政府採購法
臺中高等行政法院(行政),訴字,104年度,375號
TCBA,104,訴,375,20160224,1

臺中高等行政法院判決
104年度訴字第375號
105年2月3日辯論終結
原 告　廣鑫營造有限公司
代　表　人　林武煉
訴訟代理人　駱忠誠　律師
被 告　苗栗縣政府
代　表　人　徐耀昌
訴訟代理人　饒斯棋　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國104年7月31日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告參與被告所辦理「苗栗縣大安溪卓蘭至三義連絡道路 新闢工程（第2標2K+280~4K+597.751）」（下稱系爭工程） 採購案，原告於98年12月3日得標，雙方簽訂系爭工程契約 （下稱系爭契約）。原告於102年6月25日完工，被告於102 年11月4日進行驗收時，發現瀝青混凝土鑽心試體造假，並 經苗栗地方法院檢察署檢察官作成103年度偵字第4319號緩 起訴處分書（下稱緩起訴處分書），置換試體人員遭緩起訴 處分，被告遂以置換試體人員為原告之分包廠商（即禾鑫瀝 清股份有限公司，下稱禾鑫公司），原告對於分包廠商履約 部分仍應負責，且緩起訴處分已確認有犯罪事實為由，認為 有政府採購法第101條第1項第4款情形，被告乃於104年3月1 6日以府工土字第1040051617號函（下稱原處分）通知原告 ，擬將原告刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被 告以104年4月1日府工土字第1040065365號函（下稱異議處 理結果）駁回。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程 委員會（下稱工程會）104年7月31日訴0000000號申訴審議 判斷（下稱申訴審議判斷）駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：
（一）本件禾鑫公司人員徐傑勇置換系爭工程中2K+580位置之試 體，係由原告及被告人員共同同時發現，原告自未以此試 體履約。本件禾鑫公司人員徐傑勇置換試體，係原告及被 告人員共同同時發現2K+580位置之所鑽取之圓柱試體，有 疑遭置換情形，此有原告102年11月5日102廣營字第810號



函（以下各機關文件出現2次以上者，均以各該機關該年 月日文件簡稱之）記載：「本公司工程人員及會同監造單 位與貴府主驗人同時發現瀝青混凝土鑽心試體有異，並主 動陳報說明」可稽，足證原告未有以此置換試體履約。（二）參酌最高行政法院103判字第341號判決意旨，本件有無政 府採購法第101條第1項第4款之適用，除應審查原告是確 有偽造或變造履約文件外，亦應衡酌「偽造、變造投標、 契約或履約相關文件」之情節是否重大（例如故意或過失 ；偽造、變造該等文件對於採購之公平、公正或採購品質 等公共利益有否發生重大不利的影響）及行政程序法第7 條規定之比例原則判斷之。另基於「有責任始有處罰」之 原則，對於違反本法規定義務之行為，仍應以行為人主觀 上有可非難性及可歸責性，即故意或過失為前提。至於所 謂「故意」，指對於違反行政法上義務之構成要件事實， 明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背 本意。所稱「過失」，指對於違反行政法上義務構成要件 事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不 注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生者而言。亦必 須所為對該廠商工作權與財產權之限制，有助於提升政府 採購效率與功能，確保採購品質等公共利益目的之達成， 且為落實政府採購法立法揭示之公共利益目的，有併將違 法廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要，又 限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均 衡。
（三）本件被告認原告有偽造或變造文件履約，實非無疑： 1、依政府採購法施行細則第91條第1項規定，驗收工作係機 關應行辦理之工作，而驗收係針對廠商已完成工程，由機 關之主驗人依抽查驗核，與契約、圖說或貨樣有無不符， 。被告於驗收時，為確認原告之施工是否符合契約之約定 ，從而進行瀝青厚度之鑽心取樣，所取之試體自係被告製 作之驗收文件，而非原告之履約文件。且依系爭契約第17 條第9款前段「乙方應免費提供甲方依契約辦理查驗、測 試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工 及資料」規定以觀，原告應備具鑽心取樣所需之人員及機 具，而非提供鑽心試體，故被告以原告所提供之人員及機 具鑽心取得之試體，係驗收文件，非原告之履約文件。 2、AC瀝清混凝土鑽心試體，係被告之主驗人指揮原告提供之 人員及機具所為，自非原告提供試體供被告驗收，被告10 2年11月4日驗收時，主驗人就AC瀝清混凝土進行厚度檢測 ，鑽心工作自係被告之主驗人之工作，縱依系爭契約第17



