最高法院刑事判決 一○五年度台上字第四五六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱垂貞
選任辯護人 袁健峰律師
上 訴 人
即 被 告 林光華
選任辯護人 顧立雄律師
上 訴 人
即 被 告 馮定國
選任辯護人 邱群傑律師
蕭仰歸律師
被 告 許舒博
選任辯護人 蔡世祺律師
賴彥杰律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一
０三年九月二十五日第二審更審判決（一０二年度重矚上更㈡字
第三六號，起訴案號：最高法院檢察署特別偵查組九十六年度特
偵字第一、六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱垂貞、林光華、馮定國部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即邱垂貞、林光華、馮定國）部分：一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告邱垂貞有罪，上訴 人即被告林光華、馮定國（以上三人下稱邱垂貞三人）無罪 等部分之判決，改判論邱垂貞共同連續依據法令從事公務之 人員，對於職務上之行為，收受賄賂；林光華、馮定國依據 法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂等罪刑 ，就邱垂貞被訴另收取賄款新台幣（下同）十萬元，馮定國 被訴另於民國（以下未註明為西元者亦同）八十七年六月間 收取賄款二十萬元（並說明另收取五萬元部分未經起訴，非 本件審判範圍）部分，則以此部分不能證明二人犯罪，均說 明不另為無罪諭知之判決，固非無見。
二、惟查：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有 明文。而所謂法律有規定者，係指同法第一百五十九條之一 至之五所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規
定之例外情形。是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪 之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外 可信之情況及得心證理由，若不為此項說明，或所為說明與 法律規定不符，即遽採為被告犯罪之證據，自有違背證據法 則及判決不備理由之違誤。原判決就本案相關證人證言之證 據能力部分，於其理由（下同）壹、二、（一）說明：「證 人徐慶松、卓播儒、林金水、林承斌、邱秋成、邱茂雄、陳 文宏、賴淑娞、蘇貫中於案發後分別接受法務部調查局台北 市調查處（下稱北調處）調查員詢問而為之證述，經辯護人 等認無證據能力，而上開證人於警詢中之證言，核屬被告以 外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞例外之情形 ，依法自無證據能力。」（原判決第一三頁）似認證人徐慶 松、卓播儒、林承斌、邱秋成、陳文宏於北調處詢問之陳述 均無證據能力，應不得作為邱垂貞三人有罪之證據。然： ⒈原判決就認定邱垂貞有罪部分，仍引用卓播儒（九十一年度 〈原判決誤載為九十九年度〉查字第九九號偵查卷，下稱偵 查卷，㈥第一四頁）、邱秋成（偵查卷㈤第二九五、二九六 、二六七頁）、徐慶松（偵查卷㈤第一六二頁）於北調處詢 問之陳述（原判決第二五、二六、二八、二九頁）；就認定 林光華有罪部分，亦引用徐慶松（偵查卷㈥第三０頁）、林 承斌（偵查卷㈧第三三、三四、三八頁，九十四年度他字第 三九四七號偵查卷，下稱偵他卷，㈠第三八頁）、陳文宏（ 偵查卷㈧第四四至四六頁）於北調處詢問之陳述（原判決第 三六、三八、三九、四０頁）；就認定馮定國有罪部分，則 引用徐慶松（偵查卷㈥第三四頁）於北調處詢問之陳述（原 判決第四七頁），資為論罪之依據，揆諸上開說明，已有適 用法則不當之違背法令。
