最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三八一號
上 訴 人 謝宗桓
選任辯護人 鄭仁壽律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年六月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第二
一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第
二二六七、三七九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝宗桓部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人謝宗桓有其事實欄所載，與徐文郡共 同販賣第三級毒品愷他命，及與張凱翔共同意圖販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於上訴 人共同販賣第三級毒品之科刑判決，及諭知其被訴販賣第二 級毒品無罪之判決，改判論處其販賣第三級毒品罪及意圖販 賣而持有第二級毒品二罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準 據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載 ，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說 明，互相適合，方為合法。倘欠缺理由說明，或說明不完備 ，為理由不備，如事實認定與理由說明，不相一致，或事實 或理由之記載，前後齟齬，則為理由矛盾，按諸刑事訴訟法 第三百七十九條第十四款規定，均屬當然違背法令。本件原 判決依憑上訴人、張凱翔之部分陳述、上訴人與張凱翔於民 國一○○年十一月九日上午十一時八分許之行動電話通訊監 察譯文，認定上訴人與張凱翔共同基於意圖販賣而持有第二 級毒品之犯意聯絡，於一○○年十月間將其持有，每包價值 新台幣（下同）四千元之甲基安非他命六小包（重量不詳） 交付張凱翔，請張凱翔幫忙販賣予他人。然：張凱翔於一○ ○年十一月九日上午十一時八分二十二秒許，以其00000000 00號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話，二人間 之通話內容：張凱翔（即Ｂ）：「我什麼時候差你五萬多阿 ？」、上訴人（即Ａ）：「兩萬四兩萬七不是五萬多～」、 張凱翔：「…你那一個要算我四千喔？」、上訴人：「你不 是說要回四給我嗎？是你自己跟我說的。」、張凱翔：「我 帶你去出給你那兩個…所以我回四給你喔，你搞清楚喔。」 …上訴人：「那你之前那兩萬四，那六個要怎麼算，算三四 嗎？」（偵字第二二六七號卷一第五十九至六十頁）。佐以 上訴人於一○一年一月十八日偵查中供稱：「（問：你有無
賣六包各一公克的安非他命給張凱翔？）我沒有賣，他沒和 我買，他說要幫我轉現金。」、「（問：提示譯文，監聽譯 文中張凱翔說：『我帶你去出那二個，所以我回四給你喔， 你搞清楚』何意？）這可以顯示是張凱翔去出貨的，他那天 帶我連續出二次貨，但買毒的人是他的線，我沒有看到是何 人，張凱翔叫我在車上等，但張凱翔上車後，確實都有各拿 二千元給我，所以當天他給我四千元，是出二包，至於他其 他拿去的毒品我不知道他出給誰，他是和我說他出給外勞。 」（偵字第二二六七號卷一第二七八、二七九頁）。若果無 訛，張凱翔販賣甲基安非他命予不詳姓名人，將價金交付予 上訴人，上訴人與張凱翔之販賣行為已達於既遂，原判決認 定上訴人與張凱翔成立共同意圖販賣而持有第二級毒品罪， 顯與卷內上開資料不符，且若係意圖販賣而持有甲基安非他 命，則上訴人交予張凱翔之六包甲基安非他命是否尚未賣出 ？現在何處？均未見原判決論及，顯有認定事實與理由矛盾 、判決理由不備之違法。
㈡審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如 何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形 成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由 ，其判決為當然違背法令。查：張凱翔於一○一年一月十八 日偵查中證稱：「（檢察官提示一○○年十一月八日、九日 之監察譯文，問：0000000000號與0000000000號電話通話譯 文之通話內容是何意思？）…我陸續和謝宗桓拿了六小包甲 基安非他命，我和他拿毒品時，他原本說不用錢，但我和他 說他拿這些毒品還是要本錢，所以我說我還是把錢算給他二 萬四千元，一包四千元，他當下就說好，之後他在電話中和 我要二萬四千元，即我和他買那六包甲基安非他命的錢。… 」、「（桓在何時地將六小包安非他命賣給你？）一○○年 十月左右，他分二次，各三包交給我，都在我家附近的長春 路上的縣聯社對面的馬路上交給我。」、「（你是如何聯絡 和他買毒？）我以我0000000000打他0900的電話，我和他說 可不可以和他拿安非他命來用，他說好，剛開始他說不用錢 ，但我不好意思，我說我會算錢給他，他也說好。」、「（ 為何算四千元一包？）我第一次拿三包時，就有和桓說我按 外面市價一包四、五千元算給你，所以就說一包四千元和你 買，一包是一公克。」（偵字第二二六七號卷一第二六○至 二六一頁）。一○一年三月二十三日檢察官偵訊時，張凱翔 稱：「（經提示一○一年一月十八日上訴人之偵訊筆錄，問 ：桓說你答應幫他賣安非他命，監聽譯文中你說出那兩個回 四給你，你那天帶他去賣安非他命，回到車上，有拿四千元
給他？）我不想讓謝宗桓知道安非他命是我自己要用的，所 以我才騙他說我要幫他賣那二個，因我和謝宗桓姐姐之前是 男女朋友，她很不喜歡我碰這個毒品，我怕他和他姐姐說， 我只有先拿二千元給桓我還差他六千元」（偵字第二二六七 號卷二第七頁）；上訴人亦供稱：「（檢察官問：一○○年 十月間你是否分別拿三包安非他命二次，在長春路縣聯社對 面給張凱翔？）是」、「（當時張是否說此六包是他自己要 用？）是，他說自己要用。」、「（提示你偵訊筆錄第三頁 ，問：為何你上次說他是要用此六包換現金給我，但他有無 拿去吃你不清楚？）他是有說要幫我出，也有說他有可能是 要自己拿去用，但也沒有給我錢，唯一有給錢的就是我載他 去那次」（偵字第二二六七號卷二第八頁）。若果無訛，則 張凱翔就上訴人交付其六包甲基安非他命，每包價格四千元 之基本事實證述似無太大差異與矛盾，雖其就價金何時約定 稍有出入，但亦為上訴人所是認，是上訴人是否確無販賣情 事？實情如何？原審未參酌上訴人此部分供述予以釐清論明 ，遽認張凱翔就上訴人交付其六包甲基安非他命之原因，前 後證述不一（原判決第六至七頁），而認上訴人交付六包甲 基安非他命予張凱翔係為請張凱翔代為販賣，成立共同意圖 販賣而持有第二級毒品罪，尚嫌調查未盡，並有判決理由不 備之違誤。
㈢沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其 強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪， 兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權 之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶 責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵 權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字 第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重） 要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就 所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年 台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號 判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總 會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不 再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒 收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有 無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷
證資料及調查所得認定之。原判決就此未及審酌，逕於理由 欄內說明上訴人與徐文郡就共同販賣第三級毒品之所得應為 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵 償，而未翔實調查認定上訴人該次犯罪實際所得為若干，於 其分受之利得範圍內宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說 明，於法即有違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以 第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法 令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決 關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 二 月 十七 日
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