條第9款前段規定，原告應備具鑽心取樣所需之人員及機 具。因此，於驗收時，當原告提供人員及機具予被告主驗 人後，所提供之人員及機具，即應由主驗人自行指揮運用 及由其負責監督鑽心取樣，以完成主驗人驗收之工作。原 告所提供之人員，既由被告主驗人運用，且由其指揮及監 督，則其取得之試體，自屬被告鑽心取得，而非原告提供 ，縱有置換，此一試體，亦非原告提供之履約文件。另由 系爭工程102年11月6日送後聯合大學試驗室之試驗報告中 所載「取樣人員：苗栗縣政府－黃幼丞、林同棪工程顧問 （股）公司－謝永隆、廣鑫營造有限公司－謝秀珮」以觀 ，取樣人亦係被告及監造機構之人員，依前揭政府採購法 施行細則第91條第3項規定，亦足證鑽心取樣工作，係主 驗人工作，鑽心取樣試體係被告製作之驗收文件，而非原 告之履約文件。
3、本件瀝青混凝土厚度量測，係由主驗人指定地點，指揮人 員鑽取，鑽取後經被告確認後，再行送往合格試驗室，由 試驗室依國家標準檢測厚度，於試驗室完成檢測後，再交 由機關取回試驗結果報告，再由主驗人依報告所載試驗結 果，登載於驗收紀錄，故由此過程以觀，自鑽孔取出試體 ，尚須經被告確認等程序，且鑽心取樣試體，係應由主驗 人製作取得，故被告主驗人指揮徐傑勇鑽取試體後，被告 本有檢查確認試體之責，該試體先交被告人員檢查確認， 縱其發現疑有置換試體情形，然既未送驗，原告自不可能 以此未送驗之試體履約。
4、依工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋意旨 ，所謂偽造或變造，不限於刑法上之偽造或變造，必須以 廠商名義所製作與真實不符者，或非以其自己名義所製作 ，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或 從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成 之文書者。經查，被告係認原告有上開工程會函釋所指之 情形。然徐傑勇依主驗人之指示完成鑽心後，即將試體置 於現地，於收取試體時，原告及被告即同時發現有遭置換 ，顯見原告不可能提出置換試體履約，且原告亦於隔日再 次通知被告有遭置換，自無以此文件履約之意思，故原告 既未提出試體，則何來「非以自己名義所製作，然係其為 不實之陳述或提供不實之資料」。且依一般工程慣例，當 完成鑽心後，應由主驗人、廠商人員、監驗人員等先行確 認試體無誤，並於試體上簽名後，再送請合格之試驗室為 必要之檢驗。因此，自必須原告於所鑽之試體簽認後，始 可認原告提出履約文件，自無未經原告簽認，即認原告提