⒉原判決雖又以上述證人於北調處詢問之陳述，「其中部分經 原審（按指第一審）勘驗錄音內容之筆錄，與原審勘驗結果 不符者，被告及其辯護人等均同意以原審勘驗筆錄所記載之 勘驗內容引為證據，此部分依刑事訴訟法第一百五十九條之 五之規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但……上 開筆錄及不符原審勘驗內容而以原審勘驗筆錄為準之部分， 經本判決認定事實所引用，均經依法踐行調查證據程序，檢 察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，本院審酌 前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料
均有證據能力。」（原判決第一三頁）。但邱垂貞三人之辯 護人於原審均否認上揭證言之證據能力，有各該刑事準備書 狀（原審卷一第一一六頁、第一一七頁背面至第一二０頁背 面、第一四七頁）可憑。而邱垂貞三人及其辯護人等，對上 揭證人於北調處詢問之筆錄內容，與第一審勘驗錄音內容之 筆錄，其記載內容不符者，縱均同意以第一審勘驗筆錄所載 內容為準。惟因各該勘驗筆錄所載內容與相關北調處詢問之 筆錄內容具有同一性，邱垂貞三人及其辯護人等之同意，究 係指對相關勘驗筆錄之證據能力部分，或僅為針對相關北調 處詢問筆錄內容與勘驗筆錄內容不符者，應以勘驗筆錄之記 載為準，尚非明瞭。至該勘驗筆錄是否業經原審踐行調查程 序，與其有無證據能力分屬兩事，自不得據為該勘驗筆錄具 有證據能力之依據。又果認邱垂貞三人及其辯護人等未主張 排除前開勘驗筆錄之證據能力，該部分應得適用刑事訴訟法 第一百五十九條之五之規定，則邱垂貞三人之辯護人否認上 開北調處詢問筆錄證言之證據能力，其意義何在？此部分事 實不明。原判決就此疑義未予調查、釐清，遽謂上開勘驗筆 錄均具有證據能力，並引為不利邱垂貞三人之論斷，自有應 於審判期日調查之證據而未予調查、適用法則不當之違背法 令。
㈡、偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人犯罪 時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳 述，且其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查該他人 犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問，使令 就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。但其以 被告身分所為關於該他人犯罪之陳述部分，因不必擔負偽證 罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不 符。惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無 須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即得為證據， 若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如 警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕 以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九 條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情 況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾 應實務需要。此為本院一致之見解。依此，被告於偵查中所 為關於他人犯罪之陳述，就該他人之案件，除已符合刑事訴 訟法第一百五十九條之五所定傳聞同意之要件外，原則上為 無證據能力。自應依同法第一百五十九條之二或第一百五十 九條之三定其證據能力之有無。亦即，必於符合其先前（未
