臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更(一)字第三О八號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 楊申田
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 戴國石律師
陳正男
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 許明德律師
吳芝瑛
鄭勝智
上 訴 人
即 被 告 乙○○原名吳
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
右上訴人因貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二一九О號中華民
國八十七年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年
度偵字第一九六六八、二０七九六、二三０一七號），提起上訴，經最高法院發回，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。甲○○、丁○○、丙○○、乙○○均無罪。
事 實
一、戊○○於七十九年間擔任高雄縣政府建設局建設管理課技士，負責辦理轄區內建 物使用執照之審查、核發業務，為依據法令從事公務之人員。緣陳榮振（已於八 十六年四月二十二日死亡）、乙○○（原名吳文信）、丁○○、丙○○、陳裕源 、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人共同於坐落高雄縣鳥松鄉○○段第一０ 九號、一０九之十三至二八號、一０八號、一０八之五、一０八之六號等二十筆 土地，合夥投資興建十六棟（二排對立）透天別墅販賣，以「圓山名第」（後改 為圓山富第）對外廣告銷售，推由陳榮振全權負責處理；惟因本批建物之基地乃 屬澄清湖特定區都市計劃第二種住宅區，依澄清湖特定區各使用區之建築密度管 制要點規定，其容積率上限為百分之一百二十，僅能興建最高建物為地上三層（ 容積率為百分之一一七），若興建四樓透天住宅（容積率為百分之一七０點七） ，勢必超過容積率之限制，而無法順利取得建造執照、使用執照及辦理建物第一
次登記，陳榮振欲興建外觀四層樓透天建物，遂與建築師江英三商議後，決定利 用該建地基地較附近地勢（包括道路）高出一點四公尺以上現況，設計地上三層 樓附建地下室，而將該十六戶住宅之地下室部分，設計為基地地面（即Ｇ．Ｌ線 ）以上一點二公尺高、基地地面以下一點四公尺之地下防空避難室，以利用地下 室天花板高度超出基地地面一點二公尺以內仍可認為地下室，而地下室面積免計 入總地板面積之規定，用以規避法定容積率上限之限制，俟建物完工驗收完畢取 得建物使用執照後，再將地下室周邊基地地面以下一點四公尺土方剷平，使地下 室底層與鄰地道路地面相近，建物外觀儼成四層樓透天建物（原地下室變成第一 層樓），建築師江英三遂依上開計議設計建築圖，並獲高雄縣政府核准建造執照 。陳榮振於興建過程中，為圖興建方便，將該建地基地地面向下剷除約一點四公 尺（所剷土方另推放），建物地下室即由剷除後之地基面興建，七十九年四月底 、五月初建物完成後，陳榮振再僱工人將儲存土方回填於二排建物之間及周邊， 欲成地上三層樓附建地下室建物（該地下室約一點二公尺高於基地地面、基地地 面以下約一點四公尺）外觀，然因陳榮振回填土方未確實，造成基地地面環境凹 陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，其為求建物使用執照順 利驗收，竟與有犯意聯絡之上久公司實際業務執行人張飛雄（已死亡）前往現場 照相後，將送驗十九張照片其中九張以塗抹及翻拍方式，變造為與原設計圖相符 之建物圖片，連同申請建築物使用執照證明書、使用執照申請書，推由張飛雄於 七十九年五月八日，持向高雄縣政府建設局申請使用執照。嗣戊○○受理此項申 請後，與陳榮振、張飛雄前往現場勘驗時，明知該建築基地地面環境凹陷不平， 部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，基地地面環境尚未整理完畢，且 所附部分竣工相片，亦與現場不符，竟與張飛雄及陳榮振基於共同犯意聯絡，由 其於其所職掌之「使用執照審查表」中審查項目第十項「基地環境是否整理完畢 」之審查結果欄打「０」予以認可，並蓋上「審查結果合格擬准予發照」戳章， 同時簽具簡便行文表，在主旨第一項登載「使用執照申請乙案，經查尚無不合， 准予發照」之不實事項後，並進而層報審核通過，而於同（五）月十日違法核發 七九高縣建局建管字第四九八八號使用執照，均足生損害於高雄縣政府建設局對 於建物管理之正確性。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）移送臺灣高雄地方 法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、被告戊○○部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○坦承於七十九年五月間至右揭建物現場勘驗時，業者代 理人先前所提出建照申請文件已附有現場照片，其至現場有發現基地地面磚塊凌 亂情事，雖否認有公務員登載不實之犯行，辯稱：我到現場勘查時，發現地面有 磚塊凌亂，我有要求業者代理人清理完畢再補照相片補送，後來他們有補送相片 ，相片顯示地面已經清理完畢，我不知他們以翻拍相片暪混，我是遭騙，才在使 用執照審查表中登載為合格，進而核發建物使用執照云云。經查：（一）前開坐落高雄縣鳥松鄉○○段第一０九號、一０九之十三至二八號、一０八號 、一０八之五、一０八之六號等二十筆土地上之「圓山名第」建物，係陳榮振
