臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第一二一號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 楊 偉 聖 律師
被 上訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 林 樹 根 律師
洪 茂 松 律師
右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十五日
台灣台南地方法院八十九年度訴字第二五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第五項應更正為：本院八十八年度拍字第四七八三號拍賣抵押物民事裁定不許對被上訴人強制執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。㈢前開廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人與原審同案被告張和銘間有債權債務關係存在，其基礎關係乃上訴人於民 國（下同）七十七年出資新台幣（下同）拾萬元予原審同案被告張和銘，與被上 訴人購買坐落台南縣新營市鎮三六○之八、三六○之十一號土地，上訴人按 其出資額應取得三十坪土地，及曾投資五十萬元於原審同案被告張和銘，與訴外 人張文戰合買坐落台南縣白河鎮○○段三二四、三八三、三八四之一、四六七、 四六七之二號等土地，上訴人按其出資額應得十六‧六六坪土地，又原審同案被 告張和銘於八十五年五月二十四日向上訴人借貸壹佰貳拾萬元，原審同案被告張 和銘除已清償受讓上訴人投資白河土地權利對價壹佰參拾參萬貳仟捌佰元，讓與 系爭抵押權擔保上訴人投資新營土地權利外，尚有借款壹佰貳拾萬元迄未清償， 上訴人於原審準備書狀已有敘明主張，復經證人賴明進證述在卷可稽，為免贅論 ，茲引用之。
㈡原審同案被告張和銘雖於原審主張未與上訴人合購系爭土地，惟依上訴人所提出 與原審同案被告張和銘對話之錄音帶譯文中，關於白河土地部分，原審同案被告 張和銘在上訴人要求其向登記名義人請求讓出部分土地，由上訴人之胞弟賴明進 在夜市擺攤使用時，並不否認上訴人有出資購買前揭白河鎮土地之事實，僅一再 表示其大哥及大嫂不可能同意。又關於新營土地部分，上訴人向原審同案被告張 和銘主張前揭新營土地應有四十坪時，原審同案被告張和銘亦不否認上訴人有出 資之事實，而係向上訴人表示僅有二十坪土地權利，更明白說明土地坪數其與被 上訴人每人對半，有錄音帶及譯文附卷可憑，原審同案被告張和銘主張未買前開 土地，更不曾與上訴人共同出資，該土地悉由被上訴人自行出資購買，顯不足採 。又原審同案被告張和銘在上訴人提出錄音帶後，主張內容係因上訴人向伊索討 壹佰貳拾萬元，伊才打馬虎眼，該主張並為原審所採，設上訴人確未出資與原審
同案被告張和銘購買前開土地，復未出借壹佰貳拾萬元，衡情原審同案被告張和 銘必一口否認，焉有承認上訴人權利之理，其所謂「打馬虎眼」之主張，自不足 採。再者，上訴人提出錄音帶後，原審同案被告張和銘之友人即訴外人林聰南曾 受託與上訴人協調，訴外人林聰南向上訴人之胞弟賴明進表示願代原審同案被告 張和銘給付壹佰肆拾萬元，隨便原審同案被告張和銘是否返還，如果原審同案被 告張和銘不願還他就算了，算是功德一件，原審同案被告張和銘向上訴人所借之 壹佰貳拾萬元果已清償，而與上訴人間已無任何債務糾葛，其請託之友人焉有願 代伊清償之理？在在足證上訴人與原審同案被告張和銘間之債務糾葛尚未清償。 ㈢原審同案被告張和銘另主張確於八十六年向上訴人借貸壹佰貳拾萬元，八十八年 已附加利息清償，並提出匯款單影本為證，其與上訴人間無借貸關係存在，系爭 抵押權之讓與，係八十八年因缺錢向上訴人借貸壹佰萬元，上訴人要求抵押，但 上訴人錢沒給他。