商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,104年度,92號
IPCA,104,行商訴,92,20160219,2

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第92號
原　　　告　中華電信股份有限公司
代　表　人　蔡力行　　　
訴訟代理人　宋珍芳律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　盧耀民　　　
參　加　人　凱擘股份有限公司
代　表　人　吳國章　　　
訴訟代理人　高佩辰律師
林詩怡律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年
5 月19日經訴字第10406307210 號訴願決定，提起行政訴訟，並
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰緣凱擘股份有限公司（下稱凱擘公司）於民國（ 下同）101 年1 月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD kbro Broa dband 及圖（三）」商標（圖樣上之外文「MOD 」聲明不在 專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商 品及服務分類表第38類之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳 播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播 送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接 取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務， 數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線 系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送， 衛星電視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳送服務，有 線電視頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信 加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸， 電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸， 電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電 傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料 庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服 務，提供連接全球電腦網路通路給使用者，提供使用者進入 全球電腦網路通路，電信通訊路由及連接服務（電信網路連 結服務），網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的通訊傳輸服 務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊 息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸



及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳 送，經由衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式寬頻提供全 球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸 語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送， 提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務， 電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料 傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式 提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供 資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之 服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備 租賃」服務，向被告申請註冊。經被告審查，於101 年8 月 1 日核准列為註冊第1530477 號商標（商標圖樣如附圖一所 示，下稱系爭商標）。嗣原告以該商標有違商標法第30條第 1 項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起異議。經被 告審查，以103 年11月10日中台異字第1010866 號商標異議 審定書為「主張商標法第30條第1 項第10、11款部分，異議 不成立。主張商標法第30條第1 項第12款部分，異議不受理 。」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部104 年5 月19 日經訴字第1040630721 0號為訴願駁回之決定，原告不服， 遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願 決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受 有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。貳、原告之主張：
一、原處分及訴願決定所為系爭商標無違反商標法第30條第1 項 第10款規定情事之審定顯有違誤：
㈠系爭商標與據以異議商標之近似程度高：
⑴就系爭商標之英文部分「S MOD 」言之，其「MOD 」雖經 聲明不在專用之列，然依混淆誤認審查基準第5.2.12項， 判斷近似與否時，仍應就聲明不專用部分為整體比對，其 中之「S 」為淺色，「MOD 」為深色，且「S 」與「MOD 」間尚刻意留有空隙，「O 」字之比例又較「M 」及「D 」二字稍大，復搭配七彩色譜；「kbro Broadband」部分 則是字體極小，如不細看，根本無法識別，顯係刻意凸顯 「MOD 」，使一般消費者一眼望之，「MOD 」三字會先印 入眼簾，予人之寓目印象為「MOD 」係系爭商標之主要辨 識部分之一，此亦為原處分及訴願決定所肯認。 ⑵據以異議之註冊第1088771 號商標（下稱據以異議商標1 ，如附圖二所示）將M 、O 、D 三字母著以橘、綠、藍三 顏色並放置於立方體之三個面上，構成顯著圖案，並放大 「MOD 」字體，凸顯其重要性，「中華電信」字體比例顯