、乙○○、丁○○、丙○○、陳裕源、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人 共同投資興建，此已據被告乙○○、丁○○、丙○○分別於檢察官偵查中供明 在卷。而本件建物之基地因較周邊地勢為高，建築師乃將之設計為每棟地上三 層、地下室為凸出地面一點二公尺（地下一點四公尺）之建築，俟建物完工驗 收完畢取得建物使用執照後，再將地下室周邊基地地面以下一點四公尺土方剷 平，使地下室底層與鄰地道路地面相近，建物外觀儼成四層樓透天建物，陳榮 振建物興建過程中，為施工方便，於開挖地下室時，將基地地面向下剷除約一 點四公尺，該建物地下室即由剷除後之地面興建，於建物興建完成，核發使用 執照審查前，依預定計劃再將土方回填於二排建物之間及周邊，儼成地上三層 樓附建地下室建物外觀，然陳榮振回填土方未確實等情，為證人即建築師江英 三於本院中結證明確，參以本件受業者委託辦理建物使用執照申請之上久公司 所提出之竣工相片，其中編號五、八、十二、十八、十九號等相片（此等相片 均非翻拍），有顯示基地與建物一樓間建有通道階梯，供人員進入建物一樓之 用，足認本件建物建築時，有興建地下室，否則何需於建物一樓與外面基地間 設置通道階梯（其餘有興建地下室之理由詳如後五所述）。（二）被告戊○○於八十五年七月五日第一次接受調查局調查時供以：「依規定民眾 申請建物使用執照需檢附該建物之建築執照、竣工圖及竣工相片：：等資料以 供審查」「（提示竣工相片第二頁右下第二張相片（即編號第十二號相片）， 其樓梯底部既與基地地面平行，何以該樓梯底部係懸空？且其底部以下尚離實 際地面約一公尺，顯與核准設計圖基地地面之高度不符，你仍予審核通過？） 該張照片中之樓梯底部確為設計圖中所標示之基地地面，依理應與地面緊接， 不可能有懸空之情形，故該照片之情形，確與設計圖不符，就此部分我仍與予 審核通過，確有疏忽」「依竣工圖片觀之，該批建築物於竣工當時確實未設置 地下室，前述樓梯底部懸空處至實際基地地面之距離，應即為設計圖中地下室 Ｇ．Ｌ線以下之高度，但我於核發使用執照時，所見之樓梯底部係緊接基地地 面，有設置地下室，為何會產生這種情形，我也不知道」「（提示竣工照片： 該等照片是否有於拍照後變造其地面部分高度之嫌疑？經檢視後作答）有的， 該等建商申請使用執照檢附之竣工照片確有變造之嫌」等語，而本件建築係利 用地基較臨地為高，為求施工方便，於開挖地下室時，將該建地地基向下剷除 約一點四公尺，該建物地下室即由剷除後之地基面興建，於建物興建完成，核 發使用執照審查前，依預定計劃應再將土方回填於二排建物之間及周邊，儼成 地上三層樓附建地下室建物外觀等情，已如前述，之所以會造成上開相片顯示 地面通往一樓樓梯底部懸空現象，乃因照相時係在回填土方完整之前，及土方 回填不確實際所致。從而本件被告戊○○現場勘查時，建物雖有地下室外觀， 但回填土方未確實，造成建物一樓通往基地地面樓梯底部係懸空或與地面未密 接，基地地面凌亂等情，應堪認定。
（三）本件使用執照係由上久公司申請，與使用執照申請書同時提出之峻工照片十九 張亦係上久公司拍的，業據建築師江英三在檢察官偵查中證述在卷（見八十五 年度偵字第二三０一七號卷第七～八頁），並有蔡來發與被告丙○○簽署之協 議書在卷可佐證（見上開偵查卷第二八頁正面）；而上久公司係一位姓張的前
往申請使用執照，亦經被告戊○○供明在卷；另上久公司之實際業務係張飛雄 在處理，亦據證人即上久公司負責人顏天惠、股東張陳淑敏在一審審理中陳明 在卷（見一審卷第一二一頁、二一四頁），故本件使用執照申請應係由張飛雄 負責無疑。張飛雄明知該透天住宅地下室回填土方不確實，建物一樓通往基地 地面樓梯底部係懸空或未密接，基地地面凌亂未整平，不符合驗收標準，竟以 先前現場所拍照片，以翻拍或將地面凹陷不平以塗抹成平坦方式，變造竣工照 片，所提出之竣工照片，其中編號一、二、四、六、七、十三、十五、十六、 十七等九張照片係翻拍而成，另編號二、十三、十五及十六等四張相片地面均 經塗抹成平坦，此有上開使用執照申請資料可稽，並有照片十九張（編號一至 十九號、竣工相片置資料袋內）及法務部調查局八十五年十月十二日陸七字第 八五一二０三０九號函附卷可憑（見上開偵查卷第二四頁），而上久公司之張 飛雄係於七十九年五月八日提出本件建物使用執照申請，嗣後被告戊○○會同 張飛雄至工地現場勘驗時，已發現地面磚塊凌亂、地面不平等情，為被告戊○ ○於本院中供明，且其於本院中坦承張飛雄提出本件使用執照申請書時已附有 竣工相片（見本院卷第一二九頁），又本件使用執照申請卷宗，除使用執照審 查表、業者使用執照申請書、門牌證明書、委託書、竣工圖說外，尚附有竣工 相片，此有高雄縣政府建設局八十九年三月十七日八九件管字第DA００三七０ 八號函載明：「：惟原卷附相片於高雄地院函歸還本局時未附於卷內」可知（ 見本院卷第九三頁），足認本件上九公司張飛雄於建物使用執照申領時，除提 出申請書外，尚附有竣工相片已明。