臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第七一號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
林錫恩律師
黃俊達律師
徐美玉律師
施煜培律師
施承典律師
被 上訴人 南祺建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
凃禎和律師
右 一 人
複 代理人 林憲聰律師
右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年五月三十一日臺灣
臺南地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第三三九號）提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間因台灣台南地方法院（ 下稱台南地院）八十五年度執字第八四七二號強制執行事件，就坐落台南市 ○○段三小段二之八、三之九、三之八六及壽段一小段三八地號土地上之二 八九建號未保存登記建物承受而成立之買賣關係不存在。㈢被上訴人應返還 上訴人新台幣（下同）六四、二二四、六八一元及自原審起訴狀繕本送達翌 日起，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。㈤關於第㈢項請求，願供供擔保，請准宣告假執行。 （二）備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應賠償上訴人六四、二二 四、六八一元及原審起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利 息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行 。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）上訴人於八十七年一月十八日概括承受台南市第一信用合作社（下稱南一信 ）之資產及負債，業經主管機關財政部核准並公告在案，嗣南一信對於南棋 建設股份有限公司（下稱南棋公司）有一億四千萬元之債權，亦經台南地院
八十六年度南簡字第一號、第一０一一號判決確定在案，上開債權即移轉於 上訴人。準此，本件拍賣是否無效？有關上訴人對南棋公司之債權能否獲得 清償？足證上訴人有即受確認判決之法律上利益。蓋： ㈠民法第一百十三條規定：無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可 得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，此係我民法所特有之規定。即 關於無效法律行為之非法律行為上之效果，各國立法例皆依據不當得利、占 有或侵權行為之規定，予以解決。我民法對此等制度，亦已設有詳細而且妥 善之規定，而其內容與民法第一百十三條規定，不無相重複及矛盾之處【參 見學者洪遜欣著〔中國民法總則〕第五二三頁】。再者，「本書基本上仍採 通說之見解，認為所受利益依其性質或其他情形不能返還時，其應返還之價 額，係交易上之客觀價額，在無權處分他人之物等情形，其所受利益之返還 範圍亦應限於客觀價額，均不包括超過此項客觀價額之獲利」，「受領人就 受領之利益（例如某車所有權），為法律行為上之交易，其所獲之對價（例 如價金、交易物）不能認為係本於該利益更有所取得，係屬原物不能返還， 應負返還價額之責任。設受領人將時值十萬元某車，以十一萬元出售時，應 返還十萬元（客觀說）」【參見學者王澤鑑著〔民法債編總論〕第二冊不當 得利第一九八、二０四頁】。
㈡經查，本件拍賣倘因標的物係南棋公司所有，並非南祺建設股份有限公司（ 下稱南祺公司）所有而無效，上訴人固對南棋公司負有不當得利之償還義務 。參照前揭學者之見解，本件標的物縱因上訴人無權處分與高青建設股份有 限公司（下稱高青建設公司），而高青建設公司又續建完成致不能返還，上 訴人亦僅負返還客觀價額之責任，復參酌上訴人依鑑價結果承受系爭標的物 之價額為一億元，上訴人自僅負償還一億元予南棋公司之義務，而上訴人對 南棋公司又有二八五、四八九、四八五元之債權足供抵銷，故本件拍賣是否 無效，事關上訴人對南棋公司之債權債務能否抵銷，足徵上訴人確有即受確 認判決之法律上利益至明。
