最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三七六號
上 訴 人 陳錫欣
選任辯護人 陳敬穆律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十
月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第二○五五號，起訴案
號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度偵字第三九○二、四五
一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人陳錫欣殺人（累犯）罪刑 （想像競合犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒 燬現供人使用之住宅未遂罪，從一重處斷）之判決，駁回上 訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：（一）被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事 訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，雖得為證據。然如 當事人就該被告以外之人，於警詢時所為之言詞陳述，有所 爭執，主張該被告以外之人無陳述之能力（如傷重已意識不 清、不能言語等），法院就此事項仍應為必要之調查，並於 判決內說明其判斷之理由，尚不得逕以該被告以外之人業已 死亡，即為其所為陳述有證據能力之認定。卷查上訴人之原 審辯護人於原審陳稱：「請求調取……被害人（指羅金龍） 的……譯文的錄音錄影，當時羅金龍的女兒說，羅金龍那時 已經無法為任何的陳述，若如此，如何像該譯文表示是誰潑 灑甲苯的情形。原審（指第一審）是依刑事訴訟法第一百五 十九條之三第一款規定，被告以外之人於警詢的陳述，因該 人死亡例外具有證據能力，惟被害人當初能否陳述就已經是 問題，故有無該當第一百五十九條之三的要件而具有證據能 力也有待釐清。」等情（見原審卷第五三頁背面）。原審就 上開事項，未依法為必要之調查，亦未於理由內有所說明， 逕依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，就被害人 之上開陳述，為有證據能力之認定（見原判決第二、三頁） ，並將之採為判決依據，自有應於審判期日調查之證據而未 予調查及判決不備理由之違誤。（二）採為判決基礎之證據 資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審 理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原 判決認定上訴人基於放火燒燬現供人使用住宅及殺人之犯意 ，對被害人羅金龍潑灑甲苯後，以打火機引燃，而實行犯行
等情，因而依想像競合犯關係，從一重論處上訴人殺人罪刑 ，係以原審勘驗「警員張家華所製作之被害人羅金龍錄影（ 音）譯文表」光碟之筆錄，資為認定上訴人犯罪主要論據之 一。然原審於審判期日，並未將之提示予檢察官、上訴人及 其辯護人辨認及表示意見（見原審卷所附審判程序筆錄）， 遽採未經合法調查之該項證據為判決基礎，依上述說明，其 所踐行之訴訟程序難謂適法。
三、上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，因原判決上述之違背 法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決 有撤銷發回更審之原因。又原判決事實欄，關於上訴人何以 引發本件犯意，係載述：上訴人認「羅金龍對其智能障礙之 女友曹鳳萍有不好之行為，因此對羅金龍心生不滿……」等 情（見原判決第一頁）。惟於理由內僅援引上訴人所述與被 害人理論，或載稱上訴人與被害人發生嫌隙等語（依序見原 判決第四、十一頁）。似未就事實欄上開記載，說明其所憑 ，稍欠周詳。案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 二 月 十五 日
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