被告戊○○承辦此申請案有將上開現片攜 至現場對照，此有上開相片及其他申請文件均由被告蓋七十九年五月十日期日 戳章可按，被告戊○○既已將上開竣工照片與建物工地現場對照，當知竣工相 片有翻拍或塗抹變造情形，其猶收受蓋章存證，足見被告戊○○與張飛雄、陳 榮振彼此間，有犯意聯絡及行為分擔。至被告辯稱上開相片係張飛雄現場勘驗 後捕送云云，要係卸責之詞，自非可採。
（四）被告戊○○負責審核建築物使用執照業務多年，其對於審核業務應至為嫻熟， 而上久公司之張飛雄係於七十九年五月八日提出本件建物使用執照申請，嗣後 被告戊○○會同張飛雄至工地現場勘驗時，已發現地面磚塊凌亂、地面不平等 情，為被告戊○○於本院中供明，且本件建物確有建築基地地面環境凹陷不平 ，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，基地地面環境尚未整理完畢 ，已如前述，被告戊○○於現場勘驗時豈有不知之理？又無視陳榮振、張飛雄 所附之竣工照片部分係變造之照片，仍在其職掌之「使用執照審查表」中審查 項目第十項「基地環境是否整理完畢」之審查結果欄打「０」予以認可，並蓋 上「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具簡便行文表，在主旨第一項登 載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」之不實事項後，並進而層 報審核通過，而於同（五）月十日違法核發七九高縣建局建管字第四九八八號 使用執照，此亦有上開函附之使用執照申請資料可稽（附於資料袋㈠內），均 足生損害於高雄縣政府建設局對於建物管理之正確性。 綜上所述，被告戊○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，罪證明確，其右揭行 使公務員登載不實之犯行堪以認定。
三、核被告戊○○為高雄縣政府建築管理課技士，為依據法令從事公務之人員，未依 據法令從實審核，並同時將不實之事項登載在所職掌之使用執照審查表及簡便行 文表上，進而層轉行使，審核通過，並核發七九高縣建局建管字第四九八八號使 用執照，足生損害於建管機關對於建物管理正確性之行為，係犯刑法第二百十六 條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪。被告同時將不實之事項登載於使用 執照審查表及前開簡便行文表，侵害同一法益，為實質上一罪。被告戊○○登載 不實後，進而層轉行使，其登載不實於所掌公文書之低度行為，已為行使之高度 行為所吸收，僅論以行使公務員登載不實一罪。被告戊○○與陳榮振、張飛雄彼 此間，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。四、原審就被告戊○○部分予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告戊○○並不另成立 圖利罪（理由詳後述），原判決認被告戊○○另牽連觸犯貪污治罪條例第六條第 一項第四款之直接圖利罪，從一重論以直接圖利罪，自有未洽。被告戊○○上訴 意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上述之可議，自 應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告戊○○身為高雄縣政府建設局建設 管理課技士，對於前開違反建築管理規定而有危害建築秩序之事項，竟不嚴正執 法而將不實之事項登載於其所掌之公文書，而使建商領得使用執照，及犯罪之情 節等一切情狀，爰量處有期徒刑一年四月；又中華民國八十年罪犯減刑條例業於 八十年一月一日生效，被告戊○○犯罪係在七十九年十月三十日以前，應依該條 例第四條第二項、第二條第一項第二款乙類規定，減輕其宣告刑二分之一為有期 徒刑八月。
五、公訴意旨另略以：被告戊○○於七十九年五月八日前往右揭工地勘驗時，明知該 建物均未依原核准之原設計圖附建地下防空避難室，而係直接由一樓興建至四樓 之透天住宅，竟不依法要求改正，而於其所職掌之「使用執照審查表」中審查項 目第五項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」、第十三項「防空避難設備是否合 格」之審查結果欄均打「０」予以認可，而前開行使登載不實於公文書之行為， 計圖利陳榮振等人共新台幣（下同）一千九百二十四萬六千三百九十七元之不法 利益（其計算乃以承購戶蔡來發購買之一千三百五十萬元（起訴書誤為一千二百 五十萬元）為核算價格，依稅捐單位認定之土地、建物價值七比三，超出容積率 五０．七／一七０．