具結）之陳述，具有相對可信性（與審判中之陳述不符）或 絕對可信性（審判中供述不能）之情況保障，及使用證據之 必要性時，始得例外賦予其證據能力。至刑事訴訟法第一百 六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程 序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即 得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則 之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交 互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證 據適格。原判決於理由壹、二、（四）說明：「依刑事訴訟 法第一百五十八條之三規定，應命其具結者，僅限證人、鑑 定人，如係以犯罪嫌疑人之身分接受訊問，自無應命其具結 之問題，經查徐慶松、卓播儒、林金水、林承斌等人於偵查 中均曾因渠等當時各被指述有侵占前開參訓學員捐款，而均 經檢察官以犯罪嫌疑人之身分傳訊，是就渠等各以犯罪嫌疑 人身分接受偵訊部分，檢察官依法自無應命其等具結之問題 ，從而自不得以其等各該供述未經具結，遽指為檢察官故意 不命具結而違法取得之證據，又各該供述內容經本件交互詰 問程序保障被告之詰問權後，應認已經合法調查，得作為本 件證據。」（原判決第一六頁）然原判決以證人於偵查中係 以犯罪嫌疑人身分接受訊問，謂該陳述（包括關於其他被告 犯罪之內容部分）無從命其具結，且各該供述內容經本件交 互詰問程序，保障被告之詰問權，自均有證據能力云云，揆 諸上揭說明，已與證據法則有違。且上開證人於偵查中未經 具結之陳述，究竟如何符合「特信性」及「必要性」二要件 ，而得例外賦予其證據能力，原判決並未論列說明，即逕採 為犯罪判斷之依據，並有判決理由不備之違法。㈢、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或 自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各 別被告及犯罪事實仍獨立存在。故依刑事訴訟法第二百八十 七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時， 該共同被告準用有關人證之規定」。即共同被告對於其他共 同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人 ，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能 外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問， 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決雖採 用共同被告邱垂貞於原審之陳述（原審卷三第一四九至一五 一頁），據為林光華不利之論斷（原判決第三五、三六頁） 。然上開邱垂貞之供述，並非原審調查林光華之犯罪事實時 ，以邱垂貞為證人，命其具結所為之證言。而係審判長、受 命法官訊問邱垂貞本人犯罪事實時之陳述。依上揭說明，原
審就此邱垂貞關於林光華犯罪之陳述，未依訊問證人程序為 之，其踐行之程序即非適法，原判決復未說明該證言得採為 論處林光華犯罪之理由，自屬可議。
㈣、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適 合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。又 貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為 收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務 員職務上行為具有「對價關係」為前提。而所謂職務上行為 之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目 的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某 種違背職務上之行為，以為回報。公務員主觀上亦有因收受 賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報 償之意思。故科刑判決，對於行賄者與受賄者間，是否具有 行求、期約、交付，或要求、期約、收受賄賂或其他不正利 益之意思？該賄賂或其他不正利益究如何與公務員職務上行 為具有「對價關係」？均應在事實內翔實記載，並於理由具 體闡述明白，始足為論罪科刑之依據。按：
