180萬元、支票面額120萬元、本 票面額200萬元共計500萬元之債權，要求被告劉漢陽以系 爭63地號土地、系爭541地號土地分別設定普通抵押權100 萬元及500萬元，以為擔保，是本件系爭抵押權確係因金 錢消費借貸而設定，被告劉蜂確實持有被告劉漢陽上開金 錢債權之借據、支票及本票。
⒊苟被告劉蜂及被告劉漢陽間無消費借貸之合意，被告二人 豈會在借款時要求書立借據、本票及支票等證明文件？被 告劉蜂更無將己身及配偶葉清琳之金錢交予被告劉漢陽之 理，故本件被告二人確有消費借貸之合意，原告主張，應 無可採。雖原告主張被告劉蜂匯予被告劉漢陽之款項係自 其配偶葉清琳之帳戶，及鈞院卷第19頁之借據，係載被告 劉漢陽向葉清琳借款，非屬劉蜂之債權云云，然查，劉漢 陽前書立該借據時時雖載係向葉清琳所借，惟其借貸合意 確係在被告二人間，被告劉蜂本僅想僅須劉漢陽在借款， 取得款項後出立借據，足以證明其有借款之情事即可，對 其書寫內容而無特別注意，但此應不影響其借貸之合意。 再者，消費借貸之成立，僅須有借貸合意及交付借款即可 ，至所交付借款之來源為何，應不影響，被告劉蜂自其配 偶葉清琳之帳戶提領款項或轉帳，此更不影響其與被告劉 漢陽之借貸關係。
⒋又原告稱抵押權設定契約書所載之借貸時間為101年3月10 日，非被告劉蜂所主張之借款時間云云。但抵押權所擔保 之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條 但書之規定自明。被告二人雖於借款當時未立即設定抵押 權作為擔保，嗣於其後始約定由被告劉漢陽將其名下所有 系爭63地號土地及被告劉漢陽與其父劉清松所有系爭541 地號土地，設定抵押權予債權人即被告劉蜂，作為上開合 計500萬元債權之擔保，然此並無違法律規定，自應為法 之所許。抵押權設定申請書上所載之日期，僅係代書於辦 理時為一便宜行事之記載，此應不影響被告二人間之實質 借貸法律關係。
⒌嗣被告劉漢陽所交付之本票未能如期兌現，被告劉蜂自得
聲請強制執行，進而實行抵押權，以使債權獲得清償，並 無違誤。系爭抵押權為普通抵押權，依其從屬性，須有借 款債權之存在始會設定抵押權之從權利，是系爭抵押權既 經依法登記，更足證被告劉蜂借款債權之存在。至被告劉 蜂於執行程序中雖曾提出乙紙面額為100萬元之本票，此 票僅係在設定抵押權時為簡化確有借款之證明文件，此並 不違民間借貸之常情，併予敘明。
⒍系爭抵押權，被告二人本即約定擔保兩人間之全部債權， 被告劉蜂聲請強制執行所持之本院101年度司票字第228號 裁定所示之本票，與聲請參與分配即本院101年度司票字 第310號裁定之本票，所彰顯之債權，並不相同；上開2紙 本票其面額雖皆為200萬元、發票日同為99年8月19日，然 因被告劉漢陽先於89年3月9日借款180萬元，系爭抵押權 雖設定時間相同，但雙方先提及之抵押權設定係系爭63地 號土地，故該筆抵押權首要擔保應係第一筆債權，又該筆 180萬元借款，雙方於99年8月19日劉漢陽欲再告貸時，已 先會算，雙方乃同意該筆借款本金180萬元再加上長達10 年之利息以20萬元計算，合計200萬元，由被告劉漢陽簽 發如本院101年度司票字第310號裁定所示之本票交付被告 劉蜂作為憑依；另計算被告劉漢陽其後再向被告劉蜂借款 之200萬元及120萬元，及雙方借款時所約定之年息5％， 被告二人間借款實超過500萬元，但因該系爭63地號之土 地，地目係屬「林」，價值甚微，故由被告劉漢陽再邀其 父劉清松以渠等共有系爭541地號土地設定抵押權作為債 權擔保，設定為500萬元之抵押權，係因被告二人於設定 抵押權時，借款及約定之年息5％利息，縱扣除系爭63地 號土地抵押權所擔保之100萬元債權，其餘債權及利息實 業已超過500萬元，被告劉蜂於當時將相關文件交予代書 辦理，為抵押權設定申請書文件，其上為何記載利息不在 擔保範圍，實係被告劉蜂所未曾注意。惟縱利息依申請書 之記載不在系爭抵押權擔保範圍內，然此亦不應影響被告 二人之抵押權設定擔保借款之合意，被告劉蜂分配之數額 ，亦尚未超過本金，自屬有權受分配之債權。再者，系爭 抵押權設定就利息之記載雖載無，然因上開本院101年度 司票字第310號裁定所示200萬元之本票亦已將原利息計算 在借貸款項內，而嗣後被告二人再約定設定抵押權擔保， 已合意將該面額200萬元本票之債權約定在抵押權擔保範 圍內，即該票據所彰顯之債權，自均應在抵押權擔保範圍 內。
⒎另被告劉蜂與兆鑫公司間，於99年7月2日簽訂土地開發合