七百分比計算，即一三五０萬Ｘ十六Ｘ０．三Ｘ五０．七／ 一七０．七＝一千九百二十四萬六千三百九十七元），因認被告戊○○亦涉有刑 法第二百十三條公務員明知不實而登載及貪污治罪條例第六條第一項第四款之直 接圖利罪嫌云云。訊據被告戊○○堅決否認有何圖利之犯行，辯稱：我到現場勘 查時，前開建物確有興建地下室，與原核准圖樣並無不合，我才登載為合格，至 於其後建物並無地下室，應係建商事後另行施作，我並不知情等語。經查：（一）證人建築師江英三於本院前審中結證稱：「該建地地形比本館路高一公尺以上 」「他們有做地下室，只是完工時沒有回填土地」「我設計成三樓四：：」「 因施工過程沒有回填土地，變成地下室為第一層，問題在於事後他們沒有回填 土」「（他們）施工均照圖施工」「他之地基原比馬路還高，故挖之地下室， 一定比平地還高」等語（見本院上訴卷八十八年一月十三日訊問筆錄）；又於 本院調查時證稱：「因該建地高度較旁邊道路高，本工程原本施工時有將施工
的基地向下剷平，並由地下室開始蓋，如此施工較容易，如果後來有回填土方 回復原基地的高度，則有地下室」「建築法規是允許此方式建築，地下室是以 原來基地地面的高度算，並非以馬路的高度算」等語（見本院八十九年九月二 十六日訊問筆錄）。
（二）住在本建地毗鄰之證人洪清流於本院前審時亦結證稱：「（我）是（住在圓山 名第隔壁），住了十年以上，工程興建時我就住在上處了」「（工程興建處） 三十年前就是我田地之所在，十幾年前才蓋了房屋工程」「（圓山名第前之基 地比目前高）了約一米多高，土也流到我之田地，我曾抗議」「（興建前）他 有挖土挖走，又再填上去」「（該土地是）我鄰居賣予包商」「（興建時，他 們）有挖土倒掉，有挖很深」「（房屋蓋好後，他們也）有（載運土進去）」 等語（見本院上訴卷八十八年三月二十四日訊問筆錄）。（三）證人即系爭建築工程之工地主任蕭正忠分別於檢察署及原審法院證稱：「（圓 山名第確）有（開挖地下室）」（見檢察署八十六年五月五日偵訊筆錄）「我 的圖面是一樓挑高，地下室是浮面的，我是按照圖面施工的」「（確）有（按 圖施工）」「是三層樓，而外觀看起來是四層樓．．．」等語（見原審八十六 年十二月二十四日訊問筆錄）
（四）證人即參與工程監工之王建昌於本院審理時亦先後結證稱：「當時土堆有一米 多，灌漿時一定要移走土堆，驗收時我們有回填」「灌地下室時前面土有載走 ，因施工方便」「到驗收時有回填回去」「有封起來，準備回填，用磚頭擋著 」「驗收時（地下室外）須疊磚塊封起來才通過」（見本院上訴卷八十八年二 月二十日及三月二十四日筆錄）「我在第二次開挖就參與工作了，當時已蓋到 地下室，完工時是三樓，驗收後地下室外有回填。施工時地下室高度與外面陸 地差不多高，只是比較低一點（大約一米半），為了施工方便我們也把道路也 開挖（剷平一點）」「完工前我們也有回填」等語（見本院八十九年三月二十 四日訊問筆錄）。
（五）證人即工地之工頭江楨樑於本院中結證稱：「（問：是否曾在圓山名第工作過 ？擔任何職？）有，我替陳榮振找工人，並監督工人。算是工地的包工負責挖 土、廢土清運」「（問：是否有挖地下室？工地與道路的距離？是否有回填？ 詳情如何？）有的，為挖地下室曾將土挖掉（深度約一米五的高度，如此就比 道路深了），而工地建地比旁邊道路高出約一公尺，又二者的距離約有七、八 米左右。興建房屋工程中，我並沒有在場，我只知道在挖地下室時，廢土我們 要運走時，他們有交代不可以丟掉，要放在空地待蓋完地下室後還要回填。而 建物完工後陳榮振交代我廢土回填，這也是我負責的，回填時是有擋土牆的。 回填後一樓部份看起來一部份在地面上，大半部份在地下面，看似地下室」「 （問：擋土牆為何後來沒有看到？）但在驗收後陳榮振要我將土清出後打掉了 ，使地下室看起來像是一樓」等語（見本院卷八十九年四月十八日訊問筆錄） 。
（六）綜上證人江英三、洪清流、蕭正忠、王建昌、江楨樑陳述，參以本院前審受命 法官於八十八年二月二日前往現場履勘亦見「圓山名第地基較本館路路面略高 」「第一層樓（指原設計圖地下室）高度約二米四至二米四三左右」，此有刑
事勘驗筆錄在卷足稽，而該建物第一層至第三層樓高度分別為六點四公尺、三 公尺、三公尺，有使用執照申請書載明可按，均較地下室（即勘驗第一層樓） 高度僅二點四公尺為高，茍地下室作為第一層樓，會發生上層樓間較下層樓間 較高不平衡之違常，佐以本件上久公司所提出之竣工相片，其中編號五、八、 十二、十八、十九號等相片（此等相片均非翻拍），有顯示基地與建物一樓間 建有通道階梯，供作人員進入建物一樓之用，另部分竣工照片顯示該批建物正 面樓梯底部係懸空或與地面未密接，而懸空處至地面距離恰為設計圖中地下室 地面以下之高度，有該等相片可按，足認本件建物之基地因較周邊地勢為高， 建築師乃將之設計為每棟地上三層、地下室為凸出地面一點二公尺（地下一點 四公尺）之建築，陳榮振建物興建過程中，為施工方便，於開挖地下室時，將 該建地基地地面向下剷平約一點四公尺，該建物地下室即由剷平後之地面興建 ，陳榮振預定於建物興建完成，核發使用執照審查前，再將土方回填於二排建 物之間及周邊，達一點四公尺，儼成地上三層樓附建地下室建物外觀供驗，然 陳榮振於建物完工回填土方時未確實等情，應堪認定。