較左側之「MOD 」圖案及上方之「MOD 」文字為小，「MO D 」圖案及上方之「MOD 」文字占整體商標圖樣之4/5 以 上面積，予人寓目印象深刻，形成商標之主要部分；據以 異議之註冊第1368924 號「天天MOD 」（下稱據以異議商 標2 ，如附圖三所示）商標中「MOD 」文字占整體商標圖 樣逾1/2 之面積，較「天天」二字醒目。因此，「MOD 」 為據以異議商標明顯醒目且引人注意之主要辨識部分。 ⑶由於「MOD 」為據以異議商標明顯醒目且引人注意之主要 辨識部分，將系爭商標與據以異議商標相較，二者皆有相 同之英文「MOD 」，此為訴願決定所肯認，且二者之「MO D 」，無論外觀、讀音與觀念均相同。是系爭商標與據以 異議商標之主要部分相同，依「混淆誤認審查基準」意旨 ，二者近似程度高。
⑷「MOD 」為據以異議商標顯著之主要部分，其識別性於獲 准註冊時，業已獲認定。且於業界及一般消費者心中，「 MOD 」係指原告所提供之IPTV服務及電信法上所稱之「多 媒體內容傳輸平台」服務品牌；一提及「MOD 」，隨即聯 想到原告，非如原處分、訴願決定或參加人所稱無指示服 務來源之作用。原處分、訴願決定及參加人所舉事證無法 證明「Multimedia on Demand」或「MOD 」於國內為服務 名稱或通用名稱。更何況，據以異議商標之「MOD 」是否 為服務名稱，要屬另案審定之問題，於據以異議商標被依 法撤銷其註冊前，自有拘束他人不得以相同或近似之商標 指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。
㈡系爭商標與據以異議商標指定使用之服務類似程度高： 參加人與原告同樣提供寬頻服務，而參加人所經營之有線電 視傳播服務，與原告所經營之多媒體內容傳輸平台服務，係 屬類似服務，二者指定使用之服務係同一或高度類似之服務 ，業經原處分及訴願決定肯認。且據以異議商標經原告長期 廣泛使用，已成為網路/ 數位電視相關服務之知名品牌，如 於同一或類似服務上標上與據以異議商標相同或近似的商標 ，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其 為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。
㈢據以異議商標較為我國相關消費者熟悉：
據以異議商標「MOD 中華電信及圖」與「天天MOD 」具有高 識別性已為原處分及訴願決定肯認。且據以異議商標1 「MO D 中華電信及圖」早於93年即已獲被告遴選為「文化創意產 業著名商標」，復經原告十餘年來投入大量人力、時間及經 費之努力經營及行銷後，「MOD 」已與原告劃上等號，表彰 原告所提供之IPTV或多媒體內容傳輸平台服務之品牌，使用



據以異議商標服務之用戶已逾百萬，並廣為相關事業或電視 收視之相關消費者所普遍認知，具備高度識別性。故相較於 系爭商標，據以異議商標對於我國相關消費者而言，其識別 性顯較系爭商標為強，亦顯然較為我國相關消費者所熟悉， 依前述混淆誤認基準，應予較大之保護。
㈣原告有多角化經營：
原告係以提供電信服務而聞名於全國，並多角化經營，擴及 提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體 內容傳輸平台等服務行銷全國多年，廣受相關事業及消費大 眾所認知，已在我國取得數百件商標專用權，其中據以異議 之「MOD 中華電信及圖」商標係註冊登記於第35、36、38、 39 、41 及42類，「天天MOD 」之商標註冊登記則包括第9 、35 、36 、37、38、41及42類，故使相關消費者將系爭商 標及據以異議商標產生聯想而混淆誤認之機率極高，是據以 異議商標應受較大之保護。
㈤實際混淆誤認之情事：
系爭商標及據以異議商標主要部分近似，二者指定之服務同 一或類似，而據以異議商標有高度識別性，具有普通知識之 相關消費者，實際選購服務時施以普通注意力，易誤認兩商 標指定之商品或服務為同一來源或同一系列，二商標使用人 間存在授權、加盟、合作或其他類似關係。況參加人與其相 關合作業者對外均以凸顯「SuperMOD」之方式行銷其服務， 更易致相關消費者混淆誤認，此自前揭「MOD 品牌調查」所 示，對於有聽過「MOD 」的民眾，當聽到SMOD或SuperMOD的 收視服務名稱，有近4 成民眾表示會認為是原告所提供的服 務可證。此外，有消費者於網路論壇就「中華電信MOD VS. 凱擘Super MOD 」議題發表意見時，認為參加人系爭商標服 務之介面、娛樂性隨選視訊及價格都與原告據以異議商標服 務「很像」，甚有消費者表示「有點混淆視聽」、「凱擘用 Super MOD 這個名稱，擺明了就是搭順風車加吃中華電信的 豆腐」及「看起來第二家山寨版的要取名叫做Ultra MOD 拼 下去了」；及有消費者表示「前陣子到朋友家，看他有裝MO D ，不過，一問之下才知道是SMOD不是MOD 」等情，益徵系 爭商標確已實際導致消費者產生混淆誤認。
㈥參加人對於系爭商標之申請並非善意：
原告與參加人間具有競爭關係，參加人於申請系爭商標註冊 前不可能不知原告著名之據以異議商標，然參加人為牟取其 商業利益及壓抑原告據以異議商標服務之成長，不僅於行銷 手法上，刻意使用「騙」等傷害性字眼抹黑、貶抑原告及所 提供之據以異議商標服務，造成不公平競爭；復於商標設計