作投資約定書，因而於99年7月2日轉帳300萬元，該筆款 項並非系爭抵押權擔保範圍，而係由訴外人魏春馨提供其 名下坐落南投縣竹山鎮○○○段0○00地號、同段1之49地 號、同段1之50地號、同段1之152地號土地共同擔保而設 定300萬元之普通抵押權，與本件並無關聯。 ⒏又本件被告劉漢陽並未到庭，然核辦理抵押權設定登記皆 須義務人之印鑑證明，亦足認系爭抵押權之設定為真，本 院民事執行處103年度司執字第19580號及104年度司執字 第3189號執行程序實行分配時，被告劉蜂以第2順位抵押 權人參與分配，債務人劉漢陽對此亦皆未表示異議等情， 足認被告劉蜂與被告劉漢陽間確有借貸關係，抵押債權確 屬存在乙節，並非無憑，且亦符常情。被告劉蜂就此抗辯 之事實，既已提出相當之證明，本件原告仍否認之，依舉 證責任分配原則，自應由原告就其主張被告抵押權債權不 存在乙節負舉證責任；依原告主張：被告劉蜂與劉漢陽間 並無消費借貸合意，即係原告認被告二人所設定之系爭抵 押權係屬虛偽，原告即應就此負有舉證之責。換言之，原 告應須證明被告二人間就上開系爭抵押權之設定，及所擔 保之債權關係，係出於互相故意為非真意之表示。即本件 仍應由原告舉證證明被告二人之債權關係為通謀虛偽意思 表示甚明。
⒐系爭抵押權設定登記之擔保債權雖然載明是101年3月10日 之消費借貸，但此資借款是在該日為彙算，並由被告劉漢 陽開立票據及設定抵押權，該新開立支票應有新債清償之 效果，所以以系爭抵押權擔保並沒有違誤，而且准予拍賣 抵押物裁定既已確定，當有執行力，本件並沒有任何撤銷 該拍賣抵押物之判決，自應認為被告持該裁定聲請強制執 行符合法律之規定，原告認為該裁定失效應負舉證責任。 ⒑並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
㈠被告劉蜂與被告劉漢陽間就系爭63地號土地，於101年3月14 日設定擔保本金100萬元之普通抵押權；被告劉蜂與被告劉 漢陽間就系爭541地號土地，於101年3月14日設定擔保本金 500萬元之抵押權；被告劉蜂配偶葉清琳於89年3月9日設於 臺中商業銀行虎尾分行帳號000000000000帳戶領出180萬元 ；被告劉蜂於99年8月19日自其設於臺中商業銀行竹山分行 帳號000000000000號帳戶轉帳200萬元，匯入被告劉漢陽設 於臺中商業銀行竹山分行帳000000000000號帳戶內；被告劉 蜂配偶葉清琳於100年2月16日自其設於臺中商業銀行竹山分 行帳號000000000000帳戶轉帳120萬元匯入劉漢陽設於臺中
商業銀行竹山分行帳號000 000000000號帳戶內；被告劉漢 陽簽發如附表所示編號1經本院101年度司票字第228號裁定 所示之本票及與訴外人劉清松共同簽發如附表編號2所示經 本院101年度司票字第310號裁定之本票予被告劉蜂；嗣被告 劉蜂執本院101年度司票字第228號裁定經強制執行所換發之 本院103年8月12日投院裕101司執德字第22347號債權憑證， 為執行名義，向本院聲請強制執行系爭土地，經本院以103 年度司執字第19580號強制執行案件受理後，系爭土地經分 別拍定，而本院103年度司執字第19580號強制執行案件於10 4年2月9日所製作之分配表中，被告劉蜂於該分配表表1次序 14分配1,000,000元、次序15分配2,000元、次序16分配11,0 71元、及表2次序14分配1,24 7,285元、次序15分配2,000,0 00元等節，有系爭土地之土地登記第一類謄本、臺中商業銀 行存摺存款取款憑條、被告劉蜂及訴外人葉清琳分別設於臺 中商業銀行竹山分行之上開帳戶之存摺內頁等件影本在卷（ 見本院卷第167至170頁、第85頁、第22頁、第23頁），且經 本院依職權調取本院10 3年度司執字第19580號、101年度司 票字第228號、101年度司票字第310號案卷，核閱屬實，首 堪認定。
㈡原告主張系爭分配表所列被告劉蜂之系爭抵押權所擔保之債 權不存在乙節，則為被告劉蜂所否認，並以前詞置辯。是本 院兩造爭執之重點厥為：系爭抵押權所擔保之被告劉蜂對於 被告劉漢陽之金錢消費借貸債權是否存在？以下析論之： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，稱消費借貸 者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 ，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。 民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付 金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付， 未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係 存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。 次按，強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，其 訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，法院必須先審理該債 權之存否，始得為原告異議權有無之判斷，本質上即寓含