（七）按所謂「地下室」係指低於基地地面以下之建築物，然所謂低於基地地面以下 所指之基地地面，自應指建築前之基地地面而言；蓋因地形高低之影響，在較 高之基地上開挖地下室之結果，很有可能較高地面之地下室與較低之地面反成 一水平線，外觀上即與一般人所謂之地下室有所出入，然在原先之地形事實而 言，自基地地面向下興建之建築物本即可謂為地下室，應是無庸置疑。再者， 若利用此與較低地面已幾近呈水平線之地下建物，設立通聯道路而作為車庫使 用，此乃充分利用地形之特徵而使地下建物做最有效使用之方式，此為事後之 使用範疇，非能以地下室即為封閉無獨立出入口之僵化觀念，遽以事後之外觀 論斷原所興建者是否為地下建物，而忽略存在地形高地之事實。又依建築技術 規則建築設計施工編第一章第一條第三款之規定，地下層突出基地地面而未超 過一點二公尺，不計入建築面積，前開建物當初因建築基地較臨地地勢為高， 遂為此種設計，施工時為便於作業，將原基地地面向下剷平約一點四公尺，地 下室由剷除後之地面興建，已如前述，是建物完成後，茍如陳榮振於驗收前將 二排建物之間及周邊回填土壤至原設計圖所載，使一樓通往屋外階梯與基地地 面密接，則本件建物應屬合法之建築。基此事實及興建完成後之外觀觀之，興 建完成後之一樓部分，雖幾與周圍路面等高且設有聯外道路，然就興建前之基 地而言，仍屬「地下室」概念之範疇，即屬應然之事實，自不得謂本件建物無 施作地下室。
（八）本案建物先前在澄清湖特定區第二種住宅之容積率，亦業已於八十一年十月二 十七日經高雄縣都市計劃委員會八十一年十月二十七日通過由原來百分之一百 二十放寬為百分之一百九十，並經省都市計劃委員會八十二年五月二十五日審 查通過，依此最新之法令，前開圓山名第之構造並無違背容積率之規定。（九）本件建物既有施作地下室，已如前述，則被告戊○○現場履勘時，於其所職掌 之「使用執照審查表」中審查項目第五項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」 、第十三項「防空避難設備是否合格」之審查結果欄均打「０」予以認可，此 部份即無公務員明知不實而登載及圖利之犯行，另被告前開有罪部分，因有施
作地下室亦未讓業者獲得容積率之不法利益，亦無圖利犯行可言，惟公訴人認 被告戊○○此部分犯行，與前開論罪科刑部分，有方法結果牽連關係，屬裁判 上一罪關係，自不另為無罪之諭知，附此敘明。至證人即承購戶蔡來發、黃俊 哲二人於調查或偵查中證稱，該建物未建造地下室，乃因不知原基地較臨地為 高，本建物係以前開（六）（七）所示方式興建所致；又調查人員事後於現場 所拍相片及履勘紀錄未見地下室，此乃事後將地下室利用作為車庫使用之問題 ，不能認當初即無興建地下室之事實；另被告丙○○於調查時曾自白未見地下 室云云，乃因渠未親自參與興建誤認所致，且與事實不符，均不足以作為本件 建物無施作地下室之依據。
貳、被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分：一、公訴意旨略以：甲○○為高雄縣仁武地政事務所測量員，負責轄內土地及建物之 測量、複丈、分割、鑑界等業務，為依據法令從事公務之人員。丁○○、丙○○ 、乙○○（原名吳文信）則為共同出資興建「圓山名第」別墅公開銷售之建商七 十八年間，丁○○、丙○○、吳文信，共同以林玉梅等十六人為原始起造人，於 坐落高雄縣鳥松鄉○○段第一０九號、一０九之一三號至一０九之二八號、一０ 八號、一０八之五號、一０八之六號等二十筆土地，興建四樓透天住宅計十六樓 ，並以「圓山富第」對外廣告銷售。因本批建物之基地乃屬澄清湖特定區都市計 劃第二種住宅區，依澄清湖特定區各使用區之建築密度管制要點規定，其容積率 上限為百分之一百二十，且非法定設置防空避難設備地區，若興建四樓透天住宅 ，勢必超過容積率之限制；丁○○、丙○○及吳文信為了使「圓山富第」得以較 高價格出售，遂委請建築師將該十六戶住宅擬興建之一樓部分，於申請建造執照 之設計圖中設計為地下防空避難室，同時將其高度設計為一點二公尺在基地地面 （Ｇ、Ｌ）以上，另一點四公尺在基地地面以下，企圖利用地下室天花板高度超 出基地地面一點二公尺內仍可認為地下室，且地下室面積免計入總地板面積之規 定，規避法定容積率上限之限制。經向高雄縣政府申請取得建造執照後，仍依原 對外廣告內容，直接由基地地面往上興建四樓透天住宅，嗣竣工後復將現場拍攝 之竣工照片以塗抹及翻拍之方式變造，並以申請建照所附之原設計圖充當竣工圖 ，於七十九年五月間，向高雄縣政府申請使用執照。戊○○於承辦該項申請案前 經建築物現場勘驗時，明知該十六戶住宅未依核准設計圖附建地下防空避難室， 而係直接興建一至四樓之透天住宅，且所附之竣工照片亦與現不符，竟與丁○○ 、丙○○、吳文信共同基於圖利之犯意，在其職掌之「使用執照審查表」中審查 項目第五項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」及第十三項「防空避難設備是否 合格」兩項審查結果欄上均打「０」認可，及蓋上「審查結果合格擬准予發照」 之戳章，同時簽發簡便行文表在主旨欄第一項偽認「使用執照申請乙案，經查尚 無不合，准予發照」，層級審核通過，違法核發高縣建局建管字第四九八八號 使用執照，圖利之金額達新台幣（下同）一千七百八十二萬零七百三十八元。甲 ○○於七十九年六月間，承辦前述起造人林玉梅等十六棟近逐物申請保存登記第 一次測量工作，前往現場測量時，明知竣工實況均為地上四層樓房，並未附建地 下室，顯與申請人檢具之建物使用執照不符，竟基於圖利之犯意，於職務上所掌 文書「高雄縣仁武地政事務所測量成果圖」上虛偽繪製建物地下層平面，並偽載