上刻意凸顯與據以異議商標相同之「MOD 」字樣，以近似於 據以異議商標之文字圖樣作為其商標之主要部分，大量申請 商標，其中包括「SMOD」、「SuperMOD」及「超級MOD 」共 46件，且指定使用於與據以異議商標同一或類似服務，使一 般消費者於選購時，對其服務來源發生混淆誤認，足見參加 人企圖仿襲據以異議商標，攀附原告之良好商譽及據以異議 商標之高知名度意圖明顯。是以，參加人申請系爭商標之註 冊並非善意。
二、原處分及訴願決定所為系爭商標無違反商標法第30條第1 項 第11款規定情事之審定實有違誤：
㈠原告早自85年12月起即已以「MOD 」表彰所提供「多媒體內 容傳輸平台服務」於大台北地區推出試用服務，於88年6 月 申請「百合歡HiMod 」及「百合萬象LilyMod 」商標註冊， 於90年1 月獲准註冊。因此，於92年6 月以據以異議商標1 「MOD 中華電信及圖」向被告申請註冊前，原告即已使用「 MOD 」為表彰所提供「多媒體內容傳輸平台服務」之商標， 對外行銷。據以異議商標1「MOD 中華電信及圖」早於93 年已獲被告遴選為「文化創意產業著名商標」，據以異議商 標嗣經原告多年之廣泛使用與宣傳，廣告遍及全國性報章雜 誌、網路、廣播電視、公車車體、車站機場、百貨公司賣場 、影城、原告數百個營業據點及戶外路口電視牆等場所。同 時原告以「MOD 」為名舉辦各類行銷及促銷活動，如「MOD 歡唱坊」活動、自99年起舉辦之「MOD 快樂說英語- 讀者劇 場學習競賽」吸引自首屆全國158 所中小學共1,842 名學童 至第4 屆全國309 所中小學逾3,700 名師生之熱情參與，及 藉「MOD 微電影創作大賽」、「MOD 粉絲團」（臉書 /Facebook ）、「MOD 在噗浪」（噗浪/Plurk ） 、「MOD 」App 應用程式與用戶進行交流與互動，使用原告多媒體內 容傳輸平台服務之累積用戶數已逾百萬。批踢踢實業坊（ ptt.cc）之「看板MOD 」自98年8 月2 日開板迄今，供網路 鄉民們討論有關原告據以異議商標服務之大小事。原告之據 以異議商標服務於97、99及100 年三度入列年度百大廣告商 品排名，僅該3 年合計之有效廣告量金額即已逾新台幣3 億 2 千萬元。因此，於本件系爭商標申請註冊時（101 年1 月 20日），據以異議商標已為我國相關事業或消費者所普遍知 悉而達著名之程度，為著名商標。
㈡系爭商標之審定，有違反商標法第30條第1 項第11款前段規 定之情事：
系爭商標與據以異議商標近似度高，並指定使用於同一或高 度類似之服務，有致消費者混淆誤認之虞，已如前述。於據