經查，上訴人借與原審同案被告張和銘之壹佰貳拾萬元，係八 十五年五月二十四日，非八十六年，原審同案被告張和銘之主張謬誤，此其一。 而系爭抵押權之讓與，係八十八年五月十一日送件，同年月十二日完成登記，有 土地登記簿謄本在卷可考，原審同案被告張和銘係八十八年五月二十六日匯款予 上訴人，亦有其提出之匯款單在卷可參。換言之，原審同案被告張和銘似主張， 其缺錢欲向上訴人借貸壹佰萬元而讓與系爭抵押權，惟未收到借款，而在抵押權 讓與登記十四天後，又向上訴人清償前欠之壹佰貳拾萬元本息壹佰參拾貳萬元， 姑不論拾貳萬元利息係依何利率計算，原審同案被告張和銘既因缺錢而需向上訴 人借貸，依約讓與抵押權卻未收到借款，竟未向上訴人提出異議或急於索取，反 而在十四天後未經催討而清償前欠本息壹佰參拾貳萬元，殊悖常情，其主張謬誤 ，此其二。從而，原審同案被告張和銘前開主張不足憑採，至為灼然。準此，上 訴人主張壹佰參拾貳萬元係原審同案被告張和銘清償受讓上訴人投資前開白河土 地之對價，系爭抵押權之讓與，係擔保上訴人投資前開新營土地之權利，應堪採 信。
㈣上訴人確有出資予原審同案被告張和銘購買土地，雙方間尚有債權債務關係存在 已如前述，原審同案被告張和銘為擔保上訴人出資額之權益而讓與系爭抵押權， 即非無原因關係存在。本件主要爭點在於被上訴人與原審同案被告張和銘間之抵 押權設定原因關係為何，及渠等抵押權設定存續至今已十多年，上訴人基於信賴 渠等抵押登記事實，願意受讓二分一抵押權及抵押債權，應否受到保護。被上訴 人主張系爭抵押權設定，係為擔保對原審同案被告張和銘之借貸債權，該債權因 故未發生，原審同案被告張和銘於原審立刻自認該事實，果爾，進則原審同案被 告張和銘儘可應被上訴人之請求，而塗銷其抵押權登記，被上訴人不需將原審同 案被告張和銘列為共同被告，被上訴人在原審提起本訴之動機，甚為弔詭。再者 ，上訴人提出與原審同案被告張和銘之錄音帶及譯文，從未提及向原審同案被告 張和銘索討壹佰貳拾萬元債務，其間上訴人曾好意提及原審同案被告張和銘連同 上訴人之出資與被上訴人各半，卻僅僅自被上訴人取得貳佰萬抵押設定，萬一被 上訴人死亡，權益恐怕不保，原審同案被告張和銘陳稱不會，上訴人希望將土地 賣掉而分配金錢，原審同案被告張和銘認為價格合理則可出賣，有錄音帶譯文在 原審卷足參，換言之，被上訴人設定系爭抵押權予原審同案被告張和銘，係擔保
原審同案被告張和銘出資之權益，而非借貸債權，系爭抵押權所擔保之債權並非 不存在，被上訴人設定抵押之目的在於擔保原審同案被告張和銘之出資權益，乃 其抵押權設定契約書約定雙方未另訂債務契約，從而，被上訴人與原審同案被告 張和銘間有抵押債權存在，原審同案被告張和銘將之讓與上訴人，自不能認為抵 押權所擔保之債權不存在。
㈤退而言之，抵押權有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立， 故抵押權恆從屬於債權而存在，固為學說與實務上不爭之事實，法諺上亦有任何 人不能讓與大於自己之權利予第三人。惟被上訴人設定抵押與原審同案被告張和 銘之抵押權為一般抵押權，一般抵押權係先有債權存在，為擔保該債權始有抵押 權之設定，與最高現額抵押權之性質不同。系爭抵押權為一般抵押權，被上訴人 與原審同案被告張和銘在抵押權設定契約書上亦載明無須另訂債務契約，自難因 原審同案被告張和銘有悖常情之自認，即認定抵押債權不存在。又被上訴人於七 十七年設定至今已有十二年，而抵押債權自始不存在，被上訴人竟從未要求原審 同案被告張和銘塗銷抵押權，以消滅抵押物上之負擔，而原審同案被告張和銘十 餘年來亦願意忍受額外之利息所得負擔，亦難令人信服。尤以被上訴人常期怠於 行使塗銷登記請求權，致原審同案被告張和銘利用該抵押權登記為交易之擔保， 與之交易之善意第三人自應受保護。