「本建物係三層建物：：」及各棟建物之地下層面積，致上開建物得以完成所有 權第一次登記，而得使用出售。因認丁○○、丙○○、吳文信、甲○○所為均犯 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十三條、第二百十六條之 行使公務員明知不實登載罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○涉犯前開圖利、行使公務員明知 不實登載等罪嫌，無非以：㈠本件建築物確由被告丁○○、丙○○、吳文信等人 共同投資興建，已據其等供述相符。㈡系爭建物所在之土地為澄清湖特定區都市 計劃內土地，有容積率之限制，此有高雄縣政府函附建築密度管制表乙份可按。 ㈢本件原設計圖有規劃地下室，實際卻未按圖施工，此有江英三建築師事務所設 計圖三十五份，並經法務部調查局南部地區機動工作組會同高雄縣政府勘驗明確 ，製有會勘紀錄及照片十二幀在卷佐證。㈣被告戊○○審核使用執照時，建商所 附之竣工照片係經變造，並有照片十九幀及法務部調查局鑑定局通知書乙份可按 。㈤前開建物確由被告甲○○測量並繪製複丈成果圖，此有高雄縣仁武地政事務 所建物測量成果圖十六份附卷可稽，而被告甲○○既是實際前往測量，建物並沒 地下室，卻在複丈成果圖上偽造地下層之面積及記載「本建物係三層建物」之不 實事項，據予保存登記圖利建商，足見被告等有共同偽造文書及圖利之犯行，為 其論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○均堅決否認有何圖利、偽造 文書等犯行，被告甲○○辯稱：我是依台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記 簡化測量作業實施要點規定，逕行就使用執照附圖轉繪建物平面圖，僅依法測量 建物之位置而已，以察明有無越界建築之情形，無須測量建物之各樓層之面積， 我所製作之建物測量成果圖並無登載不實，亦無圖利建商之犯行等語。被告丁○ ○辯稱：我將全部股份先後轉讓予陳榮振、乙○○後，即完全退出「圓山富第」 之建築案，並未參與建物規劃、興建、申請使用執照、登記等事宜等語。被告丙 ○○辯稱：我對建築外行，僅參與出資及建築工地之財務管理，至建物如何規劃 、興建、請照、登記等業務，我均未參與等語。被告乙○○辯稱：我僅參與出資 百分之七，同時忙於巨隆建設公司之另二處建築工程，故均未參與本件建物之規 劃、興建等事宜，而前開建物之規劃、興建均由陳榮振負責辦理，我不知情等語 。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百十 四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪資料（參閱最高法院二十九年上字第三一０五號判例）。故如無確切之積 極証據，足以證明被告之犯罪事實，即令被告不能為有利之反証，或被告之抗辯 或反證縱屬不能成立，仍非有積極之證據，足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪 之認定（最高法院七十年度台上字第二三六八號、第三八一二號判決參照）。又 「圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意， 始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之 結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務 員對於主管事務圖利罪，必須對主管事務有圖利益之意思，而表現於行為，始與
犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相 繩。」（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參考）。經查：(一)被告甲○○部分：