⒈原判決事實固記載「中華民國中藥商業同業公會全國聯合會 （下稱中藥商全聯會）為謀透過修法爭取中藥商之調劑權， ……自民國八十五年九月七日起……辦理『中藥從業人員培 訓班』（下稱中藥人員培訓班……），並因主管機關行政院 衛生署（已改制為衛生福利部，下仍稱衛生署）反對未經國 家考試即逕行修法賦予中藥商調劑權，當時擔任中藥商全聯 會理事長之徐慶松……向參訓之中藥商及中藥從業人員（下 稱參訓學員）提出向立法委員『遊說修法』之構想，並以中 藥商全聯會名義向參訓學員發動樂捐，企圖以金錢攻勢，假 藉支付『贊助金』名義等方式，賄求立法委員行使關於藥事 法第一百零三條修正案（下或稱系爭修正案）之提案、表決 等法定職務行為，冀能不經國家考試而直接取得調劑權。… …並由前揭參訓學員推舉時任台北縣（已改制為新北市）中 藥商公會理事長卓播儒、中藥商全聯會常務理事林承斌、台 北市中藥商公會理事長林金水、桃園縣（已改制為桃園市） 中藥商公會理事長邱秋成、台中縣（已改制為台中市）中藥 商公會理事長張慶恭等五人，共同組成藥事法第一百零三條 修正案修法推動小組（下稱修法推動小組），與徐慶松共同 負責遊說立法委員，並決定行賄立法委員之『贊助金』額度 及統籌支用所募得款項。」邱垂貞、林光華並於「徐慶松、 林承斌、卓播儒、涂錦裕等人分別依與其等之『允諾或期約 』，視其等出力協助之情形，於下述時地，一次或連續多次 假藉『贊助金』名義交付其等如下之賄賂時，均予以收受賄
款」，並各有如事實所載職務上行為。然依上開事實二、（ 一）至（三）、三之記載，邱垂貞、林光華係因徐慶松等之 「遊說、請託」及「允諾或期約」，而為職務上行為及收受 賄款。但該「遊說、請託」，是否同時有「允諾或期約」賄 款行為？該「允諾或期約」究係何時以何方式為之？有何證 據可供證明？否則如何據認邱垂貞、林光華於事實所載之全 部行為，均係因「允諾或期約」賄款所致，且均屬其職務上 之行為？原判決就邱垂貞部分，未於事實詳予載明徐慶松等 如何、何時「允諾或期約」賄款，復未於理由說明其論斷之 依據，已有判決不載理由之違背法令。原判決就林光華之「 允諾或期約」賄款部分，事實雖記載「1.……（修法推動小 組）於八十六年上半年間某日，推由林承斌與林光華聯繫並 告知願餽贈二百萬元『贊助金』賄款之行求，當時林光華雖 忙於競選新竹縣長，但仍同意幫忙而為期約」、「4.立法院 該會期於同（八十六）年五月三十一日休會，徐慶松等人自 同年十月間以後，又開始推動本件藥事法修正案，……決定 在本件藥事法第一百零三條修正案一讀會前，由林承斌負責 致送林光華二百萬元，以便一讀會得順利通過……林承斌乃 向林光華表示中藥商全聯會要致送二百萬元，請林光華繼續 支持推動邱垂貞領銜提出之藥事法第一百零三條修正案，經 林光華表示同意。」「5.……推由林承斌於八十六年十一月 間某日，依前揭期約之內容藉林光華競選新竹縣長之際，電 話聯絡林光華本人，洽談……給付二百萬元……。」然原判 決關於邱垂貞部分，已認定「……旋由任院會第三會期程序 委員之李俊毅擬具意見，將提案排入一讀議程，並於同（八 十六）年（五）月三十一日無異議通過一讀，將提案送交內 政及邊政委員會進行審查。」（原判決第五頁最後一行起） 依上述記載，原判決就本件立法院對系爭修正案一讀程序完 成，或認係「八十六年十月間」以後，或認係「於同（八十 六）年（五）月三十一日無異議通過一讀」，所為事實認定 已有矛盾。果徐慶松等確於八十六年十月間「以後」，始由 林承斌去電洽談並致送林光華二百萬元，該洽談、付款行為 與原判決事實記載林光華於八十六年四月二十九日出席公聽 會及發言支持修正案，同年四、五月間，民主進步黨（下稱 民進黨）黨團再開會同意邱垂貞提出修正案之行為間，是否 仍具有「對價關係」？否則如何據論林光華此部分罪責？以 上部分事實不明。原審未予調查、釐清，即遽為邱垂貞、林 光華不利之論斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查 、判決不載理由之違背法令。
⒉原判決就林光華部分，除為上述認定外，另於事實三、（二