按土地法第四十三條規定，依本法所為之登 記，有絕對之效力，該法所謂依本法所為之登記有絕對之效力，係為保護善意第 三人因信賴登記而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在 未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有 第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記後，則除得依法請求損害賠償外， 不得更為塗銷登記之請求（最高法院四十一年台上字第三二三號判例見解參照） 。亦即本件應在抵押權從屬性理論與動的交易安全中求其平衡，上訴人取得系爭 抵押權係自原審同案被告張和銘受讓取得，原審同案被告張和銘之抵押權及抵押 債權，係自被上訴人設定取得，並完成登記，則原審同案被告張和銘取得系爭抵 押權並其所擔保之債權，依前開土地法第四十三條規定，對上訴人而言，應賦予 絕對真實之效力，縱原審同案被告張和銘自始即認諾抵押債權不存在，對善意之 上訴人取得系爭抵押權及抵押債權，不生影響。換言之，被上訴人不得對上訴人 主張其與原審同案被告張和銘間之抵押債權不存在，原審同案被告張和銘無從將 不存在之債權讓與，故其與上訴人間抵押債權不存在，上訴人應將抵押權塗銷。 且上訴人自原審同案被告張和銘受讓取得系爭抵押權之原因關係如何，係上訴人 與原審同案被告張和銘間之問題，原因關係是否存在如有糾葛，亦為原審同案被 告張和銘是否得向上訴人主張之問題，斷不得由被上訴人逕向上訴人主張權利。 ㈥民法上關於善意受讓、占有保護之規定，即基於真正權利人所有權或占有圓融狀 態，與交易安全間衡平之精神，在無權處分情形，無權處分他人之財產，自係讓 與大於自己之權利予第三人，如堅持此以理念，受讓人無論善意與否，均不得取 得受讓之權利，對交易安全自有妨害，法律為保護善意第三人及交易安全，善意 受讓人仍得保有其權利。在不動產交易上，所憑恃者為國家之登記，信賴國家登 記之善意第三人，應受保障，縱讓與人無此權利，亦不妨害善意第三人權利之取 得，被上訴人與原審同案被告張和銘間所設定者為一般抵押權，純就理論上言，
抵押債權自為存在，而該抵押權及抵押債權經登記後已存在十餘年，上訴人自無 從判斷該抵押債權不存在，且被上訴人所主張之抵押債權不存在原因，並非清償 或抵銷，而係債權自始不存在，除有悖抵押權理論外，如其主張可採，對交易安 全妨害至鉅，本件應保護上訴人因信賴登記所取得之權利，至原審同案被告張和 銘有無讓與權利，應由其與被上訴人另行解決，始符交易安全保護之旨趣。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提錄音帶一捲、譯文二份為證，並聲請訊問 證人林聰南、張和銘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭兩筆土地，係被上訴人購買，原審同案被告張和銘並未投資；被上訴人於七 十七年三月間雖擬向原審同案被告張和銘借款貳佰萬元而提供系爭兩筆土地設定 抵押權登記予原審同案被告張和銘，惟最後並未實際借款之事實，業據原審同案 被告張和銘於原審自認在卷。準此，被上訴人與原審同案被告張和銘間所設定系 爭抵押權所擔保權利價值貳佰萬元之抵押債權並不存在。從而，上訴人由原審同 案被告張和銘以讓與方式而取得抵押權，其所擔保之抵押債權亦不存在。 ㈡上訴人主張伊投資原審同案被告張和銘拾萬元，而由原審同案被告張和銘出面與 被上訴人合資購買系爭土地云云，被上訴人否認之。就此，原審同案被告張和銘 於原審已陳稱伊並未與被上訴人合資購買土地，亦未與上訴人合資購買土地等， 並稱伊將抵押權二分之一讓與上訴人，係為了向上訴人借款，但該次並未實際發 生金錢借貸關係等情。再者，上訴人與原審同案被告張和銘之間究竟有無合資買 地之關係，或其他金錢借貸或投資糾紛，尚與被上訴人無關。 ㈢上訴人就伊取得系爭抵押權之原因，於聲請法院裁定拍賣抵押物之聲請狀中主張 ：「張豊隆於民國七十七年三月二十一日向聲請人（上訴人）借用壹佰萬元，約 定清償期為民國七十九年三月二十一日，並以如附表所示之不動產設定抵押權為 擔保，屆期未依約履行」等語，係主張被上訴人向伊借款壹佰萬元，並非主張有 合買土地之情事。且，被上訴人係於七十五年五月一日由法院拍賣而購得系爭土 地，然而，上訴人則主張伊於「七十七年間」投資拾萬元予原審同案被告張和銘 ，由原審同案被告張和銘與被上訴人合買系爭土地云云，準此，上訴人主張拾萬 元之投資時間，已在被上訴人購買土地二年之後，從而，上訴人主張伊有合買系 爭土地乙情，殊非真實。
