最高法院民事判決 一○五年度台上字第二○七號
上 訴 人 張清志
訴訟代理人 林重宏律師
被 上訴 人 張義信
張成業
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
周漢威律師
林煜騰律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○四年
二月三日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第四四一號
）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造與第一審共同原告曹張理理、張暖暖、張美滿（以上三人下合稱張美滿等三人）及訴外人張尚文（以上七人下合稱張尚文等七人）均為訴外人張文良、張徐貴美之子女。張文良原任台北縣（現改制為新北市）政府建設局都市計畫課課長（下稱建設局課長），退休後經營建築師事務所，並營土地買賣、興建房屋販售事業，退休前囿於公務人員身分，所投資購買、興建房屋之土地多借名登記在配偶、子女名下。張文良於民國八十八年二月八日死亡，張尚文等七人於同年月十二日召開「張氏家族會議」，會中就張文良之財產與借用子女、配偶名義之存款債權、不動產分配方式，及對張徐貴美之扶養義務、張文良喪葬事宜等達成決議（下稱系爭決議）。系爭決議㈠權利部分「財產分配」（Ｐ）點約定（下稱系爭決議Ｐ點約定）：「若有名下畸零地部分應立同意書平均給兄弟姊妹七人」、（Ｑ）點約定（下稱系爭決議Ｑ點約定）：「若有其他未列入的動產、不動產，將來發現後，應均分給七兄弟姊妹」。如原判決附表（下稱附表）所示之七筆土地（下合稱系爭土地），係張文良出資購買、借名登記在上訴人名下，上訴人將之出售，所得價金計新台幣（下同）一千六百八十二萬七千七百八十二元，惟僅匯款二百五十萬一千五百六十元入張尚文等七人約定用以支應扶養母親及公用收支之家族公用帳戶（下稱公用帳戶），其餘價金均未依系爭決議分配，扣除上述匯款金額外，張尚文等七人尚各應分得二百零四萬六千六百零三元等情。爰依系爭決議Ｐ點約定、Ｑ點約定及民法第二百二十六條第一項規定，求為命上訴人給付伊各如上開金額並加付自訴狀繕本送達翌日即九十九年八月十日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額本息之請求，經第一審法院
駁回後，於原審減縮如上所聲明，另被上訴人於原審始追加依Ｑ點約定及民法第二百二十六條第一項為請求權基礎。又第一審共同原告張美滿等三人之請求經第一審法院判決敗訴後，未提起第二審上訴）。
上訴人則以：系爭土地非張文良所出資購買借名登記伊名下者，且系爭土地均為道路用地，非「畸零地」，自非系爭決議Ｐ點、Ｑ點約定之標的。又被上訴人張義信分次出售張徐貴美名下坐落新北市三重區幸福段第一二八一、一二八九、一三一０、一六０三、一六０三之一地號土地應有部分（下稱幸福段土地）予訴外人黃志彰，所得價金僅分配六十三萬元予伊，伊得據以抵銷對張義信九萬二千八百五十七元之債務等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改命上訴人給付被上訴人各如上所聲明本息，無非以：張尚文等七人為張文良、張徐貴美之子女，張文良於六十三年二月十六日退休前任建設局課長多年，退休後經營建築師事務所，其死亡後，張尚文等七人召開「張氏家族會議」作成系爭決議。系爭土地地目均為「道」，與所環繞之新北市○○區○○段○○○○○○○○地號、地目均為「建」之二十五筆土地（下稱二十五筆建地），均於六十二年二月十日以六十一年十一月二十七日之買賣為原因，自訴外人豊國造紙廠股份有限公司（下稱豊國公司）移轉登記至上訴人名下，上訴人於九十五年六月中旬將附表編號一、二號土地以一千二百萬元出售移轉予訴外人李耀欽、蕭柏輝，並於同年月二十八日匯款二百五十萬一千五百六十元入家族公用帳戶，另於九十七年一月四日將附表編號三至七號土地以四百八十二萬七千七百八十二元出售移轉予訴外人張炎明之事實，為兩造所不爭，堪信為真實。系爭決議Ｐ點約定中所謂「畸零地」，依系爭決議書面製作人張美滿所述，係指興建建物移轉後剩餘零碎之土地，未區別建地或道路用地，而建築法上「畸零地」一詞僅規定在同法第四十六條，需配合同法第十一、四十四條、土地法第八十一、八十二、八十四、八十七、九十、九十三條以及土地所在地主管建築機關發布之使用規則合併觀察，始能瞭解係指經地政機關編為建築用地之土地，其面積小於各地建築主管機關所定最小面積寬度及深度或地界曲折者，系爭決議作成時，除台灣省定有台灣省畸零地使用規則外，全國各縣市建築主管機關亦分別訂定畸零地使用規則，各地方之使用規則非一般人得以輕易查知，系爭決議係手足間協議，僅簡要記載決議之要領，用語未臻具體精確，負責製作之張美滿於七名兄弟姊妹中排行最末，無法律或建築相關知識，難期其於製作系爭決議書面之際，明確瞭解法律上畸零地與為同一建案所購置但未利用或未隨同建物移轉土地之區別；況系爭決議係在協議分割張文良之遺產，其Ｐ點約定係在分割由張文良