（二）本件原審以坐落台南市○○段○○段二之八、三之九、三之八六地號及壽段 一小段三八地號土地上，建照號碼南工造字第０二四八號、建號二八九號之 未保存登記地下五層建物，其起造人原為訴外人南棋公司（法定代理人為郭 明國），南棋公司於八十五年二月九日將起造人名義變更為被上訴人南祺公 司（法定代理人丙○○），被上訴人南祺公司自承受該南棋公司未完成之工 程後，繼續建造系爭二八九號未保存登記建物，至台南地院民事執行處八十 五年度執字第八四七二號執行事件，於八十六年一月十四日查封時止，被上 訴人南祺公司對於系爭建物持續為加工，應有以自己所有之意思為加工，而 認該未辦保存登記之建物為被上訴人南祺公司所有，並認台南地院八十五年 度執字第八四七二號執行事件以該建物為債務人即本件被上訴人南祺公司所 有而為拍賣，於法自無不合，即原判決理由三之（二）雖謂：「訴外人南棋 公司既於八十五年二月九日將起造人名義變更為被告南祺公司（即被上訴人 ），被告南祺公司承繼訴外人南棋公司未完之工程，繼續建造近一年，方經 本院查封，益證系爭未辦保存登記之建物，於本院八十六年一月十四日查封
之際，被告南祺公司對於系爭建物持續加工，應有以自己所有之意思建造， 就查封時之建物現狀，即為原始取得該未辦保存登記建物之所有權」云云， 而駁回上訴人於一審先位之訴之請求，然查：
㈠被上訴人就前揭有利於己之事實，並未舉證。 ㈡何況，被上訴人自己亦僅主張：「被上訴人承受本案系爭建物後，繼續興建 ，嗣後因土地遭受中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託銀行 ）查封，才無法繼續興建」等語，顯見被上訴人係主張伊於系爭建物所坐落 之土地遭中國信託銀行查封後，即停止興建，而非如原判決所載於八十六年 一月十四日被法院查封，始停止興建，故原判決既未究明中國信託銀行查封 該土地之時間為何（按應為八十五年八月十四日），即逕謂被上訴人有繼續 建造近一年，於法自有未合。
㈢就建築執照存根觀之，於八十五年二月九日變更起造人名義後，僅於同年三 月十六日有勘驗地下三層底版，其後，延至拍賣後即八十七年九月二十三日 ，始再有地下三層頂版勘驗之事實。再者，台南市政府函文固記載：「案內 並無停工紀錄」，惟參照本件拍賣標的物之建物面積僅係地下四層、地下五 層，及訴外人一興營造股份有限公司（以下簡稱一興營造公司）提出之照片 以觀，在在皆證被上訴人於繼續興建地下三層底版後，即告停工，僅未向市 政府報備而已，足見被上訴人就系爭建物繼續建造之部分，僅地下三層底版 而已。
㈣按「未完工之房屋．．．即『未建築完成之房屋』，指房屋已開工建築，而 建築工程尚未完竣者．．．由買受人繼續完工者．．．如已完工部分，依一 般觀念，可認為房屋者，買受此種房屋之人．．．非原始所有權人」（學者 楊與齡著房屋之買賣、委建、合建或承攬第一一三頁參照）。再者，「訟爭 水井附著於爭訟養魚池內，該養魚池係水泥鋼筋圍築而成之堅固物體，有固 定性、永久性，費資頗鉅。在社會觀念上有獨立供人養魚使用之經濟效益， 核與民法第六十六條第一項規定之不動產，及司法院大法官會議釋字第九三 號解釋，尚無不符。」，有最高法院七十六年度台上字第二三四六號民事判 決可參。查系爭未保存登記建物於變更起造人名義之際，顯已完成地下第一 至五層土造連續壁及外牆，並興建地下四、五層結構體完成，有獨立之經濟 價值，可蔽風雨，參酌前揭最高法院判決意旨，乃具固定性及永久性，且費 資頗鉅，在社會觀念上有獨立供人使用之經濟效益，自屬不動產無疑。準此 ，參照前揭學者之見解，被上訴人於變更起造人名義後，縱有繼續興建地下 三層底版之情事，依法其所有權應歸原始起造人南棋公司所有；又因未保存 登記，並無土地法第四十三條信賴登記（因未登記）之適用。實不能如原審 所謂被上訴人原始取得整個建物之所有權。從而，上訴人自得主張拍賣無效 。
㈤又「被上訴人續建部分，雖為百分之八十強，然如無上訴人之基層建設百分 之二十弱，無從築成完整之建築物，亦難適用動產附合於不動產之原則，認 系爭房屋全部為被上訴人所有。應認定系爭房屋為上訴人與被上訴人先後出 資共同築成，按出資比例，取得原始共有權。」，有最高法院五十九年度台
上字第二０三三號民事判決可參。參照上開判決意旨，被上訴人縱有繼續建 造地下三層底版，實僅能按出資比例，與訴外人南棋公司取得原始共有權。 ㈥系爭未保存登記建物起造人於八十五年二月九日由南棋公司變更為南祺公司 ，承造人一興營造公司旋於同日委由陳文忠律師發函通知被上訴人南祺公司 表示：雙方合意停工之事實，亦即系爭建物於八十五年二月八日已由定作人 與承攬人（一興營造公司）合意停工，此由陳文忠律師代理一興營造公司函 知定作人善加維護工程安全，以免發生危害，並叮嚀「地下室施工未完成， 重量不足，可能整坐浮起或裂震，影響鄰近民舍倒塌等，應更加留意」。而 一興營造公司嗣於台南地院八十五年度執字第八四七二號強制執行事件程序 進行中，於八十六年四月十二日具狀向台南地院民事執行處查報稱：「上開 未保存登記之建物早處於停工之狀況，於八十五年五月九日曾經台南市政府 函令加強工地安全」之事實，亦有一興營造公司陳述狀檢附台南市政府工務 局南工局建字第一五００九號函可參；復有台南市政府據鈞院要求南棋公司 處理停工工程安全函可佐；足見南祺公司於變更名義後並無繼續建造之事實 。