㈣按當事人主張之事實，經他造自認者，或當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾 者，其訴訟上之法律效果，分別為民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三百八 十四條所明定。準此，被告就原告主張之事實為自認，或被告就原告主張之訴訟 標的為認諾之情形，僅依法發生其法律效果，尚不能因被告自認或認諾，而認定 原告無起訴之必要。上訴人質疑「被上訴人不需將原審同案被告張和銘列為共同 被告」云云，尚屬誤解。
㈤依據原審同案被告張和銘於原審八十九年二月二十一日言詞辯論中主張：「伊將 抵押權二分之一讓與上訴人係為了向上訴人借款，但該次並未實際發生金錢借貸 關係」等語。又，上訴人於原審雖主張伊取得抵押權二分之一，係因伊投資原審
同案被告張和銘拾萬元，由原審同案被告張和銘出面與被上訴人合資買地云云， 惟上訴人並未能舉證證明伊主張有投資買地之事實，被上訴人否認之。易言之， 上訴人雖主張因投資拾萬元而讓與抵押權，但上訴人並無法舉證證明其抵押權所 擔保之債權存在之事實。
㈥被上訴人與原審同案被告張和銘間設定系爭抵押權登記之物權法律行為係有效存 在，並不發生其登記原因係「無效」或「得撤銷」之情形，惟因抵押權所從屬之 債權不存在，故抵押人得依法請求塗銷之，準此，上訴人因讓與而取得抵押權登 記，其抵押權所擔保之債權壹佰萬元，既無法證明其存在，上訴人自不得主張實 行抵押權甚明，職是，本件並不發生土地法第四十三條第三人信賴登記之問題。三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱八十八年度拍字第四七八三號拍賣抵押物事 件及八十九年度執字第五一三四號拍賣抵押物強制執行事件全卷。 理 由
一、按民事訴訟法第二百四十七條所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律 關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於上訴人之確認判決除去者而言；故確認法律關係成立不成立之訴，苟 具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有四十二年台 上字第一０三一號判例可參。本件被上訴人主張其與原審同案被告張和銘及上訴 人間於七十七年三月二十五日所成立之貳佰萬元及嗣後上訴人以其由原審同案被 告張和銘受讓之擔保權利價值貳佰萬元債權範圍二分之一等債權債務關係不存在 ，為上訴人所否認，此項法律關係之存否不明確，被上訴人在私法上之地位受有 侵害之危險，而此項危險有以確認判決除去之必要。從而，被上訴人提起本件確 認之訴，自屬有確認之法律上利益。