以異議商標獲得高知名度，在市場上累積相當信譽後，參加 人始以與著名據以異議商標相同之外文「MOD 」作為系爭商 標之主要部份之一申請註冊，並將該等文字顏色加深，以顯 著方式置於商標圖樣中，適足證明參加人確有使人將其商標 與原告據以異議之著名商標產生聯想而藉以搭便車之意圖， 致消費者產生混淆誤認。是本件參加人商標之審定，實有違 反商標法第30條第1 項第11款前段規定之情事，依法應不得 准予註冊。
㈢系爭商標之審定，有違反商標法第30條第1 項第11款後段規 定之情事：
⑴系爭商標與據以異議商標指定服務係同一或高度類似之服 務，原告與參加人間核屬競爭關係，是參加人於系爭商標 設計上刻意凸顯與據以異議商標相同之「MOD 」字樣，以 近似於據以異議商標之文字圖樣作為其商標之主要部分之 一，系爭商標之審定，不僅有使消費者產生混淆誤認之虞 ，亦將逐漸減弱或分散原告據以異議之著名商標「MOD 中 華電信及圖」及「天天MOD 」所指示單一特定來源的特徵 及吸引力，而遭淡化、減損其識別性。況參加人對外均以 凸顯「SuperMOD」而參加人名稱所示比例較小之方式行銷 其服務，及訴外人台灣大寬頻與有線電視業者則僅以「 SuperMOD」行銷服務，益證參加人意圖使消費者產生混淆 誤認，並淡化、減損據以異議著名商標之識別性。 ⑵參加人於行銷廣告中強調其服務係「SuperMOD」，意即「 超級MOD 」，並於申請系爭商標註冊同年申請「SMOD」、 「SuperMOD」及「超級MOD 」商標等10件註冊，足證其欲 攀附據以異議商標、搶搭原告據以異議之著名商標商譽的 便車，以違反商業倫理規範之方式拉抬系爭商標之知名度 ，影響據以異議商標之社會評價，進而使消費者對據以異 議商標所代表之服務品質、信譽產生貶抑或負面聯想之意 圖甚明。準此，系爭商標攀附據爭商標商譽之搭便車行為 ，已有致減損據以異議商標之識別性與信譽之虞，系爭商 標之審定確有違反商標法第30條第1 項第11款後段規定之 情事。
三、並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於系爭商標 異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。叁、被告之答辯：
一、有關商標法第30條第1 項第10款規定部分： ㈠商標是否近似暨其近似之程度：
⑴系爭商標圖樣係由「k 」設計圖形、外文「kbro」、中文 「凱擘大寬頻」、略經設計之外文「S MO D」及「kbro



Broadband 」，由左而右依序排列所聯合組成。而據以異 議商標1「MOD 中華電信及圖」則係由彩色立體方塊圖形 、外文「MOD 」及中文「中華電信」所聯合組成；據以異 議商標2「天天MOD 」則係由中文「天天」與略經設計之 外文「MOD 」所組成。系爭商標上之外文「S MOD 」，其 「S 」與「MOD 」係以不同深淺之顏色呈現，「MOD 」之 顏色較深，且「S 」與「MOD 」之字元間距稍寬，而將「 MOD 」予以突顯。是兩造商標相較，堪認均有外文「MOD 」。
⑵外文「MOD 」係「Multimedia on Demand」之縮寫、簡稱 ，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，乃 是一種服務名稱，此由參加人於異議階段所提證據資料可 為佐證。異議附件10西元1995、1996年之國外會議發表之 學術報告摘要中即提及「multimedia on demand」服務， 西元1998、2001年之國外會議發表之學術報告摘要已有「 multimedia-on-demand（MOD ）」服務；附件11西元2000 年國立成功大學之博士論文中、英文名稱為「互動式多媒 體隨選系統…、Multimedia-on-Demand（MOD ）…」；附 件18西元2001年2 月8 日聯合晚報報導「中華電信…，目 前正在台北市進行MOD （寬頻互動式多媒體）試用，共有 400 名客戶免費試用」，西元2002年9 月2 日聯合晚報寫 道「有線電視業者說，當年他們跨入cable mo-dem業務， 新聞局也規定必須先申請電信執照，所以今日電信業者要 開辦多媒體隨選視訊（MOD ），當然也要先申請有線電視 執照…」西元2002年9 月4 日經濟日報報導「隨著亞洲區 電信業者正積極發展寬頻多媒體服務（MOD ），中華電信 的寬頻多媒體服務預計近期推出，…」；附件9 西元2002 年9 月24日經濟日報報導「國內固網業者跨入經營MOD （ Multimedia on Demand）領域年底解套，行政院政務委員 蔡清彥昨（23）日表示，…固網業進軍MOD 經營，政府方 向確立朝鼓勵開放競爭發展，…」，西元2002年12 月26 日經濟日報寫道「寬頻多媒體服務（MOD ）則是ISP 業者 的另一個殺手級新產品；MOD 是指藉由現有的一對電話線 ，在上面加裝AD-SL 後，可提供用戶同時打電話、看電視 、看影片…及高速上網等服務，並達到隨選的使用模式… 」；而附件2 西元2013年1 月16日下載之原告官網對於「 MOD 」之介紹說明：「中華電信MOD （Multimedia on De mand）是中華電信推出的多媒體內容傳輸平台服務，透過 雙向寬頻網路（如中華電信ADSL非固定制及光世代網路） ，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，透過MOD