）記載「1.中藥商全聯會欲藉（按應為借之誤）重林光華時 任第三屆會期民進黨團總召集人之身分及影響力（其擔任民 進黨團總召集人期間自八十六年二月十八日迄同年五月三十 一日止），出面促請民進黨籍立法委員支持修法……。3.… …經邱垂貞提出藥事法第一百零三條修正案於民進黨黨團， 經時任立法院民進黨黨團總召集人林光華等人開會同意贊成 由邱垂貞提案之修法，由邱垂貞領銜提出該修正案。」、「 5.經民進黨團委請邱垂貞……於八十六年十月二十四日及同 年月二十九日，共同邀集衛生署官員及中藥商公會代表，在 立法院內協商……，冀圖化解主管機關衛生署反對……之立 場。」再於理由引用邱垂貞陳述（原判決第三五、三六頁） 及林承斌（原判決第三六、三八、三九頁）、徐慶松（原判 決第三九頁）證言，說明「……因林光華任民進黨團總召集 人之身分，民進黨黨員邱垂貞之提案，須經斯時民進黨團總 召集人等三長之開會同意，中藥商全聯會仍請被告林光華支 持修法，希望透過被告林光華影響更多的立法委員支持修法 ……。」（原判決第三五頁第三行起）、「……此經邱垂貞 提出藥事法第一百零三條修正案於民進黨黨團，被告林光華 時任立法院民進黨黨團總召集人，經其與其他三長開會同意 贊成由邱垂貞提案之修法，由邱垂貞領銜提出該修正案…… 。林光華斯時擔任立法院民進黨黨團總召集人，既先以立法 委員身分出席公聽會發言支持……，且以立法院民進黨團總 召集人身分，開會同意由被告邱垂貞以其所主張之版本提案 ，並予支持，其所辯未曾就藥事法修正案行使立法委員之職 權云云，並不足採。」（原判決第三七頁倒數第三行起）。 然：
⑴、上開「邱垂貞提出藥事法第一百零三條修正案於民進黨黨 團，經時任立法院民進黨黨團總召集人林光華等人開會同 意贊成由邱垂貞提案之修法，由邱垂貞領銜提出該修正案 。」「5.經民進黨團委請邱垂貞……於……共同邀集衛生 署官員及中藥商公會代表，在立法院內協商……」之事實 ，已為林光華及其辯護人所否認（原審卷二第二０三頁） ，而此邱垂貞於原審之陳述，因未經具結，原審踐行之程 序尚有瑕疵，已如前所述，原判決未敘明得採為證據之理 由，即引用作為不利林光華犯罪之佐證，自與證據法則有 違。上開林承斌、徐慶松證言，則與林光華以立法院民進 黨黨團總召集人身分，召集三長開會同意，贊成由邱垂貞 提案之修法乙節無關（詳參下述）。又林光華擔任第三屆 立法委員第三會期民進黨立法院黨團總召集人之期間為「 八十六年二月十八日至八十六年五月三十一日」，之後即
由謝聰敏擔任第四會期（八十六年九月九日至八十七年一 月九日）之總召集人，此有民主進步黨立法院黨團西元二 ００九年一月九日民立柒之二銘字第一二八號函所附「第 三屆民主進步黨立法院黨團幹部名單」在卷可稽（第一審 卷六第三０七、三０八頁），顯然林光華於八十六年十月 間已非立法院民進黨黨團總召集人。則林光華以立法院民 進黨黨團總召集人身分，召集三長開會同意、贊成由邱垂 貞提案，或民進黨黨團委請邱垂貞共同邀集協商部分，是 否均與林光華有關？是否均為其職務上之行為？究有何證 據可供證明，否則如何據為林光華不利之認定？原判決未 敘明其認定之依據，自有判決不備理由之違法。 ⑵、與此相關證言部分，林承斌係證稱「……當時林光華擔任 民進黨立法院黨團總召，或剛卸任……對民進黨有一定程 度的影響力，所以林光華答應請其他民進黨籍立法委員支 持中藥公會修法。修法推動小組是基於林光華願意請民進 黨籍立法委員支持修法，及平常有關中藥人員擁有調劑權 之公聽會，林光華有出席並發言支持，所以共同決定送二 百萬元給他」（原判決第三六、三八頁）、「1.……因林 光華當時係民進黨黨團總召集人，並曾於八十六年四月二 十九日參加前揭公聽會，支持中藥販賣業者擁有調劑權， 故中藥商全聯會決定拜託林光華，請林光華促請其他民進 黨籍立法委員支持修法，乃決定在本件藥事法修正案一讀 會前，由我負責致送林光華二百萬元，以便一讀會可以順 利通過……」（原判決第三九頁第一行起）；徐慶松則證 稱「2.……（致送林光華二百萬元係）因林光華曾幫忙擬 訂本件藥事法第一百零三條修正案之草案條文，當時並曾 透過林光華以總召集人的身分，請民進黨籍的立法委員支 持修法……；所以公會決定拜託林光華，由他出面促請其 他民進黨籍立法委員支持修法……」（原判決第三九頁） 各等語。依二人上述證言，對照原判決相關事實認定，似 並指修法推動小組是基於林光華願意運用其為立法院民進 黨黨團總召集人之影響力，出面請民進黨籍立法委員支持 修法，並召集黨團三長開會，同意邱垂貞之提案，及平常 出席並發言支持有關中藥人員擁有調劑權之公聽會，始共 同決定贈送二百萬元。如果無訛，林承斌與林光華聯繫， 告知中藥商全聯會願餽贈二百萬元「贊助金」賄款之行求 行為，暨修法推動小組決定送林光華二百萬元，究係在林 光華上開行為之前或後？否則如何據以論處罪刑？此部分 事實不明。又林光華願意運用其為立法院民進黨黨團總召 集人之影響力，出面請民進黨籍立法委員支持修法，並召