出此試體作為履約之用，顯見原告尚未提出試體，被告亦 未因此為不實之登載，故自應無「致使公務員或從事業務 之人，登載於職務上所掌文書」之情形。
（四）原告未有故意及過失：
1、徐傑勇係分包廠商所委人員，非屬原告之代表人、管理人 、亦非原告內部之職員、受僱人或從業人員，故徐傑勇之 行為，依行政罰法第7條第2項規定之反面解釋，其行為自 不得依行政罰法第7條對原告課處行政罰。經查，系爭工 程AC瀝清混凝土部分，必須使用專業機械始得施工，原告 乃將此部分工程，分包予專業之禾鑫公司，驗收時應須此 等專業機具及人力，原告通知禾鑫公司備具，足證徐傑勇 非屬原告之代表人、管理人、其他有代表權之人或職員、 受僱人、從業人員。
2、再依緩起訴處分書所載徐傑勇係明知，所鑽取混凝土厚度 不夠，為「免該工程驗收無法通過，而未能順利取得該工 程之工程款」、「廣鑫公司與禾鑫公司就前揭被告行為所 造成之廣鑫公司損失亦已達成和解」等以觀，原告實係被 害人，焉有被害人偽造變造文件，而自己被害之理。且原 告既非僱主，自不應以此認原告有偽造或變造履約文件。 3、被告於驗收時，主驗人未於鑽取試體完畢前，即要求原告 之人員與其至他處驗收，且原告於被告之主驗人共同回收 試體時，當即與被告共同發現有此情形，原告即制止再以 此試體送驗，足證原告已防止遭換試體作為驗收文件。再 者，原告亦與禾鑫公司於契約第10條約定「必須按照本合 約規定及附件認真施工不得偷工減料，乙方施工或按裝之 數量，如有全部或一部分不及格時，乙方應認配合在甲方 所指定期限內如數重做或修正」，原告實已盡責要求分包 廠商依系爭契約規定履約，自無故意或過失。惟原告既與 被告同時發現，被告卻認仍原告與罝換試體人員同罪，自 欠公允。
（五）退萬步言，本件亦不適用民法第224條規定： 1、參酌最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議 決議意旨可知，機關依行政罰法裁處時，應遵守行政罰法 第7條第1項及第2項規定，縱可將法人組織之責任擴及於 使用人或代理人之故意、過失，惟仍係推定責任，即推定 為有故意或過失，推定之意，乃指當事人得提反證證明法 人無故意或過失，而非如民法第224條所定負同一責任， 自不相同。且縱有推定責任，亦必須限於人民以第三人為 使用人或委任其為代理人參與行政程序為必要。 2、再者，機關通知廠商刊登政府採購公報之處分為行政罰法



所定之行政罰，有最高行政法院101年度6份第1次庭長法 官聯席會議決議可參，本件即有行政罰法之適用，而非當 然有民法第224條之適用。故原告是否有以第三人為使用 人或委任其為代理人參與行政程序，及是否足以證明無故 意或過失，應由被告調查及酌斟後，始得據以裁罰。 3、經查，系爭工程之瀝清混凝土工程，係由原告分包予禾鑫 公司，依該合約書第10條第1款約定「乙方須按照本合約 規定及附件認真施工不得偷工減料」，如經招標機關驗收 認有施工瑕疵，亦應由禾鑫公司對原告負完全責任，原告 自無必要隱匿施工瑕疵之理由。且驗收時，原告人員為指 出施工地點，必須隨同主驗人，前往驗收地點，配合辦理 驗收，既然鑽心取樣作為驗收文件，應由主驗人指定地點 ，由被告以原告提供之人員、機具取得，自應由原告監督 ，基此，原告對於徐傑勇之置換試體，自無故意或過失。（六）本件原告為被害人，殊無對被害人予以處罰之理，依檢察 官對徐傑勇緩起訴意旨以觀，原告實係被害人，此有緩起 訴處分書所載：「為免該工程驗收無法通過未能順利領取 工程之工程款．．．廣鑫公司與禾鑫公司就前揭被告行為 所造成之廣鑫公司損失亦已達成和解」，原告之分包廠商 如未依約履行，自無法取得原告所支領之工程款，甚至因 此造成原告之損害，亦應負賠償責任，故徐傑勇之行為， 係詐取原告財物，原告才是受害者。原告既為被害客體， 政府本應有維護人民權益之責任，對於原告遭受侵害，自 應予以保護，焉有再對之加以處罰之理？被告如將申訴廠 刊登政府採購公報，有違政府保障人民權益之憲法保障人 民工作權、財產權之義務。因此，本件原告既為被害人， 基於憲法保障人民工作權及財產權之意旨，自不應再受此 行政罰。
（七）刊登政府採購公報，亦應考量比例原則： 1、參酌政府採購法第101條之立法理由、工程會96年4月16日 工程企字第09600151280號函釋、最高行政法院103年度判 字第341號判決意旨，原告是否必須刊登政府採購公報予 以停權，仍必須仍應衡酌廠商「偽造、變造投標、契約或 履約相關文件」之情節是否重大及行政程序法第7條規定 之比例原則判斷之。
2、本件置換試體部分，係徐傑勇所為，然徐傑勇確係由驗收 人員指揮，原告人員又必須配合驗收人員之要求，前往他 處驗收，原告之人員既遭驗收人員帶往他處驗收，已無從 防範，如仍認施工廠商仍必須對於徐傑勇個人之違法行為 負責，且予以處罰，非但過苛，實難謂符合最高行政法院