再者，台南地院八十五年度執字第八四七二號強制執行事件，以系爭建物 為南祺公司所有而進行拍賣時，南棋公司曾於八十六年十二月九日具狀聲明 異議，主張系爭建物為南棋公司所建、所有，債權人以對南祺公司之債權執 行南棋公司之財產於法不合。由該南棋公司行為，可知系爭建物確為南棋公 司所建，所有權屬於南棋公司。可見系爭建物被上訴人變更為起造人後未再 建造，全為南棋公司出資所建。而系爭建物為未保存登記建物，故其所有權 屬出資興建之南棋公司所有，不因起造人變更為被上訴人而受影響。 ㈦據被上訴人南祺公司表示，南祺公司係簽發如附表㈡所示之票據，代南棋公 司償還南棋公司積欠一興營造公司之工程款。然觀附表㈡所示之票據係連號 ，票號自0000000至0000000號（其中0000000號據被 上訴人表示係以0000000號換回），由票號連號，可見附表㈡之支票 ，應係南祺公司於變更起造人名義時，一次交付予訴外人南棋公司轉給一興 營造公司，則苟南祺公司於所稱變更起造人名義後，有繼續施工之事實，何 以無法提出其他支付工程款之證明？足見原審以變更起造人名義至查封時止 ，期間經過已近一年即認定南祺公司有本於所有之意思為加工，尚屬無據。 ㈧綜右所述，系爭二八九建號未保存登記之不動產，自其建造執照起造人名義 之變更（實際上據台南市政府工務局承辦人員即證人鄭懿德於原審證稱：本 件程序上僅係代表人變更，並非起造人變更；從而市政府嗣後公文仍行文予 南棋公司）之時（八十五年二月九日）起至台南地院查封之日（八十六年一 月十四日）止，時間經過雖近一年，但期間並無施工之事實。原判決認定： 被上訴人於八十五年二月九日承繼訴外人南棋公司未完之工程，迄至八十六 年一月十四日被法院查封，有繼續建造近一年乙節，認事用法顯有不當，亦 有無證據裁判之違法。
（三）南一信於八十六年三月八日曾以南棋公司為債務人就系爭建物聲請強制執行 ，經台南地院以八十六年度執字第二九六三號事件受理後，再於同年十月二 十一日併入八十五年度執字第八四七二號事件，南一信復於八十六年九月二
日具狀聲請參與分配，亦合併於八十五年度執字第八四七二號事件，惟南一 信之債務人為「南棋公司」與原審認定之所有權人「南祺公司」並不相同（ 一為南「棋」公司，一為南「祺」公司），何能依法承受？顯有存疑。是以 原判決理由四謂：「系爭未辦保存登記之建物之所有權人既係被上訴人南祺 公司，本院八十五年度執字第八四七二號執行事件，因定期拍賣系爭建物無 人應買，而於八十六年十一月十八日准由南一信承受，於法自無不合」等語 ，其理由顯有不備。又上訴人另主張：本件拍賣應無執行名義，其成立與否 ，對於判決結果有重大之影響，原判決竟置之未理，原判決理由六僅謂：「 兩造其餘攻擊防禦方法之陳述與判決結果均不生影響，爰不一一贅述」等語 ，顯有理由不備之違法，實難令人甘服。
（四）訴外人一興營造公司於八十六年十月一日具狀既表示：「鈞院八十五年度南 院慶執字第八四七二號強制執行事件，聲請人與債務人業經在外和解．．． 狀請鈞院鑒核，准予撤銷上述之『土地建物』之強制執行」云云，足徵以南 祺公司為債務人之強制執行，業經撤回。按「解釋契約，固須探求當事人立 約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無 須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院十七年上字 第一一一八號判例參照）。經查，一興營造公司既於訴狀內明白表示撤銷「 土地建物」之強制執行，並引執行處附表影本乙份為證物，縱該附表之債務 人欄僅記載郭明國一人，而漏記載南祺公司，致一興營造公司具狀時，債務 人欄亦漏載南祺公司，惟觀其內容實已明白表示一興營造公司之真意乃撤回 土地建物之執行，參照前揭判例之意旨，自無須別事探求，捨訴狀內容文字 於不顧，再令一興營造公司另為陳述而曲解其原意。況一興營造公司於同年 十一月十八日再具狀表明欲就南祺公司之部分參與分配，參酌參與分配狀所 列參與分配標的第二項：「新台幣一百九十萬九千元及自八十五年四月廿三 日起至清償日止，按年利率六釐計算之利息」與一興營造公司原強制執行聲 請狀之內容相同，足徵一興營造公司於八十六年十月一日具狀撤回之真意， 係包括對於南祺公司建物部分之執行，否則，一興營造公司又何必重新具狀 要求參與分配。又一興營造公司撤回前揭執行後，南一信遂於十月四日具狀 聲請續為執行，經台南地院准予繼續執行，於同年十一月十八日定期拍賣， 亦由南一信承受，一興營造公司與南一信之債務並不相同（一為南「祺」公 司，一為南「棋」公司），台南地院既令南一信續行拍賣，再將系爭建物交 由南一信承受，足徵台南地院於拍賣之際，係認定一興營造公司撤回之內容 包括建物。又訴外人姜惠美係遲至八十七年一月十九日始聲請強制執行，台 南地院先以八十七年度執字第一二七三號裁定駁回其聲請，經姜女抗告後， 再以同一裁定撤銷原裁定，其關鍵即在於一興營造公司於八十六年十月一日 具狀撤回之內容，是否包括南祺公司，惟如前所述，一興營造公司具狀撤回 之內容，如不包括對南祺公司之執行，南一信又如何續行拍賣，並依法承受 之，一興營造公司又為何要重新具狀參與分配。（按上訴人係在認定執行債 務人為南棋公司之情形下，始依法續行拍賣，承受系爭建築物，並於八十六 年十一月間即先行繳納價金一億元，詎台南地院日後竟又表示執行債務人為