集黨團三長開會，同意邱垂貞之提案，及民進黨團委請邱 垂貞共同邀集協商部分，是否均與林光華有關，且屬其職 務上之行為，否則如何據採為其犯罪事實或作為論罪之理 由？此部分事實亦非明瞭。原審均未予調查、釐清，即遽 為林光華不利之論斷，併有應於審判期日調查之證據而未 予調查、判決不載理由之違背法令。
⒊原判決就馮定國部分，於事實認定馮定國收受徐慶松交付之 賄款後，先後於八十七年五月十九日、同年月二十七日、二 十九日行使立法委員之職務上行為，用以踐履繼續協助中藥 商團體爭取調劑權之承諾（原判決第一０頁）。但理由則以 馮定國接受中藥商全聯會徐慶松、修法推動小組卓播儒等人 之遊說後，除先後於上述三次時日行使立法委員之職務上行 為外，又於八十六年十月十一日，與其他立法委員領銜提出 提案第一九一九號藥事法第三十七條修正案，為中藥商爭取 調劑權（原判決第四四頁）。是否認此部分亦為其職務上之 行為受賄範圍？若然，其此部分理由之說明即失其依據。實 情如何？原判決未予釐清、認定明白，亦有可議。 ⒋林承斌於九十四年五月三十一日、林承斌、陳文宏於九十五 年五月十八日，均於北調處之詢問筆錄，皆未經具結，有該 筆錄可稽（偵他卷㈠第三八頁、偵查卷㈧第三三、三四、四 四至四六頁），原判決認定係經林承斌、陳文宏具結之證言 （原判決第四０頁），自有與卷證不符之違法。 ⒌原判決理由壹、二、（三）雖說明：「……本院審酌徐慶松 等上開證人……堪認渠等於檢察官詢問時所為證述之客觀外 部情況，具有可信性之特別情況，僅其中部分經原審勘驗之 筆錄，如各該部分所載內容與原審勘驗結果不符者，被告及 其選任辯護人均同意以原審勘驗筆錄所記載之勘驗內容引為 證據。」（原判決第一五、一六頁）似認各該筆錄所載內容 經第一審勘驗不符者，應以勘驗內容作為證據。然原判決引 用證人徐慶松於偵查中證稱「我的記憶是拿二十萬元給他， 另一次我記不清楚，因為當中有一次我拿二十萬元給他時， 有請他吃飯，在來來，所以記得比較清楚……」等語（原判 決第四八頁倒數第四行起，即九十六年度特偵字第一號偵查 卷㈢第一八四頁），該筆錄經第一審勘驗結果，內容並無「 在來來」之陳述，有該勘驗筆錄可參（第一審卷三第二二三 頁背面），顯見此部分偵查筆錄之記載與勘驗筆錄內容有異 。乃原判決仍引用徐慶松於偵查筆錄之陳述，自有可議。 ⒍原判決雖引用邱茂雄於偵查中之證言：「……收到錢後在第 一次碰到邱垂貞就會跟他報告……」，據為邱垂貞不利之認 定（原判決第二五頁）。然邱垂貞之辯護人於原審迭次主張
：經第一審勘驗該筆錄之錄音，邱茂雄之陳述應為「……（ 檢察官：然後收到錢後，我第一次碰到那個邱垂貞就會跟他 報告說我有收到錢，然後他要用的時候就會向會計小姐講） 邱茂雄：對」（第一審卷三第一八七頁、卷四第一六二頁） 。其中「檢察官：然後收到錢後，我第一次碰到那個邱垂貞 就會跟他報告說我有收到錢」，此段語氣及音量較小，語氣 也稍停頓，應係檢察官自言自語，並指導書記官記載筆錄內 容，非對邱茂雄之發問內容。檢察官接著問「然後他要用的 時候就會向會計小姐講」，邱茂雄始答稱：「對」，原判決 引用上開證言應有錯誤等語（原審卷二第五七頁）。此部分 辯解是否屬實？得否為邱垂貞有利之認定？原判決未再予以 查明即遽為論斷，亦見瑕疵。