103年度判字第341號判決意旨，亦不符政府採購法第101 條之立法目的。再者，本件所涉瀝青工程，因施工規範要 求送達之瀝青必須維持相當之高溫，故類此工程之瀝青施 工廠商，必須找工程所在地之瀝青廠商，原告必須將此部 分交由專業分包廠商施工，原告亦已要求分包廠商不得偷 工減料，且施工部分亦經初驗合格，徐傑勇係臨時起意置 換試體，原告縱或有疏失，然遭置換試體，係於原告及主 驗人確認及簽名前，即已發現，原告並未予隱瞞或掩飾， 被告亦因此重新鑽心，原告亦遭被告減價收受，並課處5 倍違約金。因此，本件既未對於採購之公平、公正或採購 品質等公共利益，亦未發生重大不利影響，自不應將原告 刊登政府採購公報予以停權3年。
3、本件陳員（應為徐傑勇之誤載，下同）既係臨時起意置換 試體，原告縱或有疏失，然此屬個人臨時行為，原告於事 前既不知悉，原告人員亦與此事無關，縱分包廠商之分包 廠商人員有置換試體行為，然具有惡性係置換試體之陳員 ，而非原告，且既然專業分包是必然，原告除於契約內要 求分包廠商必須遵守規範外，實無查核每一分包廠商之人 員，或再分包廠商之人員，均無不良品性，且依驗收當日 並未即刻收取試體之情況下，任何人都有太多機會予以置 換，今日遭置換試體之情形發生，實非全可歸責於原告。 原告既無任何惡性，且原告亦已刨除重鋪，實未影響採購 品質，則縱未予處罰，自不影響政府採購法立法揭示之公 共利益目的。
4、分包廠商乘原告與主驗人前往他處驗收時予以置換試體， 原告根本不及防範，而今卻要處罰受詐欺之原告，而非對 於置換試體之廠商，原告停權3年，實無助於提升政府採 購效率與功能，確保採購品質等公共利益目的之達成。反 而波及原告之數十名無辜員工，將因此而失業，故此一處 罰，實係加諸於無辜員工，故本件被告及原告既已同時發 現及時防範置換試體送往試驗檢測，原告實無任何惡性， 故如仍予以原告停權3年之處分，自有違行政程序法所定 之比例原則。
5、原告過去承攬之公共工程，多能如期如質完工，今原告分 包廠商一人之臨時起意行為，且實質上未對被告造成任何 損害，今卻要將原告予以停權3年，原告每年將因此無法 承包工程，其所受即為十餘億元之營業損失，直接影響即 是原告員工之工作權，既然被告未有任何損害，與停權3 年所受之損失相較，實已顯失均衡。
6、另系爭工程之結算金額為新臺幣（下同）999,236,660元



，縱本件遭置換之試體，然依系爭契約之相關規定，亦未 達重新鋪設之承度，故顯見此一置換對於系爭工程之影響 甚為輕微，經被告以減價方式辦理扣款，其所扣金額亦僅 103,036元（亦即僅占全部工程款之萬分之一），足證本 件置換試體之情節，對於系爭所占比例甚低，充其量僅係 影響是否扣款，故原告自無為此而置換試體。
（八）綜上，原告並無違反採購法第101條第1項第4款，縱或有 違反，基於比例原則，亦不應予以停權3年等語，並聲明 求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。三、被告則以：
（一）原告分包廠商（禾鑫公司）於被告驗收時，指派之鑽心取 樣人員徐傑勇將驗收之瀝青混凝土鑽心試體造假，確實已 違反政府採購法第101條第1項第4款之規定： 1、按系爭契約第15條第1項第3款：「乙方及分包廠商員工均 應遵守有關法令規章規定．．．如有．．．或其他非法、 不當情事者．．．該等員工如有任何糾紛或違法行為，概 由乙方負完全責任．．．。」第15條第15項第3款：「乙 方（即原告）對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任 。分包契約報備於甲方者亦同。」同條項第7款：「乙方 及分包廠商履約，不得有下列情形：．．．提供不實證明 ．．．不法或不當行為。」。
2、原告主張有關瀝青混凝土鑽心試體造假事件，乃禾鑫公司 人員所為，原告並不知情，且徐傑勇乃更換試體，其目的 非為偽造或變造履約文件，亦非因明知厚度不合格所為， 且驗收係被告應行辦理之工作，屬於行政行為，非屬廠商 依政府採購法所為之履約行為云云。惟查，原告於被告10 2年11月4日辦理驗收複驗時，應依系爭契約第17條第7項 約定：「乙方（即原告）應免費提供甲方依契約辦理查驗 、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、 人工及資料．．．。」故原告依系爭契約約定提供其禾鑫 公司之人員徐傑勇，由其鑽心取樣以供被告送鑑驗，俾利 被告辦理驗收之程序。又依系爭契約第15條第1項第3款、 第15項第3款約定，乙方及分包廠商員工如有任何糾紛或 違法行為，概由原告負完全責任，蓋分包廠商既係為原告 履行系爭契約，則應屬原告之履行輔助人，是徐傑勇雖為 原告之分包商員工，然既經原告選任提供被告協助驗收工 作，參諸前開判決要旨，對於該人員之故意過失自應負其 責。故原告主張徐傑勇與原告並無關係，其係被告之行政 助手顯非事實，不足為採。
3、驗收係系爭工程契約之重要階段，對被告而言，驗收係確