１、按「實施建築管理地區，依法建造完成之建物，依內政部訂頒『簡化建物第 一次測量作業要點』規定，其建物平面圖得按使用執照之附圖（設計圖或竣 工平面圖）或建造執照之設計圖辦理轉繪。」、「使用執照為建管單位依建 法令規定所核發，其所載內容與建物實際狀況自應相符，如有建物實際狀況 與使用執照所載內容不符時，應由建管單位更正後，地政事務所再依照有關 規定辦理建物平面圖測繪或轉繪」，此有台灣省地政處八十六年七月二十六 日八六地一字第四四六三七號在卷可稽（見原審卷第七九～八十頁）。又依 內政部頒簡化建物第一次測量作業實施要點第三條規定：「建物平面圖之繪 製，於實施建築管理地區，依法建造完成之建物，得由開業之建築師、測量 技師、土地登記專業代理人或其他與測量相關專業技師為繪製人，依申請使 用執照之竣工平面圖或建造執照之設計圖轉繪建物各權利範圍。」，此亦有 上開簡化建物第一次測量作業實施要點在卷可按（見原審卷第八三頁）；換 言之，建物平面圖之繪製，得依申請使用執照之竣工平面圖或建造執照之設 計圖轉繪，不以取得使用執照為必要，更不須檢附使用執照。 ２、又台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點，載明「 現行土地登記規則第六十九條至第七十一條規定建所有權人申請建物所有權 第一次登記時應先向登記機關申請建物測量，經登記機關依據申請人指界測 繪建物平面圖及建物位置圖，確定建物座落基地地號、門牌、位置、面積等 予以核發建物成果圖，辦理建物所有權第一次登記。惟因實施建築管理地區 依法建造完成之建物，歷經依據建築法規設計、製圖、發照、施工、監驗及 核發使用執照等程序，既有合於建築法規核發之設計圖或竣工平面圖，登記 機關除建物位置尚須測量確定外，建物平面圖自可依建設（工務）機關核發 使用執照之附圖轉繪計算面積後辦理登記免予實地測量，以減少作業流程時 間，提高工作效率、符合工作簡化及簡政便民之原則。凡實施建築管理地區 依法建造完成之建物，經領有使用執照、設計圖或竣工平面圖申請建物測量 者，僅測量建物位置圖，免予測量建物平面圖。：：：㈠建物所有人申請建 物測量時，應檢附使用執照及其影本，設計圖或竣工平面圖（包括配置圖） 之藍晒圖二份。申請人應於上項使用執照影本及藍晒圖簽註「本影本（藍晒 圖）與正本相符。如有不實，申請人願負法律上一切責任」及簽章外，並應 於藍晒圖上以紅色實線繪明各棟及區分所有之主建物範圍，以紅色虛線繪明 附屬建物範圍連同建物測量申請書及應添附之相關文件申請建物位置圖測量 ，其建物使用執照，設計圖或竣工平面圖副本各一份與相關文件於繳驗後發 還之。建物設計圖或竣工平面圖之藍晒圖存附於建物測量申請書歸檔。地政事務所受理申請後應調製土地複丈圖，以使用執照所附之設計圖或竣工平面 圖（配置圖）各棟建物最大垂直投影面，用同地段地籍圖同一比例尺實地測 量建物位置圖，繪明土地界線、註明地號及鄰近路名，繪於『建物測量成果 圖』。」，此亦有上開台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作
業實施要點影本乙份在卷可按（見原審卷第五八頁）。 ３、再者，「凡實施建築管理地區依法建造完成之建物，經領有使用執照、設計 圖或竣工平面圖申請建物測量者，僅測量建物位置圖，免予測量建物平面圖 ：：：」為省府七十一年八月十七日七一府地一字第七三八五七號函頒之『 台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點』貳、實施 範圍所規定，亦即申請建物測量依規定檢附使用執照，設計圖或竣工平面圖 者，地政機關僅測量建物位置圖，其目的乃在於瞭解該建物是否有越界建築 之情況而已。而建物平面圖，依同要點參、作業方法第一項第三款規定應於 建物位置測繪前，按申請人檢附之設計圖或竣工平面圖轉繪並註明其權利範 圍，據以計算面積，故建物測量成果圖應予加蓋『本建物平面圖及建物面積 係依用執照００號設計圖或竣工平面圖轉繪計算』字樣之戳記，乃在於地政 機關給製之『建物平面圖』係依照申請人檢附之設計圖或竣工平面圖及所註 明之『觀利範圍』予以轉繪，即為明證。」，此亦有台灣省地政處八十年五 月二十二日八十地一字第五八六八七號函在卷可憑（見原審卷第六一～六三 頁）。又本案依高雄市政府八十五年九月十一日八五高市政一字第一四六五 九號函所示：「按辦理建物第一次測量分為『實地測繪』或『依竣工平面圖 轉繪』二種作業方式：㈠實地測繪：：：㈡依竣工平面圖轉繪：為簡化建物 勘測作業程序，凡依法建築完成及領得執照之合法建物，除建物位置由地政 機勘測確定外，其逐戶逐層建物門牌、面積，均依建管機關核發使用執照及 設計圖或竣工平面圖轉繪後辦理登記，以資便民。為「高雄市辦理建築改良 物第一次測量簡化作業要點」第壹點所規定。前開建物位置圖及平面圖（建 物測量成果圖）於辦理完竣後，才得據以申請建物所有權第一次登記。本案 究係依何種方式作業，來函並未敘明，若依第二種方式辦理者，因係依竣工 平面圖轉繪，則可能發生使用執照（竣工平面圖）記載有地下室，惟實際建 物並沒有地下室，而予以轉繪登記核發所有權狀之情形。」，此亦有上開高 雄市政府八十五年九月十一日八五高市政一字第一四六五九號函附卷可按（ 見八十六年度偵字第二０七九六號偵查卷第四七頁）。 ４、本案被告甲○○於調查局南機組調查時、原審偵審中及本院調查時審理時均 堅決否認其所製作之建物測量成果圖有登載不實及圖利他人之事實；且查被 告甲○○前開所製作之建物測量成果圖內均有加蓋「本建物平面圖及建物面 積係依用執照四九八八號設計圖或竣工平面圖轉繪計算」字樣之戳記，此有 高雄縣仁武地政事務所建物測量成果圖十六份在卷可憑（附於高雄縣仁武地 政事務所資料袋㈠內、八十五年度偵字第二０七九六號卷第四頁）。又被告 甲○○於本案實地測量時，僅係測量建物有無越界，並依使用執照之平面圖 轉繪計算，並未進入系爭建物內部等情，亦據證人曾錦信（即與被告甲○○ 同往測量之仁武地政事務所職員）於本院前審調查時結證屬實（見本院上訴 卷八十八年七月二十一日訊問筆錄）。另證人藍慶明（即仁武地政事務所課 長）於本院前審調查時亦證稱：「建物驗收時不需要會同地政人員，拿到執 照後才要測量，以做保存登記用；到現場只需要勘查位置是否越界及正確， 移送第一課登記時才需公告徵求異議，當時是經十五天沒異議才辦理建物登