機上盒呈現在家中原本的電視機上」。綜合上揭證據資料 ，堪認無論國內外之學術論文、媒體報導或原告自己對於 「MOD 」之解釋，皆認定「MOD 」係外文「Multimed ia on Demand 」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」 或「寬頻多媒體服務」，意指「透過雙向寬頻網路，將電 視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MOD 機上盒 呈現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選之多媒 體服務，且於系爭商標註冊前，甚至早於據以異議商標1 於92年6 月10日申請註冊前業為數位匯流相關產業（電信 、有線電視、網際網路、電子商務）及政府機關所普遍使 用之服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識， 不具商標識別性。
⑶兩造商標雖均有近似之外文「MOD 」，惟因該外文「MOD 」僅是一種服務名稱，不具商標識別性，消費者對該不具 識別性部分會施以較少之注意；且兩造商標除外文「MOD 」外，系爭商標圖樣上尚有「k 」設計圖形、外文「kbro 」、「kbro Broadband」及中文「凱擘」等主要識別部分 ，而據以異議商標亦另有彩色立體方塊圖形、中文「中華 電信」或中文「天天」等主要識別部分，足資區辨其所表 彰之營業來源，是就兩造商標整體圖樣設計，以具有普通 知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地 隔離觀察，仍可輕易分辨，縱認近似，亦應屬構成近似程 度極低之商標。
㈡服務是否類似：
系爭商標指定使用之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。 電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送， 藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內 部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位 電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統 電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星 電視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳送服務，有線電 視頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值 網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話 通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報 通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼 ，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電 信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務， 提供連接全球電腦網路通路給使用者，提供使用者進入全球 電腦網路通路，電信通訊路由及連接服務（電信網路連結服 務），網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的通訊傳輸服務，



光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳 輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數 位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送， 經由衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式寬頻提供全球網 際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音 原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供 資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信 資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸 ，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供 語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料 庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務 。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃 」服務，與據以異議之註冊第1088771 號商標指定使用之「 提供電腦資訊或電子郵件及信息之傳送服務，資訊及新聞傳 送之電信服務…」服務，及據以異議之註冊第1368924 號商 標指定使用之「有線電視播送、無線電視播送、有線電視頻 道之出租、電視播送、行動電話通訊傳輸…」等服務相較， 二者均屬提供電腦、電信服務或電視播送等服務，於服務之 內容、性質、提供者及消費族群等因素上具有共同或關聯之 處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似 之服務。
㈢商標識別性之強弱：
系爭商標圖樣上之外文「MOD 」不具識別性，業經參加人聲 明不在專用之列，而圖樣上之「k 」設計圖形、外文「kbro 」、「kbro Broadband」、中文「凱擘」，皆無特定之意涵 ，且與其指定使用之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。 電視播送，有線電視播送，…」等服務不具關聯性，是由上 揭中、外文及圖形所聯合組成之整體商標圖樣具相當之識別 性。而據以異議商標1「MOD 中華電信及圖」商標圖樣上之 外文「MOD 」及中文「電信」雖不具識別性，惟其由彩色立 體方塊圖形、外文「MOD 」及中文「中華電信」所聯合組成 之整體商標圖樣仍具相當識別性。另據以異議商標2「天天 MOD 」商標圖樣上之「天天MOD 」，有「天天使用MOD 」之 意，而「MOD 」係指「多媒體平台服務」，為所指定服務之 說明，原不具識別性，該商標於申請註冊時，被告即以98年 4 月13日核駁理由先行通知書載明上揭不具識別性之事實， 經原告檢送相關使用事證後，方認定該商標整體因使用而取 得後天識別性，依商標法第23條第4 項規定核准註冊，因此 ，亦得認該商標具相當識別性。綜上，兩造商標各具相當識 別性，並無明顯強弱之別。