⒎馮定國於原審已否認有於八十六年十二月間收取徐慶松、卓 播儒所交付之二十萬元情事（原審卷二第三五頁及背面、第 一二０頁背面），並主張原判決引用其於九十六年六月二十 六日偵訊中陳稱有收取該次二十萬元（九十六年度特他字第 一號偵查卷㈢第五頁），並為其不利認定部分（原判決第四 七頁），係因偵訊人員持憑信性不足之支付表導引而誤稱（ 原審卷三第一八七、一八八頁）。馮定國似主張負責偵訊之 檢察官確有提示支付表供其辨識，致其有誤稱情形。究檢察 官於訊問時是否確有提示該支付表供馮定國辨識？倘檢察官 確有提示該支付表，是否可能造成馮定國因受導引而發生誤 稱情形？此部分事實有欠明確。原判決未予究明，徒以「… …依被告馮定國之偵訊筆錄所載，檢察官就上開相關問題訊 問被告馮定國時，並未先提示上開支付表……」（原判決第 五０頁倒數第十行起），據以不採馮定國上揭有利之辯解， 復未說明其理由，亦有判決不載理由之違背法令。 ⒏原判決就馮定國不另為無罪諭知部分，雖依據馮定國供述， 徐慶松、卓播儒、林承斌證言，說明徐慶松、卓播儒於八十 六年十二月間致送第一筆二十萬元賄款予馮定國，當場獲知 馮定國本即支持本件藥事法修法後，雙方未有何期約於修法 通過後再支付其餘賄款之共識。依卷證資料亦查無任何證據 顯示馮定國有何與徐慶松等中藥商全聯會及修法推動小組成 員，於修法通過後，再行致送贊助金之期約，此二筆款項（ 按不含八十七年十一月未經起訴之五萬元部分）均在前述藥 事法修正案三讀通過之後，距離修法通過已久，且係在馮定 國成立立法委員選舉之競選總部之時，金額亦非鉅大，尚難 認定馮定國於八十七年六月及十一月間所收受二十萬元、五 萬元贊助金部分，與其支持本件藥事法第一百零三條修正案 所為前揭職務上之行為間，有何對價關係存在。此部分應係
中藥商公會事後自行主動致謝所為之政治捐獻贊助款項。中 藥商公會事後交付上開二十萬元、五萬元款項部分並非基於 行賄意思，則該款即非賄賂，馮定國收受上開二十萬元、五 萬元亦非關於允諾為職務上行為之報酬，故馮定國收受此部 分款項，尚難認係對於職務上之行為，收受賄賂等語，據為 就馮定國於八十七年六月收受二十萬元部分不另為無罪之諭 知。然檢察官已以原判決此部分認定與本院二十七年上字第 四四八號、八十四年台上字第一號判例有違，原判決復認定 本件藥事法第一百零三條修正案係於八十七年五月三十日凌 晨三讀通過（原判決第八頁第一行起），與檢察官起訴所稱 於八十七年六月收取二十萬元部分，能否謂「距離修法通過 已久」？又證人徐慶松於偵查中證稱前開三次支付款項，其 中第一次是要請馮定國支持修法，第二、三次是事後感謝他 支持修法的貢獻，趁選舉時贊助選舉經費等語（偵查卷㈥第 四八頁），如果無訛，該給付原因，似均與本件修法相關。 馮定國為參選立法委員，究係於何時成立競選總部？中藥商 全聯會於八十七年六月間再給付二十萬元予馮定國，是否確 為馮定國競選總部成立之時？倘馮定國競選總部於該支付日 期尚未成立，能否據認徐慶松所交付者，為「主動致謝所為 之政治捐獻贊助款項」？而非行賄之款項？且與馮定國之行 為間無「對價關係」？原判決就此疑義，亦未予調查、論述 明白，即遽為論斷，亦有判決不載理由、應於審判期日調查 之證據而未予調查之違背法令。
㈤、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他 人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀 上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員 本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足 當之。原判決認定馮定國部分，係犯貪污治罪條例第五條第 一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪，然其理由說明復謂 馮定國「雖利用身為立法委員職務上之機會收受賄賂，惟衡 酌主觀上認係合法收受政治獻金與客觀上係犯收受賄賂罪之 差距及其交付賄賂之金額僅二十萬元」（原判決第六０頁） ，似認馮定國主觀係基於「收受政治獻金」而收取該二十萬 元。如果無訛，究馮定國對該二十萬元係中藥商全聯會所交 付之賄款乙節，是否有所認識、知悉？依上述說明，果馮定 國主觀非以收受賄款之故意，而係基於「收受政治獻金」而 收取該二十萬元，如何仍得論以對於職務上行為收受賄賂罪 ？原判決此部分事實認定及理由說明前後矛盾，且已影響馮 定國有無被訴犯行之認定，自有判決理由矛盾、適用法則不 當之違背法令。
㈥、以上，或為檢察官及邱垂貞三人上訴意旨所指摘，或係本院 得依職權調查之事項。原判決此部分上述違背法令影響於事 實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於邱垂貞三 人部分仍均有發回更審之原因。