記。」等語（見本院上訴卷八十八年三月二十四日訊問筆錄）。準此，被告 甲○○上開所製作之建物測量成果圖，係依前開辦理建物第一次測量相關之 規定辦理，應屬依法令之行為，尚難謂其有圖利或偽造文書之故意。(二)被告丁○○、丙○○、乙○○部分：
１、證人洪裕昇（即大槃廣告公司負責人）於檢察官偵查中證稱：「『圓山名第 』是由陳榮振個人名義與我簽約，委託我大槃廣告公司負責銷售：：：銷售 費用向陳榮振領取」等語（見八十五年度偵字第一九六六八號卷第一三一頁 背面、第一三二頁正面）；又於一審審理時到庭結證稱：「我與陳榮振熟識 ，所以他找我承辦本件銷售：：：他與我簽約後，有拿設計圖給我看，內容 有隔間、建材等，我們研究結果認為可以，即著手開始企劃、廣告，工程約 有二十幾間房子」、「我去時尚未整地，整地後才有設立接待中心，接待中 心小姐是我們僱用的，本件我們是整件包的，負責房屋之銷售，契約是由業 主提供的」、「我們銷售時尚未施工，到我們銷售完，接待中心拆除他們才 施工」、「僅陳榮振與我接洽：：：除陳榮振外，其他人（指被告）都沒有 與我接洽過」等語（見一審卷第三０五～三０六頁）；依證人洪裕昇上開所 述，『圓山名第』銷售案應係陳榮振委由洪裕昇所屬之大槃廣告公司負責承 銷無訛，而非由被告丁○○找大槃廣告公司承銷，已至為明確。 ２、另證人蕭正忠（即『圓山名第』工地主任）於檢察官偵查中證稱：「是一位 陳總（指陳榮振）僱用我的，薪水向陳總領取：：：工地由百城建設施工， 上久營造公司是人頭公司，只負責報開工等：：：『圓山名第』工地是由百 城董事長陳榮振負責管理：：施工過程中由百城建設負責的。」等語（見八 十五年度偵字第一九六六八號卷第一二一頁背面～第一二二頁）；又於一審 審理中證稱：「工程開始前二、三個月我與會計小姐的薪水是丁○○拿到工 地發的，之後丁○○比較少去工地，工務均是由吳文信負責的」等語（見一 審卷第二一五頁背面～二一七頁）。另證人陳裕源（即百城建設公司董事長 ）於檢察官偵查中亦證稱：「我投資『圓山名第』金額大約有７％，吳文信 任副總經理，興建之事由陳榮振處理。」等語（見八十五年度偵字第一九六 六八號卷第一三二頁）；陳裕源又於一審審理中證稱：「百城公司股東有五 、六人，吳文信掛副總，總經理是陳榮振：：：我們公司有參與『圓山名第 』之興建，我亦是股東，這件工程全部都是由總經理陳榮振在處理，我未過 問：：：是由陳榮振找廣告公司銷售的。」等語（見一審卷第三０二頁）。 再陳榮振為申請建物第一次登記，推由乙○○委託不知情之代書周金福，在 建物測量申請書十六張上登載有地下室之房屋現況，於七十九年五月四日向 高雄縣仁武地政事務所申請建物第一次測量，已據代書周金福在檢察官偵查 中證述屬實（見上開偵查卷第一０九頁背面）。又本件之工地費用七十八年 七月八日及七十八年八月五日試算表亦僅有陳榮振與被告吳文信、丙○○之 簽章，惟並無被告丁○○之簽名，此亦有上開試算表各乙份附可資佐證（見 八十五年度偵字第一九六六八號卷第七七、一一三頁）。本件依上開證人蕭 正忠、陳裕源上開所述，及參酌上開試算表等資料，足見本件『圓山名第』 施工均係由陳榮振全權負責處理無訛，被告丁○○、丙○○二人顯未參與工
地興建業務，益臻明確。
３、另證人江英三於原審審理時到庭結證稱：「起初是丁○○委任我，說要蓋成 一排的，之後丁○○介紹丙○○、吳文信來找我，之後丁○○即未與我接洽 了。我應他們要求，才改為現狀，設計圖更改後，經他們二人（吳文信、丙 ○○）過目才送縣府審核」等語（見一審卷第三０七頁背面）；又於本院前 審調查時到庭亦證稱：「七十八年三月間，陳榮振、丙○○、吳文信及銷售 公司一群人到我福德路三十二號事務所來找我，銷售公司提出一張草圖，問 我如此規劃可否可行﹖我說可以，我就交下手員工去規劃了」等語（見本院 上訴卷八十八年一月十三日訊問筆錄）。另證人曾柏元（即江英三建築師事 務所職員）於本院前審調查時亦證稱：「『圓山名第』規劃案是江英三直接 交辦下來，我沒見過地主：：；我沒有與丁○○接觸過，當時建築師有交待 說要抬高地下室。」等語（見本院上訴卷八十八年四月二十一日訊問筆錄） 。依證人江英三上開所述，被告丁○○於將土地股分轉售予陳榮振及吳文信 等人後，即由被告吳文信及陳榮振等與江英三自行聯繫，亦經再將土地重新 規劃，興建為現今之二排房屋出售無訛。況且，被告吳文信等接手後重新規 劃設計，而與江英三負責聯繫之人即為被告吳文信，此於原審前往江英三事 務所搜索時，有自江英三處查出扣押之記錄與被告吳文信聯繫之記事簿影本 在卷可按。該記事簿上先記載被告丁○○名字，地號等資料，嗣後另有被告 吳文信之電話記載，且工程面積及造價，原本記載為3637.02（面積）、 10,183,656（造價），嗣又改為4159.86（面積）、11,647,608（造價)，其