出資購置、借名登記在子女名下之土地，而張文良為建築師，豈有可能出資購置無法建築房屋出售獲利之畸零地？應可認定該所謂「畸零地」，係指張文良為同一建案同時購入之相鄰接土地，興建建物移轉後，剩餘未利用或未移轉部分之土地，並未區別其地目。又系爭土地與二十五筆建地相鄰，環繞該二十五筆建地之南側、東側、西側，並同時以買賣為原因，自豊國公司移轉登記至上訴人名下，該二十五筆建地嗣於六十一至六十三年間陸續隨同一建案地上新建完成之建物移轉予第三人，系爭土地並未興建建物，為該建案剩餘未利用、未移轉部分，如係張文良出資購買而借名登記在上訴人名下，即有系爭決議Ｐ點約定之適用。而二十五筆建地移轉時公告現值為一百一十二萬九千六百七十八元，系爭土地移轉時公告現值為六十八萬一千二百六十七元，兩者合計達一百八十一萬零九百四十五元。張文良於五十三年間即出資購置現台北市○○區○○段○○段○○○○地號面積一六八平方公尺土地，借名登記在兩造及張尚文名下，該土地當年度公告現值達四十五萬四千七百七十六元，張文良又於五十六年間出資購置坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○地號土地，借名登記在被上訴人名下，足見張文良於公職退休前已有相當資力購買土地，張文良七十五年七月以後即未再執行建築師業務，但其死亡時遺留有現金至少一億六千萬元、股票、黃金二十六條、日幣二百萬元、債權六百餘萬元、租賃權，及諸多不動產，足認張文良於六十一年間有出資購買系爭土地與二十五筆建地之資力。反之，上訴人係三十二年八月一日出生，約二十五歲方畢業，畢業後先從事機車經銷業務，未久改至國中擔任教師一年，再任工地主任，以當時薪資計算至系爭土地及二十五筆建地登記其名下時之總收入約十六萬餘元，即便全數儲存，仍無力負擔上述土地移轉時公告現值。上訴人不能證明其岳家經濟富裕提供資助或與訴外人洪陳勉、白福、陳林阿幼、陳肇宗合夥之事實，所辯有資力與人合夥購買系爭土地與二十五筆建地，自難遽採，且二十五筆建地上興建房屋，所申請之建造執照，其中六十年建字第一二八八號、一九五一號之起造人為何張金蘭，何張金蘭之配偶何銓德為張文良在建設局之同事，由何銓德借用何張金蘭名義與張文良等人合資購買土地興建房屋，更足佐證系爭土地與二十五筆建地係張文良與同事何銓德等人共同出資購買，非上訴人自行籌資購置。再上訴人將附表編號一、二號所示土地出售移轉予第三人後，曾匯款二百五十萬一千五百六十元入公用帳戶，由張尚文等七人各分得二十五萬元，該項匯款應係分配附表編號一、二號土地所得價金。系爭土地係張文良出資購買借名登記上訴人名下，有系爭決議Ｐ點約定之適用。惟上訴人於九十五年六月及九十七年一月將之分別出售移轉予第三人，已陷於給付不能，上
訴人依前揭規定應賠償張尚文等七人系爭土地價值共一千六百八十二萬七千七百八十二元，扣除上訴人已匯入公用帳戶之二百五十萬一千五百六十元，被上訴人各得請求剩餘部分七分之一計算之損害即二百零四萬六千六百零三元。而張義信於九十六年二月六日、八月三十日兩度出售張文良借名登記在張徐貴美名下幸福段土地予黃志彰，所得價金依序為四百五十萬元、六十五萬元，除第一次出售所得已依約分配予上訴人六十三萬元外，第二次出售土地所得，已經張義信交付張成業所簽發、發票日為九十七年三月二十九日、以上訴人為受款人、上海商業儲蓄銀行仁愛分行為付款人、面額十萬一千五百元、票據號碼ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號支票一紙，並由上訴人於同日提示兌現，上訴人所為抵銷抗辯，難認有據。從而，被上訴人依上開法律關係各請求上訴人給付上述損害本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第一千一百五十一條、第八百三十條第二項、第八百二十四條第一項分別定有明文。故遺產之協議分割，須經全體共有人為之，始生協議分割之效力。本件系爭決議係張文良之七名子女即張尚文等七人為分割張文良遺產所為之協議，為原審所確定之事實（原判決第九頁），而張文良死亡後，其繼承人除張尚文等七人子女外，尚有張文良之配偶即張徐貴美，且系爭決議復記載「爸爸（指張文良）遺產，由清志（指上訴人）與『阿華』溝通詢問他們的意願是否放棄，若放棄需要辦理公證為宜」（一審調字卷一三頁），則該『阿華』是否亦有繼承權？若有繼承權，其與張徐貴美是否均已拋棄繼承？即攸關系爭協議已否生分割遺產效力？被上訴人得否依系爭決議約定為請求？原審未遑先予釐清，遽然判決，自嫌速斷。上開事實未臻明確，本院尚無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 大 洋
法官 謝 碧 莉
法官 吳 麗 惠
法官 鄭 純 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十二 日
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