最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三八三號
上 訴 人 陳君瑞（原名陳聖賢）
選任辯護人 陳振瑋律師
上 訴 人 游聲勇
選任辯護人 林珪嬪律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○四年十月十五日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第四
二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度偵字第四
九九八、五○一三、五三六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷 證資料，本於事實審法院之推理作用認定：上訴人陳君瑞（ 原名陳聖賢）、游聲勇有其事實欄所載，非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝、子彈，及加重強盜未遂、殺人未遂等 犯行，因而撤銷第一審依想像競合犯之例，從一重論其二人 共同犯殺人未遂（游聲勇為累犯）罪之科刑判決，改判依想 像競合及數罪併罰之規定，論處其二人共同犯加重強盜未遂 、殺人未遂（游聲勇均為累犯）罪刑，陳君瑞另論處非法持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，主刑部分陳君瑞三罪 定應執行有期徒刑十年，游聲勇二罪定應執行有期徒刑九年 。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足 以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠陳君瑞部分：①本案案發時，警方雖前往現場勘查採證，然 上訴人等各持一把手槍犯案，警方僅能推測上訴人等持有大 批槍械、彈藥，但尚未經證實，若非陳君瑞於警詢時供出， 警方亦難發現作案所使用以外之槍、彈，故陳君瑞持有槍枝 部分應符自首減刑之要件，原判決未依自首規定減刑，有誤 解法律並適用錯誤之違法。②雖劉宜倫駕車衝撞上訴人等屬 正當防衛，但其本可於衝撞上訴人等，趁上訴人等閃避之隙 將大門撞開逃脫，陳君瑞亦係在劉宜倫第二次衝撞後始對其
開槍，劉宜倫實不需對上訴人等進行第三次衝撞，卻仍選擇 第三次衝撞上訴人等，已有防衛過當之嫌，況案發現場並無 可供上訴人等躲避劉宜倫衝撞之場所，上訴人等亦無法於短 時間內翻牆逃離，為避免受第三次衝撞致生受傷或死亡之結 果，始以開槍方式制止劉宜倫駕車衝撞之行為，依當時客觀 狀況，應符合緊急避難之要件。原判決以上訴人等違法行為 在先，未依個案情形檢視上訴人等是否存有犯罪之故意，未 詳述上訴人等為何不能離去之原因，遽認上訴人等之行為不 符緊急避難之要件，有判決理由不備，且違經驗法則、論理 法則之違法。
㈡游聲勇部分：①本件因上訴審對上訴人等強盜犯意如何提昇 至殺人犯意未詳為說明，而經最高法院以之為發回更審之原 因，經原審審理後，認為強盜與殺人犯意係個別、接續發生 ，殺人犯意並非原強盜犯意之提昇。然上訴人等可能在著手 實行強盜行為，且尚未完成前，即改變或提昇原來之強盜犯 意，並形成另一新的殺人犯意，並在此意思支配下實施殺人 行為，依重行為吸收輕行為之法理，自應依較重之殺人犯意 論罪，不應與原強盜行為分論併罰。況上訴人等之殺人未遂 行為，乃因劉宜倫防衛過當所生之緊急避難措施，原審認定 之殺人犯意本不存在，上訴人等應僅成立強盜未遂，原判決 對此部分未加說明，遽論上訴人等強盜未遂與殺人未遂，數 罪併罰，顯有判決理由不備之違誤。②陳君瑞於原審辯稱： 去的時候是躲在另一台車旁邊，劉宜倫發現我們要衝撞的時 候，是往那台車撞下去，我們反彈撞到，我們原本是趴車盤 下，那時候停好的車子離牆大概只有三十公分左右，我們擠 在角落靠牆壁那邊等語，上訴人等當時躲藏之處所，逃離之 路徑已為劉宜倫之車輛所阻擋，則原判決就其所謂「雙方對 峙期間，渠等原可選擇逃離現場，避免進一步衝突，惟渠等 並未離去，反而持槍向前」等情，並未敘述係依憑何項證據 理由而為認定，已有理由不備之違法。③依劉宜倫警詢所述 ，陳君瑞係首先向其開槍之人，游聲勇係劉宜倫再次開車衝 撞上訴人等，為阻止劉宜倫繼續衝撞，才起身開槍阻止，且 係朝副駕駛座射擊，是游聲勇辯稱無殺人故意，非無可採。 且游聲勇係基於強盜犯意與陳君瑞至劉宜倫住處，二人合意 內容僅在迫使劉宜倫交出財物，彼此間並無殺人犯意聯絡。 陳君瑞於經劉宜倫發現後之第一時間，縱有搖晃槍枝示意其 下車或朝駕駛座射擊之情況，亦已脫逸游聲勇主觀認知範圍 。原判決卻認上訴人等係共同另起殺人犯意，不但認定事實 與所採證據不符，且就上開有利游聲勇之證據不予採納，未 說明不採之理由，自有理由矛盾及判決不備理由之違法。
三、惟查：
㈠刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。且具 有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先 被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺 部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。原判決已 依卷內訴訟資料，說明上訴人等強盜未遂、殺人未遂案發後 ，警方據報前往現場勘察採證，已知涉案人持有槍、彈，經 循線查獲上訴人等涉案，亦已知其等持有槍、彈，雖陳君瑞 於警詢供出做案以外之其餘扣案之槍、彈，然與刑法第六十 二條自首規定不符，而就陳君瑞此部分辯解，如何不可採， 詳加指駁（原判決第二十一頁），俱有卷存資料可資覆按。 原判決未適用刑法第六十二條前段規定減輕陳君瑞之刑，並 無適用法則不當之違背法令。