南祺公司，逕將價金分配於南祺公司及其債權人，置上訴人之強制執行聲請 、參與分配及歷次書狀於不顧，致上訴人蒙受重大損失，實難令人甘服）； 足見台南地院就上開建物之拍賣應無執行名義。 （五）執行法院拍賣查封之不動產，以其價金分配於各債權人者，縱該不動產嗣後 經確認判決，認為不屬於債務人，不能移轉與買受人，而買受人因此所受價 金之損害，亦祇能向直接受其利益之債務人請求償還（最高法院五十三年台 上字第二六六一號判例參照）。「拍賣物未經查封．．．或拍賣物係第三人 所有而買受人不受善意取得之保護者，拍賣均屬無效」，亦有學者楊與齡著 強制執行法論第四五三頁可稽。準此，倘認本件拍賣並無執行名義，或系爭 建物所有權人為訴外人南棋公司，因非屬土地登記錯誤，上訴人自不能主張 因善意信賴土地登記，而取得拍賣標的物所有權，參酌前揭判例意旨，上訴 人自得向被上訴人請求返還所受之利益。縱系爭建物由南棋公司與南祺公司 ，按照出資比例，原始共有之，就南棋公司之共有權部分之拍賣亦應為無效 ，嗣被上訴人僅興建地下三層底版，其出資比例並不及十分之一，被上訴人 就超過出資比例之利益，仍應返還於上訴人。退言之，縱如原審認本件拍賣 為有效，系爭建物為南祺公司單獨取得所有權，惟被上訴人就系爭建物既僅 繼續建造地下三層底版而已，參照民法第八百十一條至八百十六條之規定， 訴外人南棋公司自得就其喪失權利之損害，類推適用民法第八百十六條之規 定，依關於不當得利之規定，向南祺公司請求償金。上訴人就南棋公司既有 一億四千萬元之債權，自得依法代位向南祺公司請求至明。 （六）原判決理由五固認定：「原告僅以系爭未辦保存登記之建物之起造人名義， 由訴外人南棋公司變更為被告南祺公司，即認雙方有何共同之侵權行為，惟 未舉出實證以實其說，其主張尚難採信」云云，然查：上訴人於起訴狀中既 載明：「南棋公司與南祺公司間變更系爭未保存登記建物之起造人名義，並 無任何之對價（有南棋公司董事可證）」等語，復有南棋公司之董事名單附 卷可稽，原審未依法訊問郭明國、陳祈達、鍾新財三人，即逕謂上訴人未舉 證以實其說，實難令甘服。
（七）被上訴人於其八十八年十月七日及八十八年十二月八日書狀主張「承受系爭 建築案場，並承受該建築案之工程款，八十五年元月間接手續建」。惟查被 上訴人於原審主張「被告於八十五年二月九日承受南棋公司」、「不僅付給 承造商一興營造公司，更償還原南棋公司之債務」〔參見原判決第十頁（三 ）、（四）〕，於八十八年九月十六日又以其名義具狀陳述：「答辯人自八 十五年二月九日．．．承受原南棋公司之債務與續建工程」云云，經鈞院訊 問其訴訟代理人乙○○「所謂『承受』原南棋公司之真意」時，林某答稱： 「因南棋建設公司資本額不夠，才由南祺公司承受，是概括承受」云云（參 見八十八年九月十六日準備程序筆錄），與其前述二書狀主張不同，可見被 上訴人主張八十五年元月接手續建，承受系爭建築案場，只承受該建築案工 程款之非實。又被上訴人訴訟代理人上開事實上之陳述，其效果依法應即及 於被上訴人本人。蓋否認者謂對造主張之事實為不真實之事實上的陳述，有 ．．．間接否認當事人主張與對造主張之事實互不兩立之別個事實，以否認
對造主張之事實是〔參照駱永家著《民事法研究Ⅱ》第三、四頁〕。再者， 訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生 效力，為民事訴訟法第七十二條所明定。查本件上訴人主張拍賣標的物之所 有權應仍為南棋公司，其理由無非以「起造人名義縱變更為南祺公司，因未 辦理保存登記或移轉登記，故所有權並未發生變動」等語，被上訴人既否認 上開事實，另主張「伊自八十五年二月九日向工務局申請變更登記，並承受 原南棋公司之債務與續建工程」云云，並由其訴訟代理人稱述「所謂『承受 』是概括承受」云云，上開「概括承受原南棋公司之債務與續建工程」之陳 述，參照前揭學者之意見，自屬間接否認之事實上之陳述至明。再者，被上 訴人於八十八年九月十六日庭訊時並未到場，同年十月七日庭訊時亦未到場 ，僅再具狀表示：「被上訴人於八十八年九月十六日所提答辯理由（二）被 上訴人承受南棋建設之債務與續建，係以個案之案場承受南棋公司該案場積 欠之工程款」等語，惟參照前述法律規定，被上訴人既未「到場」且「即時 」撤銷或更正上開訴訟代理人事實上之陳述，其效果自仍及於被上訴人。 （八）被上訴人之訴訟代理人於八十八年九月十六日庭訊時，既主張「所謂『承受 』原南棋公司之真意」是「概括承受（原南棋公司之債務與續建工程）」， 其縱於十月七日庭訊時，改稱：「我所言之概括承受，是南祺公司表示承受 原南棋建設之系爭建築個案案場，因南棋公司仍然存在」「即承受南棋公司 積欠營造廠之工程款及續建工程及以公司名義向銀行之借款就承受」等語， 其前後矛盾之事實上陳述，究以何者為可採，請依自由心證判斷之。且其前 開陳述，顯係以欺罔南一信及系爭建築個案案場之訂購戶為目的，且被上訴 人與南棋公司均無概括承受之效果意思之存在。按「債之概括承受謂概括承 受債之關係所生法律上地位．．．有關讓與人之權利義務應一併由承受人繼 受之。此際．．．讓與人亦即從此脫離該債之關係．．．關於債的概括承受 ，有由當事人依契約訂立者．．．有依法律之規定者．．．此外有關概括承 受之一般規定有民法第三百零五條規定財產或營業之概括承受．．．財產之 概括承受謂承擔人就他人之財產概括承受其資產及負債也．．．財產．．． 之概括承受為多數債權或債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉」（孫 森焱著民法債編總論第七三五、七三六及七三八頁參照）。查本件被上訴人 縱確如證人陳祈達所言：「南祺公司只承受本件案場」云云，參酌前揭學者 之意見，被上訴人就原南棋公司因系爭個案案場所生之資產及負債亦應概括 承受之，申言之，包括南棋公司就系爭個案案場之經濟上地位應全盤移轉於 被上訴人至明。而證人郭明國固證稱：「南祺就承受南棋公司之案場全部權 利及包括客戶在內」，惟郭某復證稱：「（原先南棋公司之舊客戶）沒有換 約」，核與證人鍾新財證稱：「南祺公司並沒有承受南棋公司之客戶」，陳 祈達證稱：「我們南祺公司並沒有換客戶」等語相符，顯見被上訴人所謂： 個案案場之概括承受，並無承受個案案場二百多位客戶之效果意思。被上訴 人固謂：「伊所謂概括承受僅承受以公司名義向銀行借款」云云，然參酌證 人鍾新財證稱：「我們是以三人之土地向（南）一信供擔保借款後，沒有辦 建築融資」云云，顯見南棋公司並未辦理建築融資，亦即南棋公司並未以公
司之名義向銀行借款，復參酌郭明國、鍾新財、陳祈達及洪美芳等十二人確 有以郭明國、鍾新財、陳祈達三人之土地向南一信借款四億七千萬元，並以 南棋公司擔任連帶保證人，顯見被上訴人並無承受南棋公司因系爭案場所生 之連帶保證債務之效果意思至明。再者，證人鍾新財、陳祈達均為南棋公司 之董事，鍾新財之妻鍾陳英蘭及陳祈達又均為南祺公司之董事，依公司變更 登記事項卡雖記載南祺公司資本總額及實收總額均為一億九千九百萬元。然 證人均證稱「南祺公司股東都沒有再拿錢出來，因當時南棋公司董事長郭明 國私人跳票，影響公司貸款，所以商量成立一家新公司即南祺公司。除沒出 過錢之南棋帳務董事長丙○○（人頭董事長）外，餘股東均為南棋股東，新 成立之公司亦未再實際出資，訂購房屋客戶均不知情，未換買賣契約」；因 此，倘認後者為可採，參酌被上訴人之訴訟代理人於八十八年十月七日庭訊 時，自承「南祺公司（沒有）支付南棋公司其他的對價」云云，及被上訴人 於八十五年二月九日變更起造人名義承受系爭工程時，系爭未保存登記建物 已完成地下第一至第五層土造連續壁及外牆，並興建地下四、五層結構體完 成，費資至少九千餘萬元之事實，南棋公司與南祺公司間顯係合謀脫產，其 所謂承受系爭個案案場之行為，乃虛偽之意思表示，依法應為無效。可知南 棋公司起造人名義變更為南祺公司，乃為共謀之虛偽意思表示，南祺公司不 僅非系爭建築物所有權人，亦非事實上處分權人。可見系爭建物所有人及事 實上處分權人均為南棋公司，執行法院以對南祺公司執行名義而執行南棋公 司不動產自屬無效，從而承受而成立之買賣關係自不存在，應行返還價款及 利息。
（九）被上訴人固提出九張支票及發票，主張有承受南棋公司積欠營造廠之工程款 ，及主張：「伊接手．．．續為興建『高人一等』建物，係始於八十五年一 月間，並於同年二月九日辦理變更起造人名義．．．而於八十五年四月間無 法續為興建」，「伊於此期間內，亦繼續興建高人一等『地下四樓結構體』 而支付一千五百萬元工程款，有工程估驗單可稽」，上訴人均否認之，蓋： ㈠被上訴人提出之支票中票號0000000、0000000號兩張支票， 金額共計九、六六九、０００元並未兌現，有一興營造公司所提出之參與分 配狀及台南地院分配表可稽。且據上訴人調查結果，被上訴人提出之九張支 票均未經兌現，被上訴人據以佐證伊有承受南棋公司積欠工程款之事實，顯 有不符。