認承攬人即原告完成之工作是否符合契約之約定內容及品 質。對原告而言，驗收合格後原告施工階段之履約責任始 履行完畢，經結算後原告終局取得工程款，達成承攬工程 以獲取報酬之目的。依系爭契約所示，驗收仍為履約之範 圍，原告主張驗收為被告之行政行為顯無可採。 4、又依緩起訴處分書內容記載略以：「一、徐傑勇為禾鑫瀝 青股份有限公司（下稱禾鑫公司）之員工。因廣鑫營造有 限公司（下稱廣鑫公司）承攬苗栗縣政府『苗栗縣大安溪 卓蘭至三義聯絡道路新闢工程（第二標2K+280-4K+597.75 1）』（下稱該工程），決標金額為新台幣9億2千8百58萬 ，於民國98年12月3日與苗栗縣政府簽立工程合約，廣鑫 公司得標後，再以2千2百21萬6700元轉包予禾鑫公司，由 廣鑫公司於99年3月11日與禾鑫公司簽立工程合約書，經 禾鑫公司指派徐傑勇擔該工程之工地主任，負責辦理該工 程之施工督導及驗收事宜。嗣經苗栗縣政府定於102年11 月4日辦理該工程驗收時，徐傑勇因發現依苗栗縣政府人 員指定之2K+580防汛道路位置所鑽取瀝青混泥土試體厚度 不夠，為免該工程驗收無法通過而未能順利領取該工程之 工程款，徐傑勇竟意圖為自己不法所有，於上揭工程驗收 日，在2K+580防汛道路位置附近，將工程車上原放置之大 小類似之瀝青混泥土試體與現場取得之試體更換，供苗栗 縣政府人員驗收，而經在場陪同檢收之苗栗縣政府政風處 人員羅大為發現現場AC鑽心取樣．．．瀝青混泥土試體厚 度、壓實度有異而認有遭置換檢體的情事，經向苗栗縣政 府土木科技士塗耕業反應此情形，而當場要求徐傑勇自該 鑽孔四周重新鑽取新的4試體，即發現徐傑勇提供之試體 （11至12公分）與現場重新鑽取之新試體厚度（7至8公分 ）有明顯差異，故發現試體遭置換而不遂並發現該路段之 密級配瀝青混泥土施工厚度未達規定值。．．．二、上揭 犯罪事實，業據被告徐傑勇於調詢、偵訊時坦承不諱．． ．。」堪認徐傑勇確係明知其施作之工程並未達系爭契約 之品質，惟為詐取工程款，竟故意將驗收之試體予以調換 作假，徐傑勇提供不實之試體若非被告驗收人員當場及時 發現，將致使被告之驗收人員因此認定其施作之工程驗收 合格，且登載於職務上所掌之公文書，並製作驗收證明書 用以核發工程款。尤有甚者，被告通知進行驗收之相關公 文，徐傑勇及其所屬公司並非副本收受者，徐傑勇之所以 會到驗收場地，亦係由原告通知其到場，其確屬原告之履 行輔助人無疑，核其行為確已該當上開政府採購法第101 條第1項第4款之要件。