另被上訴人於起訴狀繕本送達後，追加訴之 聲明請求判決原審法院八十九年度執字第五一三四號強制執行事件之執行程序應 予撤銷，雖為上訴人所不同意，業經原審認不礙上訴人之防禦及訴訟之終結，符 合民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，而准予追加，於法洵無違誤 ，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人所有之系爭土地於七十七年三月因擬向原審同 案被告張和銘借款貳佰萬元，雙方約定提供被上訴人所有坐落台南縣新營市○鎮 段三六八之八地號、田、面積一二八六六公頃應有部分一萬分之二八一九之土地 、設定擔保權利價值新台幣貳佰萬元抵押權登記予原審同案被告張和銘，並於七 十七年三月二十五日設定登記完畢，惟原審同案被告張和銘因故並未交付貳佰萬 元借款予原告，亦未將系爭抵押權登記予以塗銷，嗣八十八年五月間原審同案被 告張和銘將前揭抵押權所擔保權利價值貳佰萬元之債權範圍二分之一讓與上訴人 ，並以讓與為登記原因於八十八年五月十二日登記完畢，上訴人以其由原審同案 被告張和銘受讓之擔保權利價值貳佰萬元債權範圍二分之一之抵押權登記，向法 院主張被上訴人於七十七年三月二十一日向上訴人借用壹佰萬元，約定清償期為 七十九年三月二十一日，並以如附表所示之不動產設定抵押權為擔保屆期未依約 履行，聲請裁定准予拍賣抵押物，經原審法院裁定准予拍賣並聲請強制執行在案 。惟原審同案被告張和銘並未實際交付借款，原審同案被告張和銘及上訴人等二
人雖約定由原審同案被告張和銘將其對被上訴人所有如附表所示不動產所設定擔 保權利價值貳佰萬元之抵押債權之二分之一讓與上訴人，並辦妥抵押權讓與登記 ，惟原審同案被告張和銘對於被上訴人以如附表所示不動產所設定擔保權利價值 貳佰萬元之抵押債權並不存在，因此上訴人由原審同案被告張和銘受讓之抵押債 權，亦不存在，原審同案被告張和銘及上訴人對於被上訴人所有如附表所示之不 動產之抵押債權既均不存在，上訴人等即負有塗銷抵押權登記之義務，為此本於 所有權之作用，求為判令確認原審同案被告張和銘對於被上訴人所有如附表所示 之土地以台南縣鹽水地政事務所民國七十七年鹽登字第○○二六七六號收件，於 七十七年三月二十五日登記所擔保之權利價值貳佰萬元，債權範圍二分之一之抵 押債權不存在，原審同案被告張和銘應將前項抵押權登記予以塗銷（原審同案被 告張和銘受敗訴之判決部分，未據其提起上訴，已告確定）；確認上訴人對於被 上訴人所有如附表所示之土地以台南縣鹽水地政事務所八十八年鹽登字第○○五 三一四號收件，於八十八年五月十二日登記所擔保之權利價值貳佰萬元，債權範 圍二分之一之抵押債權不存在，上訴人應將抵押權登記予以塗銷及原審法院八十 九年度執字第五一三四號強制執行程序應予撤銷等語。添三、上訴人則以：上訴人與訴外人黃萬居於七十七年間分別出資壹拾萬元及參拾陸萬 元予原審同案被告張和銘，投資原審同案被告張和銘與被上訴人於七十七年間合 買系爭土地，權利範圍均為一○○○○分之二八一九，並以被上訴人名義辦理所 有權登記。上開土地合計約一○九七坪，被上訴人及原審同案被告張和銘各有二 分之一之權利，乃約定原審同案被告張和銘應有之五四八、五坪中，其中上訴人 有三十坪之權利、訴外人黃萬居有一百坪之權利，將來土地出售時，按約定之坪 數計算價金分配。又上開土地係由被上訴人與原審同案被告張和銘合夥購得，並 依約定之出資額投資，且以被上訴人名義登記為土地所有權人。而上開以被上訴 人名義登記之土地既為原審同案被告張和銘所共同投資，原審同案被告張和銘為 確保權益，乃在上開土地上設定系爭抵押權，因上訴人在系爭亦有出資，事隔十 年餘，土地自有增值，依該土地之市價計算三十坪之價金逾壹佰萬元以上，上訴 人應有之土地坪數約二十八坪，為確保其權利，經原審同案被告張和銘之同意， 於八十八年五月間，原審同案被告張和銘將前揭抵押權所擔保權利價值貳佰萬元 之債權範圍二分之一讓與，並於八十八年五月十二日辦理抵押權該與登記完畢， ，則原審同案被告張和銘取得抵押權及並其所擔保之債權，依土地法第四十三條 規定賦與絕對真實之效力，即被上訴人與原審同案被告張和銘間，其原因關係是 否存在容有糾葛，不得逕由被上訴人向上訴人主張等語，資為抗辯。