㈡再者，證人郭明國固證稱：「關於九百多萬元之支票因與一興營造公司發生 糾紛，不想讓他們承建，．．．後來讓理成（營造工程股份有限）公司營建 ，而且又已支付定金一千萬元，所以不讓他們支票兌現」云云，然查：被上 訴人既已支付一千萬元定金在先，上開支票退票，自得主張票據抗辯，詎法 院竟仍判決被上訴人應支付款，已有存疑。再參酌台南地院八十五年度南簡 字第七二四號及七０三號民事判決理由中有關被上訴人之抗辯分為：「本件 支票．．．為給付原告地下四樓之部分工程款所簽發支付，惟原告並未依約 完工，其中車道根本未做，牆壁結構未完成而有漏水現象．．．既有瑕疵， 顯見該階段之工程尚未完工」，「原告未依約完成結構體，且地下室連續壁
會漏水」等語，核與證人郭明國所述：「有先支付一千萬元定金」乙節無涉 ，顯見郭某所言殊不足採。又上開判決理由三中復載明：「本件支票（票號 八二一八八四，金額一、九０九、０００元）係雙方合議，由被告為補貼原 告之營業稅所開立，亦為兩造自認．．．，本件票款．．．係純為補貼已實 際發生之營業行為所應付之營業稅款」云云，實益徵郭明國所言並不足採。 更何況，被上訴人與一興營造公司間既存在有補貼營業稅之協議，顯見一興 營造公司有虛開發票與被上訴人之情形，依此，被上訴人提出之發票自不能 做為被上訴人有承受南棋公司積欠一興營造公司工程款之佐證至明。 ㈢準此，被上訴人所提出之其餘七張支票縱有兌現，其支付之金額亦僅一０、 三四四、０００元，僅足夠支付被上訴人就系爭建物繼續建造之地下三層底 版部分工程款，何來承受南棋公司積欠之工程款可言！況上開支票兌現與否 及是否確係支付原南棋公司所積欠之工程款，尚須由被上訴人負舉證之責。 又就南棋公司與南祺公司之董監事名單以觀，南棋公司有郭明國、陳祈達、 鍾新財、洪素雲（即郭明國之配偶）四人，南祺公司則有郭明國、陳祈達、 鍾陳英蘭（即鍾新財之配偶），丙○○（即原南棋公司會計）四人，其中陳 祈達、鍾新財在南棋公司持有股份共有五、０００股，在南祺公司則為四四 、０００股，郭明國、洪素雲在南棋公司之股份共為一二、五００股，郭明 國、丙○○在南祺公司之股份則為九五、六００股，其董監事名單及持股比 例根本係換湯不換藥，大致上雷同。再就被上訴人主張伊僅承受以南棋公司 名義向銀行之借款乙節，實際上南棋公司並未以其名義向任何金融機構借款 ，何來承受可言。且南棋公司固曾向南一信洽談借款事宜，嗣因南一信係信 用合作社組織，無從辦理建築融資，遂改由南棋公司之董監事及其他人頭分 別以南一信社員身分向該合作社借款，再由南棋公司擔任物上擔保人，此觀 原審法院八十六年度南簡字第一０一一號判決理由二載明：「被告洪美芳． ．．辯稱，伊因與南棋‧‧‧公司負責人郭明國有親戚關係，受其之託擔任 人頭，向原告借款因而簽發本票，惟本件借款尚有不動產抵押，應優先就不 動產拍賣受償云云資為抗辯」云云，足徵一斑。故被上訴人主張伊僅承受以 南棋公司名義向銀行之借款，不承受南棋公司擔任物上擔保人，以人頭向南 一信貸借之款項，顯係通謀脫產至明。南棋公司與南祺公司間既係合謀脫產 而為虛偽之意思表示，其所謂承受系爭個案案場之行為，依法應為無效。南 祺公司自無從取得系爭未保存登記建物之事實上處分權，本件拍賣南祺公司 既無事實上之處分權，因非屬土地登記錯誤，上訴人自不能主張因善意信賴 土地登記，而取得拍賣標的物之所有權，至為灼然。被上訴人既自承沒有支 付南棋公司其他的對價，如前所述，被上訴人亦無一併承受南棋公司因系爭 案場對客戶及南一信所生債務之效果意思，復參酌被上訴人於八十八年十二 月八日具狀自承：「本件誠因訴外人南棋公司原興建之『高人一等』建物， 因資金週轉困難，無法續為興建．．．乃將全部案場移轉．．．被上訴人」 云云，核與證人鍾新財證稱：「後來因郭明國曾有退票紀錄，借錢不易，所 以股東就商量成立一家新公司即南祺公司」「（南祺公司）股東一樣，只是 增加丙○○一人」，陳祈達證稱：「當時因郭明國私人跳票，影響公司之貸
信，所以成立一家新公司，繼續興建」暨證人郭明國證稱：「（在南棋公司 董事長任內）有退票」等情相符，顯見南棋公司係在資金週轉困難，無資力 續為興建之情形下，始將起造人名義變更為被上訴人，其目的係在使原南棋 公司之債權人即客戶及南一信之債權無法行使，欲免系爭未保存登記建物被 強制執行，被上訴人與南棋公司間並無概括承受之效果意思存在，應係通謀 而為意思表示至明。證人郭明國另證稱：「原先是要先租給力霸衣蝶百貨， 但因南棋資本小，所以才成立另一家新公司．．．當時也考慮新公司股票上 市上櫃，所以南祺就承受南棋公司之案場」云云，除與前揭被上訴人因資金 困難，無法續為興建之陳述及證人鍾新財、陳祈達之證述有所出入之外，郭 某證稱：「（南祺公司法代丙○○）有（出資）」「南祺公司有再拿錢出來 」乙節，亦與證人鍾新財證稱：「（丙○○）他沒出錢」「（南祺公司股東 ）都沒有拿錢出來」，陳祈達證稱：「成立南祺公司沒有拿錢出來」「（丙 ○○）她並沒有出資」等語，互相矛盾，然參酌南祺公司之資本額為一億九 千九百萬元，倘南祺公司之股東確有出資，南祺公司於八十五年二月九日承 受系爭未保存登記建物後，為何不能繼續興建完成，咸有存疑，更何況，南 祺公司除於同年四月廿一日，四月廿三日無力支付之票款經判決確定在案外 ，復於八十六年四月卅日簽發二千三百九十餘萬元之本票予第三人姜惠美， 經裁定准予強制執行在案，顯見南祺公司根本就是乙家空殼公司，股東間並 無實際之出資。