有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法 則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院10 3年度台上字第214號、103年度台上字第254號、103年度 台上字第2155號、104年度台上字第610號、104年度台上 字第1007號、104年度台上字第2333號民事判決意旨參照 ）。又按，不動產物權依法律行為而取得設定、喪失、及 變更者，非經登記不生效力。又稱普通抵押權者，謂債權 人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動 產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保 者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費 用。但契約另有約定者，不在此限。民法第758條第1項、 第860條、第861條第1項亦分別定有明文。再按，抵押權 為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定 登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人 ，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為 準（最高法院85年度台上字第3105號、89年度台上字第19 48號判決意旨參照）。復按，設定抵押權，以債權之成立 為前提，倘其債權不成立或無效時，抵押權自不生效力， 此為抵押權之從屬性（最高法院87年度台上字第1191 號 判決意旨參照）。本件原告主張被告劉蜂就系爭抵押權所 擔保之債權不存在，依前揭說明，自應由被告劉蜂就系爭 抵押權所擔保之其與被告劉漢陽間消費借貸債權存在，亦 即被告劉蜂與劉漢陽間之借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任。被告劉蜂固抗辯系爭抵 押權既已設定登記，通常即有系爭抵押權所擔保之債權存 在，惟本件係由主張債權存在之被告劉蜂，對被告劉漢陽 之系爭土地為強制執行並分配拍賣所得，自應由主張債權 存在之被告劉蜂負舉證責任。
⒉系爭100萬元抵押權、系爭500萬元抵押權所擔保之債權， 依系爭63地號土地、系爭541地號土地登記第一類謄本之 土地他項權利部之記載，係分別擔保被告劉蜂與被告劉漢 陽間於101年3月10日之金錢消費借貸之債權（見本院卷第 29頁、第31頁），且依其登記申請書之記載，被告劉蜂與 被告劉漢陽間並無利息、遲延利息、違約金之約定（見本 院卷第60頁、第65頁）；被告劉蜂固抗辯其分別於89年3 月9日、99年8月19日、100年2月16日分別借款180萬元、 200萬元、120萬元予被告劉漢陽，並分別由葉清琳設於臺 中商業銀行虎尾分行帳號000000000000號帳戶、被告劉蜂 設於臺中商業銀行竹山分行帳號000000000000號帳戶及葉 清琳設於臺中商業銀行竹山分行帳號000000000000號帳戶
內匯出上開款項，而於101年3月10日以新債清償方式由被 告劉漢陽簽發到期日均為116年3月10日、面額分別為100 萬元、500萬元之本票2紙交付被告劉蜂收執，並提出上開 帳戶之臺中商業銀行存摺存款取款憑條、交易明細、借據 、存摺內頁、上開本票2紙影本（見本院卷第85頁、第20 頁、第19頁、第22頁、第23頁、第174頁、第175頁）等語 ；惟查，上開被告劉蜂所提出之被告劉漢陽所出具之借據 ，並未記載出具日期，且其借據內容係被告劉漢陽向葉清 琳借款180萬元，並非向被告劉蜂所借，難認被告劉蜂與 被告劉漢陽間有此180萬元之消費借貸契約存在；又銀行 帳戶轉帳匯款之原因多端，尚無從以被告劉蜂及葉清琳設 於臺中商業銀行之上開帳戶轉帳匯款200萬元、120萬元入 