四、被上訴人主張伊因擬向原審同案被告張和銘借款貳佰萬元，雙方約定提供以被上 訴人所有上開土地應有部分設定擔保權利價值貳佰萬元抵押權登記予原審同案被 告張和銘，並於七十七年三月二十五日設定登記完畢，嗣八十八年五月間原審同 案被告張和銘將前揭抵押權所擔保權利價值貳佰萬元之債權範圍二分之一讓與上 訴人，並以讓與為登記原因於八十八年五月十二日登記完畢，上訴人以其由原審 同案被告張和銘受讓之擔保權利價值貳佰萬元債權範圍二分之一之抵押權，因該 受擔保之債權屆期未依約履行，聲請裁定准予拍賣抵押物，經原審法院裁定准予 拍賣，並聲請強制執行一情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本二件（見原審卷
第十一至第十七頁）、民事裁定一件為證（見原審卷第十八至第十九頁），並經 原審法官依職權向台南縣鹽水地政事務所函調系爭抵押權設定及讓與登記申請資 料（見原審卷第二十四至第四十二頁），復經本院依職權向台灣台南地方法院調 閱八十八年度拍字第四七八三號拍賣抵押物事件及八十九年度執字第五一三四號 拍賣抵押物強制執行事件全卷，查明屬實，並為上訴人所不爭執，則被上訴人此 部分主張應堪信為真實。
五、按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立 ，而其債權及抵押權恆屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與 第三人，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院八十三年度台上字第四二三號判決 可資參照），因抵押權係屬從權利，是須被上訴人與原審同案被告張和銘之抵押 權所擔保之債權確實存在，上訴人始能受讓該抵押債權及抵押權，蓋任何人均不 可能讓與大於自己之權利予第三人，是本件首應審究者係被上訴人與原審同案被 告張和銘間抵押債權是否存在。
六、被上訴人主張原審同案被告張和銘並未交付借款貳佰萬元之事實，為原審同案被 告張和銘所自認（見原審卷第五十頁、本院卷第九十七頁），按消費借貸係要物 契約，以金錢之交付為契約生效要件，茍借貸人否認貸與人有交付金錢之事實， 依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由貸與人或主張確有賃與之人負舉證責任 ，本件原審同案被告張和銘既自認，未將原借貸金額貳佰萬元交付被上訴人，上 訴人雖以前揭情詞置辯，本院查：
㈠上訴人主張：伊於七十七年間出資拾萬元，與原審同案被告張和銘及上訴人合買 之系爭坐落台南縣新營市鎮三六○之八、三六○之十一號土地云云，尚與被 上訴人有所關聯，而有調查之必要；餘上訴人出資伍拾萬元與原審同案被告張和 銘及訴外人張文戰合買坐落台南縣白河鎮○○段三二四、三八三、三八四之一、 四六七、四六七之二號等土地，及原審同案被告張和銘另於八十五年五月二十四 日向上訴人借貸壹佰貳拾萬元等情，均與被上訴人無關。按上訴人倘與原審同案 被告張和銘共同出資與被上訴人合購系爭土地，理應於投資時即要求原審同案被 告張和銘出具憑證或於被上訴人拍定取得系爭土地後要求設定抵押權登記，豈會 延至八十八年五月間才要求擔保，其間竟長達十餘年之久？上訴人既未能提出投 資憑證，復未有資金來源之證明，其間更未有催討之情事，上訴人所辯亦與常情 有悖，況證人黃萬居於原審審理時亦否認有共同投資之情事（見原審卷第一三六 至第一三七頁），足認上訴人主張共同出資合購土地等情，不足採信。另上訴人 固舉證人賴明進為證，惟證人賴明進係上訴人之胞弟，其證詞難免偏頗而迴護上 訴人，且其僅證稱：張和銘向全村人說在體育舘旁（指系爭土地）是他和被上訴 人合資買云云（見原審卷第八十六頁），果如上訴人所言原審同案被告張和銘有 向第三人聲稱和被上訴人合資買系爭土地一事，為何不見上訴人向第三人澄清其 亦參與投資一事？且按原審同案被告張和銘既在系爭土地上設定抵押權，事後又 將抵押權二分之一讓與上訴人等情觀之，上訴人若確有投資系爭土地，原審同案 被告張和銘所對外聲稱之投資事宜，自不可能將上訴人之投資事實排除在外；倘 證人賴明進所述原審同案被告張和銘於當時對全村人聲稱之內容屬實，則上訴人 明知原審同案被告張和銘，顯將上訴人權利排除在外，上訴人仍未立即採取必要