㈣一興營造公司工程估驗單之日期為二月二十七日有增填「七」之嫌疑，嗣綜 合大樓請款單之日期二月二十七日之「十七」則有塗改之嫌，且其抬頭「南 棋建設」之「棋」皆有變造之嫌，復參酌其內容註明：「應付金額一九八０ 萬（上開金額亦有塗改之嫌），實付一二九０萬加二月十七日預付現金一五 ０萬加一興（營造公司）代『南棋』向陳合和調借扣除本金及利息尚欠之餘 額六十萬」等語，更可說明本件請款單係一興營造公司向南棋公司請款之單 據，而與南祺公司無涉。故被上訴人援用上開單據欲證明伊有出資一千五百 萬元，乃有矛盾至顯。況上開請款單亦不足證明被上訴人確有支付一千五百 萬元之工程款予一興營造公司，被上訴人自仍有提出確切資金證明之必要。 又被上訴人所謂：繼續興建高人一等「地上四樓結構體」之情事，核與上訴 人所提出證物四之照片，顯示二月九日後，僅有繼續興建地下三層底板之事 實不符。
（一０）被上訴人縱有繼續建造地下三層底版之事實，參酌鑑價報告中地下三層及 地下二層，面積同為二０一五．二九平方公尺，且構造上均係鋼筋混凝土 造連續壁兼外牆完成，僅地下三層多出底版完成而已，其單價一為一０、 五００元，一為八、五００元，顯見地下三層因底版完成所多出之單價僅 二、０００元，乘以面積後，因該底版完成之價值僅四、０三０、五八０ 元。本件拍賣之承受價既為一億元，被上訴人就超過四、０三０、五八０ 元之部分，顯係無法律上之原因而取得，依法自應返還其所受之利益予上 訴人。
（一一）查「債權之行使通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆、共謀或
幫助債務人，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之 損害，得依侵權行為之法則，向第三人請求賠償」（最高法院十八年上字 第二六三三號判例參照）；又脫產使債權人受償困難時，應認第三人有背 於善良風俗之方法加損害於他人，而構成侵權行為，亦為最高法院六十七 年度台上字第一六五四號判決所認定。本案南棋公司未開股東會議，只私 下商議以原股東為股東，再找出人頭丙○○為法定代理人成立南祺公司， 股東未再出資（形式上雖有出資證明，然乃用偷天換日手法欺騙有關機關 者），而於新公司「南祺」成立後，將系爭建物起造人由「南棋」變為「 南祺」，而「棋」與「祺」二字未加詳看，不易分辨，房屋訂購戶及銀行 均不知情，故其行為實為虛偽通謀或共謀脫產甚明。其結果使債權人南棋 公司之債權陷於不能受償。因此，依前開判例或判決，被上訴人顯屬以故 意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他 人，被害之上訴人應可據侵權行為之法則，請求加害之被上訴人賠償損害 。
（一二）縱認台南地院前開強制執行事件拍賣系爭未保存登記之建物係拍賣對該未 保存登記建物之處分權，並無適用土地法信賴登記善意取得與否之問題， 而認定拍賣有效，而認上訴人先位之訴無理由。然被上訴人南祺公司不論 係與訴外人即上訴人之債務人南棋公司通謀脫產（無效之行為）或係以顯 不相當之對價由南棋公司讓售財產予南祺公司（得撤銷之行為），均致上 訴人債權無法滿足，被上訴人之行為，顯有背債務應誠信履行之善良風俗 ，自應負損害賠償責任。茲分別就上訴人對訴外人南棋公司確有債權存在 及被上訴人與南棋公司合謀逃避債務之情形說明如下： ㈠八十三年十二月十二日由訴外人郭明堯、洪杜玉鳳、郭正信、林麗真、洪 美芳、郭永春、李郭明霞、李清松、郭秋伶、陳祈達、鐘新財為債務人， 由訴外人郭明國提供其所有坐落台南市○區○○段三小段二之八、三之八 六、三之九地號及台南市○區○段一小段二八地號土地（即前揭未保存登 記之建物之基地）應有部分均為五分之三，訴外人陳祈達、鍾新財則提供 上開土地應有部分各五分之一（三人合計為土地之所有權為全部），為南 一信設定第一順位本金最高限額抵押權七億二千萬元後，由上開九名債務 人分別向南一信借款四億七千萬元，雙方約定利率以年息百分之九點五計 算，其借款之明細，互相為保證人之關係，分別如附表㈠所載，並有借據 八張可參。又上開借款人於借款時，除簽立有借據外，並曾交付由各借款 人所簽發，有訴外人南棋公司及柏慶實業股份有限公司（下稱柏慶公司） 背書之本票，供南一信屆期提示以清償借款。嗣至八十四年十月十二日上 開借款人未按期繳納利息，則依南一信與借款人之約定（見借據上所載應 遵守條件第十二條），該借款視為到期，借款人應即償還本金、利息，如 有逾期，逾期在六個月內者，並按約定利率之百分之十加計違約金，超過 六個月部分，則按約定利率之百分之二十加計違約金。南一信在考慮前揭 四億七千萬元之借款有土地不動產設定擔保（聲請拍賣抵押物裁定即可， 無庸繳納裁判費），並斟酌對背書人南棋公司追索權之時效性及南棋公司