5、另依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知 ，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維 護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率 之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務 本旨給付之義務，又其藉由使用人或代理人等履行輔助人 以履行其義務者，則應善盡監督管理之責。徐傑勇係原告 之履行輔助人，其故意提供不實試體之不法行為若未經被 告驗收人員即時查覺有異，該不實之試體即將直接做成檢 驗報告供本件採購驗收使用，被告將因此作成驗收證明書 ，是該不實試體應屬廣義之履約文件範圍，則原告對於再 分包廠商提供不實試體之不法情事應負其責任，自屬政府 採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履 約相關文件者」之情形，被告依法為通知並將原告刊登政 府採購公報，自與誠信原則、信賴保護原則、比例原則等 無違。
（二）系爭契約第22條係就驗收所為之約定，而該條第2項則係 就驗收程序之約定：
1、系爭契約第22條（驗收）第2項約定：「廠商應於履約標 的預定完成履約日前或履約當日，．．．甲方應即會同監 造單位及乙方，依據契約核對完成履約之項目及數量，以 確定是否履約，．．．履約標的完成履約後有初驗程序者 ，監造單位或乙方應於完成履約後7日內，將竣工圖表、 工程結算明細表及相關資料送請甲方審核。．．．初驗合 格後，甲方應於20日內辦理驗收，並做成驗收紀錄。」。 2、次按「次查同法（按此指政府採購法）第72條第1項係規 定於第5章關於驗收之章節，並非關於採購契約內容之規 範，該規定係於契約未特別約定時，法律就驗收所作之準 據規定，尚非強行規定，如採購契約有特別約定時，自應 優先適用．．．。」最高行政法院95年判字第1410號判決 意旨參照。
3、系爭工程於102年6月25日完工，被告依系爭契約約定於10 2年11月4日辦理初驗。徐傑勇即係於102年11月4日被告就 原告承攬工程為驗收時，將驗收之試體予以調換作假。從 而，系爭契約第22條第2項係就工程竣工後之驗收程序所 為之約定。
4、原告於104年5月26日準備程序陳述略以：「被告所述之系 爭契約第22條第2項係指竣工查驗，本件是發生初驗合格 後之驗收，不是被告所稱之範圍。．．．對，是竣工查驗 ，竣工查驗與驗收不同，依政府採購法施行細則規定，驗 收時，廠商可不參加。」云云，惟依系爭契約第22條第2



項約定，於工程預定竣工日前或竣工當日，原告應提送相 關資料向監造單位及被告申報竣工，再由監造單位及被告 確認原告工程竣工後，始為初驗，俟初驗合格後辦理驗收 。是於工程驗收程序中，確認工程竣工係首要工作，為辦 理驗收之前提要件，亦即確定工程完工係廣義之驗收程序 之一，二者並非係完全不同之程序，原告上開所述竣工查 驗與驗收不同云云，實與兩造約定不符，應不足採。又系 爭契約第17條第9項約定，原告應免費提供甲方依契約辦 理初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料等 ，前開約定自應優先適用，原告主張依政府採購法施行細 則規定，驗收時廠商可不參加云云，實屬誤解而無足取。（三）被告依政府採購法第101條之規定將原告刊登政府採購公 報，並未違背比例原則：
1、依政府採購法第101條第1項第4款之規定，並未有「情節 重大」之要件，蓋該款係由政府採購法規範之行政法上義 務行為，其性質與同條項第3款、第8款等原屬違反契約義 務之類型，雖因與公法上不利處分相連結，被賦予公法上 之意涵，應以情節重大為必要者不同，是原告主張本件因 情節非屬重大故不應停權，顯無可採。
2、政府採購法第101條第1項之立法目的，旨在針對廠商有違 法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異 議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報， 以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等 廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以 杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關 ，俾以建立廠商間之良性競爭環境。且該項刊登公報之效 果，僅造成被告於該期間不得參加政府機關辦理投標或作 為決標對象或分包廠商，而限制其營業範圍而已，並未禁 止其參與一般民間私人之營業活動，況上開期間經過後， 對於政府機關之工程即無此營業之限制。是被告對於原告 所為之停權處分並未影響其營業權，亦未違反比例原則等 語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載事實，有系爭契約（申訴審議判斷卷第 31-73頁）、被告原處分（同卷第79-80頁）、原告異議書（ 同卷第81-88頁）、被告異議處理結果（同卷第89-90頁）、 原告申訴書（同卷第9-30頁）、申訴審議判斷書（本院卷第 85-101頁）及原告起訴狀（同卷第4-22頁）附卷可稽，並經 本院依職權調取苗栗地檢署103年度偵字第4319號卷宗（下 稱偵查卷宗，內含同署103年度他字第139號卷宗【下稱他字 偵查卷】閱屬實，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告認原



