最高法院刑事判決 一○五年度台上字第四五七號
上 訴 人 劉錫明
選任辯護人 黃達元律師
上 訴 人 陳介林
選任辯護人 蕭仰歸律師
徐履冰律師
許文彬律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民
國一○四年七月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第二一
二六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度偵字第
二四二八、四二八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人劉錫明上訴意旨略稱：①、原判決既係以「非法占用」作為論罪科刑之依據，而非以「墾殖」作為判刑基礎，何以於理由欄又以是否「繼續墾殖」作為認定行為繼續與否之依據？其關於「竊佔後繼續墾殖屬行為繼續」之認定，已有判決理由矛盾之違誤。②、原判決既認定上訴人陳介林自民國八十六年間即占用系爭土地，則其竊佔罪之追訴時效，應於九十六年間即已屆滿，其即使與劉錫明有共同興建之行為，亦不能認為另成立新的竊佔行為，陳介林既不成立新的竊佔行為，則遭認定為共犯之劉錫明亦應同免罪責。且本案擴建的「占用」行為既然發生於九十八年八月四日系爭土地公告為山坡地之前，就「占用」行為而言，後續之建築行為即使持續進行，因「占用」行為業已完成，自無因後續法令變更而溯及既往適用。原判決亦有適用法則不當之違法。③、黃成漢於八十六年間之建物雖小，但由航照圖觀察，實際使用（占用）範圍甚大，因此，陳介林向黃成漢購買之範圍，顯然並非僅該舊建物之座落基地而已。原判決一再認定劉錫明擴建之範圍，已超出黃成漢之原始占用範圍。然黃成漢之原始占有範圍如何？原判決隻字未提，又劉錫明於九十年六月間擴建範圍，究竟有無超出黃成漢原始占用範圍？均攸關本案時效有否屆滿、有無新成立占用行為？原審未予調查，自屬違法等語。㈡、陳介林上訴意旨略稱：①、文書若以其物理外觀作為
證據，有無證據能力，應與一般物證同視，端視其取得證據之合法性，以及已否依法踐行證據之調查程序，資以認定。本件原審採為判決基礎之文書證據中，顯有係以該文書之物理外觀作為證據者，此等文書證據應屬於物證範圍，並無刑事訴訟法第一百五十九條之五傳聞法則例外規定之適用，原審未審酌此部分文書證據是否非出於違法取得，以及已否依法踐行調查程序，即依循傳聞法則之例外規定，認均具有證據能力，顯有適用證據法則不當之違誤。又原判決理由記載：「本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力」等語，不但將供述證據應出於任意性之證據能力一般要件，與傳聞證據之例外規定混為一談，復係將傳聞證據之例外規定，與刑事訴訟法第一百五十八條之四取得程序有否瑕疵之問題同視；又完全未綜合審酌該等審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等情況，以及其是否具備合法可信之適當性保障等，以判斷該等審判外陳述作成之情況是否適當之法定必備要件，亦有判決理由不備及適用法則不當之採證違法。②、依原判決事實認定及理由記載，其認定陳介林違反水土保持法之犯罪時間，係自九十八年八月四日行政院農業委員會公告核定系爭土地為水土保持法所列之山坡地時起，而其占用之面積計一千七百六十七點七四平方公尺，未及檢察官起訴之一千八百八十二點五八平方公尺，則原審就業經檢察官起訴之陳介林於九十八年八月四日以前，以及占用系爭山坡地面積超過一千七百六十七點七四平方公尺等部分犯罪事實，未予審判，顯有已受請求事項未予判決之違誤。又原判決認定陳介林占用後設置之工作物，顯已較起訴事實增加建造蓄水井、建造平台、建造樓梯、鋪設邊坡、建造水塔平台等部分，原審就陳介林此等未據起訴之設置工作物非法占用行為併予審理，卻未說明其得以併予審理之理由，亦有判決理由不備及未受請求事項予以判決之違法。③、縱認陳介林仍無解於違反水土保持法之罪責，然原審竟未依水土保持法第三十二條第一項但書及刑法第十一條、第十六條但書、第二十五條第二項規定，審酌陳介林購買系爭建物時，其基地尚未被主管機關公告為山坡地，且該土地上之建物已被拆除，亦無致生水土流失之危險等情狀，其犯罪情節極為輕微，顯可憫恕，依法得減輕或免除其刑，竟仍論科其有期徒刑一年六月，且不同意陳介林請求法院同意諭知附條件緩刑，顯有違罪刑相當原則。④、陳介林其餘上訴理由略同劉錫明上訴意旨②、③等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為
違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載之違反水土保持法犯行，因而撤銷第一審為上訴人等科刑判決，改判論處其等共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪（其中劉錫明處有期徒刑一年、陳介林處有期徒刑一年六月）。係以：上訴人等之部分陳述或證詞，證人陳貴文之證詞，財政部國有財產局（已改制為財政部國有財產署）台灣北區辦事處基隆分處一○○年十一月二十三日台財產北基二字第○○○○○○○○○○號函及附件、行政院農業委員會九十八年八月四日晨授水保字第○○○○○○○○○○號函、第一審勘驗筆錄、現場照片、基隆市政府一○一年一月四日基府都使貳字第○○○○○○○○○○號函及附件、一○一年二月二十一日基府都使貳字第○○○○○○○○○○號函及附件、一○一年五月八日基府都使貳字第○○○○○○○○○○號函及附件、一○三年二月十二日基府都使貳字第○○○○○○○○○○號函及附件、基隆市安樂地政事務所一○三年五月十二日基安地所二字第○○○○○○○○○○號函及附件、基隆市政府一○○年十二月十五日、一○一年四月三日基隆市政府水土保持服務團協助法院案件輔導紀錄表、台灣電力股份有限公司基隆區營業處一○一年二月十三日基隆字第○○○○○○○○○○○號函、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處一○三年一月二十二日台財產北基二字第○○○○○○○○○○○號函及附件、基隆市中山區戶政事務所一○○年十二月八日基山戶字第○○○○○○○○○○號函及附件等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人等否認有違反水土保持法犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決並無以墾殖行為作為認定行為繼續與否之依據，而係以上訴人等占有公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，而係以發生另一新占用行為，亦應受水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例拘束等情，自無判決理由矛盾之違誤。㈡、按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者，水土保持法第三十二條第一項定有處罰之明文，而此條項雖屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質，惟因竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有
擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，應自擴建時另行起算。同理，森林法第五十一條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，亦均具有竊佔性質，亦均為刑法第三百二十條第二項之特別規定，自應相同解釋。申言之，雖然刑法竊佔行為係即成犯，倘行為人占用公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，則其超出原占用範圍之擴建部分自發生另一個新的占用行為，自應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束。原判決業於理由貳、甲、二、㈣、⒊中說明上訴人等如何占用系爭公有林地，於拆除舊建物後，除在原地重建外，另擴建占用如原判決附圖所示建物、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地，且系爭林地於九十八年八月四日公告為山坡地後仍持續進行擴建，迄本案一○二年三月三十一日起訴時止，均尚未拆除停止占用，應論處水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用致水土流失未遂罪等情。復於理由貳、甲、三、㈣中認定上訴人等自九十八年八月四日起始成立山坡地保育利用條例之本罪，而關於陳介林竊佔部分，其追訴權時效已完成等語。縱有誤將上訴人等於原舊建物占用範圍內之重建行為仍認為新的竊佔行為，略有瑕疵，惟剔除上開部分論述，仍難謂原判決有適用法則不當或調查未盡之違法。㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。又參酌立法意旨，本條係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，此時，法院如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件原判決於理由壹內係就檢察官、上訴人等及其辯護人於言詞辯論終結前，就所引論罪之卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證）於審理時均表示不爭執，且同意作為證據，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，而為論述，並未認定其中包含屬於物證性質之證據亦有上開規定之適用，又上訴人等及其辯護人於原審時對於原判決所引證據之證據能力，既不爭執，原判決縱不為前揭說明，亦
難指為違法，更遑論於上訴本院時始再爭執原判決對證據能力之說明有何失當。陳介林上訴意旨㈠顯非依據卷證資料而為指摘，或係就原判決已明白說明之事項，重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈣、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰。本件原判決認定上訴人等違反水土保持法占用公有林地之範圍，雖較檢察官起訴面積為小，惟仍屬同一竊佔本質之犯罪行為，僅面積多寡認定有所不同，仍不失為事實同一，且本件上訴人係被告等，檢察官未為被告等之不利益上訴，縱原判決認定違反水土保持法範圍較檢察官起訴面積為小，對於陳介林並無不利益，其反而執為上訴理由，核與上訴救濟體制不合。又檢察官所起訴之行為，與其起訴範圍以外之行為，如果在法律上本可視為單一事件，按照審判不可分之原則，法院應一併審判，自不能論以未受請求事項予以判決之違法。原判決縱有就檢察官未經起訴非法設置工作物之占用行為併為審理，而未說明其何以得併予審理之理由，惟既屬審判決不可分之範圍，此部分理由說明之欠缺並不影響全案之情節及判決之本旨，亦不能據為合法上訴第三審之理由。㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡酌上訴人等為謀私利而擅自占用公有山坡地，並恣意為違法開挖整地、搭建違法建物、破壞山林，復因基隆本為多雨地區，上訴人等上開違法行為，極易引致土地涵水結構產生缺損，若再遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，所為實不足取，且在經過財政部國有財產署北區分署基隆辦事處糾正開罰後，竟仍不知悔改、收斂，陸續在系爭林地上擴建，陳介林並多次向財政部國有財產署北區分署基隆辦事處提出欲承租系爭林地，以期能使違建就地合法化，惟遭該辦事處以未合規定而未予准許，然其竟更弦易轍，改以其經營之宏鑫實業技術顧問股份有限公司名義，向基隆市政府以國有財產土地委託經營之方式，欲取得基隆市政府之背書以合法化其等非法犯行，益見陳介林犯罪行為之企圖心極強，而該系爭林地坐落於大武崙砲台觀光風景區，下方即為基隆港貨櫃集散之重要區段，附近亦有國道交流道經過，上訴人等違法犯行之潛在危險實屬重大，若果真釀致水土流失或巨石崩落，後果將不堪設想，認於客觀上難認足以引起一般人同情而堪以憫恕，乃未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，且未諭知上訴人等緩刑，既均屬原審量刑職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。至上訴人等其餘上訴意旨所指
各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使。上訴人等徒憑己意任意指摘原判決違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等上訴不合法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 一 日
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