在該等物上擔保土地上，興建有地下五樓之建物（案場名稱：高人一等） ，有一定之價值（估計約有一億元左右之價值）等情形，乃提示分別由郭 明堯、洪美芳、李郭明霞、陳祈達等四位借款人所簽發，由訴外人南棋公 司背書之本票經提示不獲付款，南一信即本於給付票款之法律關係，請求 各該發票人與南棋公司連帶給付票款及法定利息，嗣分別經台南地院以八 十六年度南簡字第一號民事判決，判令郭明堯應與南棋公司連帶給付一千 三百萬元、李郭明霞與南棋公司連帶給付二千七百萬元、以八十六年度南 簡字第一一０二號判決，判令陳祈達與南棋公司連帶給付五千萬元、洪美 芳與南棋公司連帶給付五千萬元，及均自提示日起按年息百分之五計算之 利息，此事實有台南地院上開八十六年度南簡字第一號、第一一０二號民 事判決書可稽。
㈡詎南棋公司之法定代理人郭明國身為借款人之一，明知其等借款之利息， 自八十四年十月十二日起即未繳納，南棋公司應負票據背書人之責任，竟 通謀脫產，於八十四年十二月間以丙○○為人頭虛設空殼公司南祺公司， 並於八十五年二月將債務人南棋公司以原始起造人之身分取得所有權之上 開地下五層建物脫產予南祺公司，致上訴人無法對該建物為查封求償。 ㈢被上訴人南祺公司雖否認與南棋公司通謀脫產，並辯稱：南祺公司係以承 受南棋公司對承造人一興營造公司之債務，由南祺公司簽發如附表㈡所示 之支票予一興營造公司，以支付南祺公司積欠之工程款，並承受南棋公司 與「高人一等」原承購戶之契約續建工程為條件，承受系爭建築案場云云 。經查：南祺公司所簽發如附表㈡所示交付予一興營造公司之支票，其中 編號１、３、４均未獲兌現，一興營造公司乃委由洪梅芬律師發函予南祺 公司及南棋公司股東，並陳述南祺公司實為空殼公司之事實，有律師函可 稽；而編號２、８之支票亦未獲兌現，嗣經一興營造公司訴請法院判決， 並持之查封系爭未保存登記之建物，亦有一興營造公司於參與分配時所檢 附之台南地院八十五年度南簡字第七０三號、七二四號民事判決書可參； 至於編號５、６、７之支票被上訴人雖主張確有支付，但並無提示之實據 ，且編號５、６、７之票款合計僅三百二十九萬五千元，核與本件不動產 於前揭執行事件中，經台南地院委託宏宇不動產鑑定有限公司（下稱宏宇 鑑定公司）鑑定之價值一億一千二百三十六萬八千元，差距天壤之別。況 觀卷附台南地院八十五年度南簡字第七０三號判決書，南祺公司所簽發之 編號８支票（即本件工程款之加值型營業稅一百九十萬九千元），竟由「 南棋公司」之法定代理人郭明國背書，則苟南棋公司確有將該未保存登記 之不動產移轉予南祺公司，南棋公司法定代理人郭明國豈有再替由丙○○ 為法定代理人之南祺公司背書之理？足見南祺公司確為空殼公司。本件南 棋公司之承購戶業已對出賣人南棋公司及被上訴人南祺公司提起民事損害 賠償訴訟，主張出賣人南棋公司與南祺公司通謀脫產，被上訴人南祺公司 自系爭未保存登記不動產起造人變更（八十五年二月九日）起迄該不動產 為法院查封時（八十六年一月十四日）止，近一年均不曾對承購戶為任何 承受之通知，已經台南地院以八十九年度重訴字第三二一號受理在案可稽
。對照訴外人梁立銘、吳雅玉、黃鈺婷、林政憲於該案請求被上訴人南祺 公司損害賠償所提出之預定土地及房屋買賣契約書所載，南棋公司於八十 五年二月九日即將房屋起造人名義變更為被上訴人，但仍以南棋公司名義 依序於同年三月七日、三月十二日、三月十二日、二月十七日向前開四名 買受人收取價金，苟被上訴人有承接該案場，豈有繼續以南棋公司收取價 金之理？益見南棋公司與南祺公司確係通謀虛偽移轉未保存登記建物之所 有權。益證被上訴人辯稱：南祺公司承受南棋公司「高人一等」建築案場 房屋買賣之債務，亦不可採。再者，本件建物承造人為一興營造公司，監 造人則為曾永信建築師，該二人在建築法上與起造人之關係密切，起造人 更須依承攬契約給付該承造人與監造人報酬，如起造人有變更，承造人與 監造人不可能不知情或未予重視。經查，本件建築執照上之起造人南棋公 司雖於八十五年二月九日即改為被上訴人南祺公司名義，但迄八十五年十 月十七日仍由原起造人「南棋公司」之法定代理人郭明國及南棋公司之董 事陳祈達、鍾新財三人同時代表「南棋公司」與「南祺公司」與一興營造 公司簽訂一興營造公司拋棄監造權利之拋棄書，並約定地下三樓板模水電 工程施工之付款方式，而南祺公司之法定代理人丙○○則未見簽名於該協 議書上之事實，亦有協議書在卷可稽，則苟南棋公司「郭明國」業將該未 保存登記之不動產出售予南祺公司「丙○○」，何以起造人名義變更已逾 半年，仍由南棋公司出面與承造人一興營造公司處理工程後續事宜？又八 十五年五月間及八十六年六月台南市政府亦曾二次發函予監造人曾永信建
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