告涉有政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造履約文 件」之情事，以原處分擬將原告刊登政府採購公報，並停權 3年之處分，是否合法？茲論述如下：
（一）按：
1、政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平 、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 ，爰制定本法。」第101條第1項第4款規定：「機關辦理 採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知 廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：（ 第1項）一、．．．四、偽造、變造投標、契約或履約相 關文件者。．．．。」其立法理由係明定對於廠商有違法 或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議 及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以 作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商 不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不 良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利 建立廠商間之良性競爭環境。即政府採購法之目的在於建 立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場， 並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。
2、次按最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議 決議：「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使 用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之 故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之 例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域 ，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使 用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理 人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或 過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行 ，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代 理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用人或代理 人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為 所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之 人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用 人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰 法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該 違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政 罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為 於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：『法人、設 有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他 組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代



表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、 過失，推定為該等組織之故意、過失。』法人等組織就其 機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過 失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人 之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責 任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職 員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過 失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員， 為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或 代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過 失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項 情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行 政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規 定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意 、過失責任。」。
3、又工程會94年1月20日函釋：「本法（按指政府採購法） 第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義， 應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作 之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑 法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出 具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳 述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載 於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本 法。行政法院（按已改制為最高行政法院）59年1月8日判 字第1號『考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係 其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該 證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（最高行政法 院）50年10月26日判字第79號判例同參。三、前揭第4款 所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所 應提供之文件均屬之。」查該函釋係工程會基於主管機關 之職權，對於政府採購法第101條第1項第2款及第4款「偽 造、變造」及「履約相關文件」之定義所為之釋示，核符 該規定之意旨，並為確保採購品質所必要，並無牴觸上級 機關之命令或違反法律保留原則，爰予援用。
（二）被告辦理系爭工程之採購案，原告於98年12月3日得標， 雙方簽訂系爭契約。嗣原告於102年6月25日完工，經被告 於102年11月4日進行驗收時，發現瀝青混凝土鑽心試體造 假，原告分包廠商禾鑫公司員工徐傑勇業經苗栗地檢署檢 察官作成103年度偵字第4319號緩起訴處分書，被告以置 換試體人員為原告之分包廠商，且徐傑勇為原告履約輔助



人，原告對於分包廠商履約部分仍應負責，又緩起訴處分 書已確認該行為構成犯罪，被告認定原告有政府採購法第 101條第1項第4款之情形，乃以原處分通知原告，擬將原 告刊登政府採購公報，並為停權3年之處分等情，除如前 述外，並有該緩起訴處分書附本院卷（第61-63頁）可稽 ，揆諸前揭規定及說明，依法核無不合。
（三）原告雖以前揭情詞以資爭議，惟按：
1、系爭契約第17條第8項約定：「乙方（即原告，下同）應 免費提供甲方（即被告，下同）依契約辦理查驗、測驗、 檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資 料．．．。」（審議卷第54頁背面參照）。次依系爭契約　　　第15條第1項第3款及第15項第3款約定可知，原告及其分 包廠商員工均應遵守有關法令規章規定，該等員工如有任 何糾紛或違法行為，概由原告負完全責任；且原告對於分 包廠商履約部分，仍應負完全責任，分包契約報備於被告 者亦同（審議卷第42頁背面、第48頁背面參照）。 2、系爭工程於完成初驗後，被告以102年10月25日府工土字 第1020217820號函通知原告略以：「主旨：．．．本府訂 於102年12月4日上午10時於現場辦理正式驗收，惠請貴單 位派員參加，請查照。說明：．．．二、請貴單位專任工