陳君瑞上訴意旨仍就此為指摘 ，並非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法 ，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等之供 述、廖永勝、張振勝、劉宜倫之證述、內政部警政署刑事警 察局之鑑定書、○○○○-Ｌ九號自小客車照片、彈殼位置 及彈道重建示意圖、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷 證明書（下稱羅東博愛醫院）等證據資料，並以：上訴人等 於偵查、第一審審理時所供，係劉宜倫開車衝撞其等，其等 始持槍射擊，其等拿槍示意劉宜倫下車，係為綑綁他，持槍 射擊劉宜倫非在其等原犯罪計畫內等語（原判決第八至十一 頁）。認定：民國一○一二年十月二十九日晚間，上訴人等 持槍、彈進入劉宜倫住處庭院躲藏，伺機押人入屋內強盜。 嗣劉宜倫駕駛車號○○○○-Ｌ九自小客車返回住處，於庭庭 院停車時，因車燈照射發覺上訴人等蒙面躲藏在另一部車後 ，上訴人等遂持槍往前，並搖晃槍枝示意劉宜倫下車，而著 手實行強盜行為。劉宜倫見狀為免遭不測，即駕車衝撞上訴 人等，惟未撞及，上訴人等可預見持槍朝車內駕駛座射擊， 子彈可能穿透玻璃擊中車內人員造成死亡之結果，仍不違其 本意，共同另起殺人犯意，於劉宜倫自小客車第二次衝撞時 ，接續持槍朝自小客車駕駛座等處之玻璃射擊，其中二槍擊 中劉宜倫手臂、胸口成傷，其後劉宜倫駕車撞開住處庭院大 門，始得逃離現場。並說明：上訴人等持槍、彈躲藏在劉宜 倫住處庭院，欲共同行強盜行為，嗣因劉宜倫開車衝撞抵抗
，而另起殺人之不確定故意開槍射擊，上訴人等所為殺人未 遂犯行係另行起意為之（原判決第十八至十九頁）。又上訴 人等於案發前並不認識劉宜倫，且進入「牛頭」住處庭院係 欲押人入屋內強盜，原雖無殺人之計畫，惟其等既知劉宜倫 駕駛該自小客車，而持槍朝自小客車駕駛座等處之玻璃射擊 ，可能擊中車內之人而生死亡之結果，應為已成年且智慮成 熟之上訴人等所能預見，然渠等仍持槍朝自小客車駕駛座車 窗玻璃、駕駛座前擋風玻璃、副駕駛座車窗玻璃射擊，且射 擊之次數高達七槍，可見其等確係朝駕駛人射擊，縱擊中駕 駛人因而造成死亡結果，亦在所不惜而不違背其本意，渠等 具殺人之不確定故意，灼然可見（原判決第十七頁），業已 依卷內資料詳為論斷，核無違誤，並無上訴意旨所指理由不 備或矛盾之違法。游聲勇上訴意旨稱無殺人犯意、強盜犯意 應為殺人犯意吸收等，係就原審明白論斷之事實再為爭執， 並非適法之上訴第三審理由。
㈢按刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，是將強 盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加 重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基 礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯 ，僅於殺人行為係屬未遂時，縱令強盜行為既遂，因該罪並 無處罰未遂犯規定，始不生結合犯關係，應予分別論罪。原 判決就上訴人等係分別有強盜、殺人之犯意及行為，已詳為 說明如前，上訴人等因殺人行為未遂，與強盜行為罪間不生 結合關係，原判決論以二罪，並予分論併罰，自無違誤。 ㈣刑法上之緊急避難行為，須以災難之發生非出於行為人之故 意或過失所致為前提，若災難之發生係由於行為人之故意或 過失所致，則其故意或過失之行為自應依法處罰，殊無主張 緊急避難之餘地。即所謂「自招危難行為」不得主張緊急避 難。原判決已說明，上訴人等躲藏在「牛頭」住處庭院，被 劉宜倫發覺，上訴人等非但未選擇逃離現場，反而持槍向前 並示意劉宜倫下車，劉宜倫因正當防衛而駕車衝撞等情如前 。按諸前開說明，上訴人等自不得主張緊急避難，更遑論上 訴人等持槍朝自小客車駕駛人位置開槍射擊，射擊之部位均 集中駕駛人位置，且高達七槍，顯然係基於殺人犯意而為， 其非出於救助或避難意思，甚為明確，所辯開槍行為係緊急 避難云云，亦無可採（原判決第十九至二十頁）。已就上訴 人等此部分所辯如何不可採，詳為說明，上訴人等不思反省 ，反苛責劉宜倫防衛過當，其等無處可逃，而認其等持槍射 擊符合緊急避難之要件，上訴意旨此部分之指摘顯非適法上 訴第三審之理由。
㈤共同正犯間意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不 以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原 判決就上訴人等有殺人之不確定故意，已敘明其認定依據及 心證理由，而上訴人等係先後朝自小客車開槍射擊，可見其 等就殺人犯行，有犯意聯絡與行為分擔，亦甚明確，自應負 共同殺人未遂罪責（原判決第十七頁）。所為論斷並非無據 ，亦無違背採證法則，自難以上訴人等原意在強盜，陳君瑞 先開槍，游聲勇嗣後始開槍，而認其等就殺人未遂行為無共 同犯意聯絡。
四、綜上所述，上訴意旨或對原判決已論斷明白之事項，任意指 摘，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事 爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上 訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 二 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 二 月 十七 日
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