貳、被告許舒博部分：
一、按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第三百七十六條、 第三百七十七條之規定，本即有案件之禁止及理由之限制， 刑事妥速審判法第九條，則係專就第八條情形以外之第二審 法院維持（包括更審維持在內）第一審諭知被告無罪判決之 案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由 嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第一項所列各款之事項 為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之 特別法，應優先而為適用。其中第三款所稱判決違背判例， 依同條第二項規定，當係指第二審判決意旨違背除與刑事訴 訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第 一款等規定相關之判例以外之其他判例而言，以符合嚴格法 律審之法旨。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決如何違反刑事妥速審判法第九條之規定，顯與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，即 應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決就許舒博部分，以公訴意旨略稱：許舒博與中藥 販賣業者魏嘉俊為軍中同袍關係，且其競選第三、四屆立法 委員時，均係由魏嘉俊負責總務事宜，兩人情誼深厚。中藥 商全聯會理事長徐慶松乃於八十六年年初，先行透過魏嘉俊 請託許舒博支持修法協助中藥商爭取調劑權，嗣再由魏嘉俊 引介徐慶松前往許舒博之國會辦公室，親自遊說、請託許舒 博協助推動修法。許舒博乃行使立法委員之職權，於：①八 十六年十月十一日，與陳癸淼、馮定國、謝欽宗等人共同領 銜提出藥事法第三十七條修正案，增訂中藥商修習一定課程 達適當標準，取得學分者，即可進行中藥之調劑等事項。② 八十六年十二月二十九日，立法院第三屆第四會期內政及邊 政委員會審查「藥事法部分條文修正草案」，非屬該委員會 之許舒博亦列席會議，嗣經多名立法委員發言護航，邱垂貞 所提藥事法第一百零三條修正案終獲無異議通過而完成委員 會審查程序。③於第三屆立法委員第五會期（八十七年二月 至五月）擔任程序委員會召集委員，協助中藥商將完成委員 會審查程序之藥事法第一百零三條修正案排入立法院二、三 讀議程。④八十七年五月十九日，立法院院會討論藥事法第 一百零三條修正案，其又發言支持上揭修法立場。⑤八十七 年五月二十九日，立法院院會審議藥事法第一百零三條修正
案，因有立法委員異議，主席原裁示「另定期討論」，適劉 盛良立法委員提出「立即處理」覆議案，許舒博亦連署該覆 議案，並在表決時投票贊成，致藥事法第一百零三條修正案 於翌（三十）日凌晨通過三讀而完成修法程序。中藥商全聯 會暨修法推動小組，為感謝許舒博積極推動修法，協助中藥 商爭取調劑權，乃在藥事法第一百零三條修正案通過三讀， 並經總統於八十七年六月二十四日公布施行後，隨即於八十 七年六月二十四日至同年月三十日間某日，由徐慶松偕同魏 嘉俊，親自攜帶一百萬元現金，前往雲林縣○○市○○路○ 號許舒博住處拜會，因許舒博外出，徐慶松遂將一百萬元交 予出面接待之許舒博配偶賴淑娞代為收受，並說明該款是中 藥商全聯會為感謝許舒博協助修法之「贊助金」，再由賴淑 娞將上情轉告許舒博，將前述款項留供許舒博服務處日常開 銷及競選第四屆立法委員之用。許舒博即以上開方式，就其 立法委員之職務上行為，收受中藥商全聯會假藉「贊助金」 名義所交付之一百萬元賄賂。因認許舒博所為涉犯貪污治罪 條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪嫌。惟經審理 結果，認為不能證明許舒博有公訴意旨所指犯行，因而維持 第一審就許舒博所為之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上 訴。