之確保措施等情，均與常情常理有悖，從而，證人賴明進所述，並不足採。 ㈡至上訴人另舉證人黃炫璋於原審到庭證稱原審同案被告張和銘於五、六年前委託 伊出售系爭土地，以證明原審同案被告張和銘確有投資土地，惟證人黃炫璋證稱 當時並未簽約亦未登廣告（見原審卷第一○二頁），已與一般仲介行規不同，且 果如原審同案被告張和銘在五、六年前即有意處理系爭土地，何以未見上訴人有 任何主張或保障自己權利之行為。甚而其既主張有二分之一之抵押權，豈會任由 原審同案被告張和銘自行處理系爭土地而不聞不問。 ㈢由上訴人提出之錄音帶觀之，前後並未連貫，另原審同案被告張和銘則亦稱：內 容有關土地部分都是她（即上訴人）自己在講，我並沒有講，電話裡說很多話， 她沒有全部錄下，且因她向我要壹佰貳拾萬元（指上訴人向原審同案被告張和銘 催討借款壹佰貳拾萬元），我才打馬虎眼等語（見原審卷第一○一頁），原審同 案被告張和銘於本院亦到場證稱：都是上訴人自己說的，我從來沒說過投資土地 之事，當時我因欠她壹佰貳拾萬元，她一再催討等語（見本院卷第九十八頁）， 另證人林聰南亦於本院證稱：不曉得兩人（指上訴人與原審同案被告張和銘間） 有共同合買土地，有關兩人因買賣土地糾紛之事，都是上訴人說的，原審同案被 告張和銘說沒有買等語（見本院卷第四十九頁），核與原審同案被告張和銘所陳 相符，且如前所述，原審同案被告張和銘既向上訴人借款，並將抵押權二分之一 讓與上訴人，自不可能向上訴人坦白告知其與被上訴人並無債務關係。且上開錄 音係上訴人與原審同案被告張和銘二人間之對談，尚無法證明原審同案被告張和 銘與被上訴人確有投資或借貸關係存在。
㈣退而言之，縱上訴人有投資原審同案被告張和銘拾萬元購買土地，惟原審同案被 告張和銘於原審審理時已自認系爭土地由被上訴人自行標買，伊並未出資（見原 審卷第五十頁），於本院審理時，亦否認有前揭投資事宜（見本院卷第九十七頁 ），復為被上訴人所否認（見本院卷第一○八頁），上訴人對上開事實亦迄未舉 證以實其說，則原審同案被告張和銘是否確有向被上訴人投資，亦非無疑，又本 件若係投資款，則被上訴人於八十九年一月十九日提起本訴所具訴狀（見原審卷 第三頁），及上訴人於原審法院審理期間之八十九年三月九日聲請裁定拍賣抵押 物時，其聲請狀又何以主張係被上訴人向伊之借款壹佰萬元，而未據實陳稱其抵 押權之來源（見原審法院執行卷），況上訴人於原審法院亦自承：我早知道張和 銘（原審同案被告）要賣土地，但都未賣成等語（見原審卷第一○二頁），衡情 若上訴人於十餘年前確有投資拾萬元，且上訴人早知道原審同案被告張和銘要賣 土地，則上訴人十多年來竟一直未要求原審同案被告張和銘出具任何書面證明文 件以為擔保，直到八十八年五月間才受讓二分之一抵押權，殊與常情有違，自無 可採。
㈤另依上訴人所陳其與訴外人黃萬居於七十七年間分別出資壹拾萬元及參拾陸萬元 予原審同案被告張和銘，投資原審同案被告張和銘與被上訴人合買系爭土地，則 訴外人黃萬居所出之金額為上訴人之三倍多，何以原審同案被告張和銘竟將二分 之一之抵押權讓與上訴人，而訴外人黃萬居非但未獲任何擔保，乃竟更於原審證 述：「沒聽說過（投資系爭土地事宜），我自己從來也沒有投資買過土地。」等 語（見原審卷第一三六頁），顯不符常理。