被告劉漢陽設於臺中商業銀行竹山分行帳號000000000000 號帳戶內，即謂被告劉蜂與被告劉漢陽間有此200萬元、 120萬元之借貸契約存在；再者，上開被告劉蜂及葉清琳 帳戶內匯出之款項僅200萬元、120萬元，然被告劉漢陽竟 簽發如附表編號1、2所示發票日均為99年8月19日、面額 均額200萬元、到期日分別為99年8月19日、101年7月1日 之本票2紙，以及簽發如附表編號3、4所示面額100萬元、 500萬元之本票2紙，然除附表編號2外，其餘本票之受款 人均係空白，而本票簽發之原因亦為多端，受款人空白之 本票更可能係由收受空白背書轉讓而持有，且其本票面額 與上開匯款金額亦不相符，尚難認定此4紙本票係因被告 劉蜂與被告劉漢陽間之消費借貸債權所簽發；而被告劉蜂 固於99年8月19日匯款200萬元予被告劉漢陽，且被告劉漢 陽亦於同日竟簽發如附表編號1所示面額200萬元之本票， 縱然其二人間就該筆匯款極有可能有消費借貸關係存在， 惟其消費借貸債權之發生日期係99年8月19日，並非系爭 抵押權所擔保之101年3月10日之金錢消費借貸之債權，亦 難謂該筆200萬元即係系爭抵押權所擔保之債權。 ⒊又系爭100萬元抵押權、系爭500萬元抵押權所擔保之債權 ，既係分別擔保被告劉蜂與被告劉漢陽間於101年3月10日 之金錢消費借貸之債權，而非票據債權，縱然被告劉蜂持 有被告劉漢陽於101年3月10日所簽發之如附表所示編號3 、4之面額100萬元、500萬元之2紙本票，然此之票據債權 縱係被告劉蜂與被告劉漢陽約定以新債清償所新生之債權 ，亦係票據債權，並非系爭100萬元抵押權、系爭500萬元 抵押權所擔保之金錢消費借貸債權。
⒋此外，被告劉蜂並未聲明或提出其他證據供本院調查、審 酌，其舉證責任尚有未盡，尚難認定系爭抵押權所擔保之
金錢消費借貸債權存在。
五、綜上所述，被告劉蜂既不能證明系爭抵押權所擔保之於101 年3月10日之金錢消費借貸之債權存在，則原告依強制執行 法第41條之規定提起分配表異議之訴，請求關於本院103年 度司執字第19580號強制執行案件於104年2月9日製作之分配 表中，表1次序14被告劉蜂分配金額1,000,000元、次序15被 告劉蜂分配金額2,000元、次序16被告劉蜂分配金額11,071 元及表2次序14被告劉蜂分配金額1,247,285元、次序15被告 劉蜂分配金額2,000,000元，均應予剔除，不得列入分配， 為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他陳述、主張並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併 此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第 78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
民事第一庭 法 官 黃立昌
附表：
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│編號│ 發票日 │ 到期日 │票面金額│ 發票人 │受款人│ 備註 │
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│ 1 │99年8月19日 │101年7月1日 │ 200萬元│劉漢陽 │空白 │經本院101年度司票 │
│ │ │ │ │ │ │字第228號本票裁定 │
├──┼──────┼──────┼────┼───────┼───┼─────────┤
│ 2 │99年8月19日 │99年8月19日 │ 200萬元│劉漢陽、劉清松│劉蜂 │經本院101年度司票 │
│ │ │ │ │ │ │字第310號本票裁定 │
├──┼──────┼──────┼────┼───────┼───┼─────────┤
│ 3 │101年3月10日│116年3月10日│ 100萬元│劉漢陽 │空白 │ │
├──┼──────┼──────┼────┼───────┼───┼─────────┤
│ 4 │101年3月10日│116年3月10日│ 500萬元│劉漢陽、劉清松│空白 │ │
└──┴──────┴──────┴────┴───────┴───┴─────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 22 日
書記官
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