㈥又抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘抵押 權人即本件原審同案被告張和銘未交付款項予被上訴人，則被上訴人非不得請求 確認該借款金額之債權不存在，並請求塗銷該部分抵押權。本件原審同案被告張 和銘既未交付被上訴人借款貳佰萬元，即無抵押之債權存在，原審同案被告張和 銘亦無讓予抵押債權之權源，且債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人， 對於債務人不生效力；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保， 民法第二百九十七條、第八百七十條分別定有明文，另參酌前開最高法院八十三 年度台上字第四二三號判決，本件原審同案被告張和銘與上訴人僅就抵押權為讓 與，且未通知上訴人，對被上訴人原不生任何效力，並無善意第三人保護原則及 信賴利益保護原則之適用，上訴人主張應適用上開法律原則等情，顯屬誤會。七、綜上所述，本件上訴人之主張均與常理有悖，即未能積極舉證證明被上訴人與原 審同案被告張和銘間有任何債權債務關係，被上訴人之主張，應可採信，從而被 上訴人本於所有權之作用，請求確認上訴人對於被上訴人所有如附表所示之不動 產權利價值新台幣貳佰萬元，債權範圍二分之一之抵押債權不存在，並將開項抵 押權登記塗銷，即非無據。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成 立前如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執 行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。查被上訴人 與原審同案被告張和銘間並無債權債務關係存在，即無債權及抵押權讓與上訴人 之可言，從而被上訴人依上開規定認上訴人不得以拍賣抵押物裁定，對其強制執 行，固無不合，而應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴 意旨執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，固應予駁回，惟查債務人 異議之外，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此訴之原告須請求判決宣 告不許就執行名義為強制執行，始能達其目的，至於已為執行程序之撤銷，則為 宣告不許強制執行之當然效果，無須請求判決（最高法院七十三年度台上字第二 六二二號判決參照），原判決主文第五項記載為「本院八十九年度執字第五一三 四號強制執行程序應予撤銷」，依上所述，尚有未妥，爰併更正如主文第三項所 示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料均不足以影響本件判 決，爰不一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗
~B2 法官 袁 靜 文
~B3 法官 胡 景 彬
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日~B法院書記官 葉 秀 珍
~F0
~T40
附 表：
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│編│ 土 地 坐 落 │ │ │
│ ├───┬───┬───┬───┬──┤土 地 面 積 │權 利 範 圍 │
│號│縣 市│鄉鎮市○地 段│地 號│地目│ │ │
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│一│台南縣│新營市鎮│三六０│ 田│一．二七五四公頃│一萬分之二八一九│
│ │ │ │ │之八 │ │ │ │
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│二│台南縣│新營市鎮│三六０│ 田│０．０一一二公頃│一萬分之二八一九│
│ │ │ │ │之十一│ │ │ │
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