㈣實際混淆誤認之情事：
本件原告固訴稱，有消費者於網路論壇就「中華電信MOD VS. 凱擘Super MOD 」議題表示意見，認為參加人所提供服務之 介面、娛樂性隨選視訊及價格與原告「很像」、「有點混淆 視聽」云云。惟上揭網路論壇資料係在討論凱擘Super MOD 與中華電信MOD 之比較，其內容提及「介面似乎與中華電信 MOD 很像」、「一些娛樂性的隨選視訊也跟中華電信MOD 很 像」、「連價格都跟中華電信MOD 很像」等語可知，其只是 針對二家電信業者服務內容之比較，況亦有民眾表示「問題 是MOD 是專有名詞他如果說是Supe rMOD 應該沒什麼不妥」 ，是僅憑該網路論壇上之數筆討論，尚難證明消費者有實際 發生混淆誤認之情事，所訴自不可採。
㈤系爭商標之註冊申請是否善意：
系爭商標與據以異議商標圖樣上固均有近似之外文「MOD 」 ，惟外文「MOD 」係「Multimedia on Demand」之縮寫、簡 稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，乃 是一種服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識， 不具商標識別性，已如前述。而相關競爭同業亦均需要以相 同之服務名稱「MOD 」作為指示其服務內容、性質或其他特 性之說明，若賦予一人排他專屬權，將影響市場公平競爭， 顯失公允，該名稱應為其他競爭同業所得使用者，因此，參 加人以近似之外文「MOD 」作為系爭商標圖樣之一部分申請 註冊，並聲明該外文「MOD 」部分不在專用之列，尚難謂有 非屬善意之情事。
二、有關商標法第30 條第1項第11款規定部分： ㈠系爭商標與據以異議商標相較，雖均有近似之外文「MOD 」 ，惟因該外文「MOD 」係一種服務名稱，為其他競爭同業所 得使用者，不具識別性，且二造商標另有其他文字及圖形， 整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦 屬近似程度極低，並無實際混淆誤認之情事，系爭商標之註 冊申請係屬善意等，均已如前述。是綜合上開各項因素判斷 ，系爭商標之申請註冊，尚無使相關公眾混淆誤認之虞；亦 無減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示單一來源的特徵及 吸引力，或減損據以異議商標之信譽之可能，系爭商標之註 冊應無商標法第30條第1 項第11款規定之適用。 ㈡外文「MOD 」早已見於國外文獻，係外文「Multimedia on Demand」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬 頻多媒體服務」，而為國內學界、媒體報導及相關主管機關 所普遍使用之服務名稱，不具商標識別性，已如前述。且觀 諸原告於異議階段所提證據資料，其中附件31為原告於88年



1 月、89年10至12月及90年1 至4 月發行之「電信互動式多 媒體試用系統」節目表，於首頁中央固揭示有外文「MOD 」 ，惟於該外文「MOD 」下方一併載明其全稱為「Multimedia On Demand 」，且首頁上方搭配之文字敘述「互動式多媒體 系統」即為該外文之中譯，是其予消費者之寓目印象，仍為 服務名稱之使用，而非以單獨之外文「MOD 」作為商標使用 。至於附件9 、19、20、32等為原告自90年7 月至101 年間 之各種廣告宣傳資料，皆於外文「MOD 」之前、後或上、下 方結合相關文字，如：「寬頻多媒體MOD 歡樂連線」（附件 20）、「類比訊號即將關閉數位電視首選MOD …」、「MOD 家庭豪華餐」、「MOD 點亮你我數位生恬」、「好看好玩 MOD 滿足全家人的看法」（附件9 ）…等等，其結合使用之 文字變化極多，予消費者之寓目印象係在介紹原告所提供之 MOD 服務，仍為服務名稱之使用，並非以單獨之外文「MOD 」作為商標使用，自無法以該等使用方式使外文「MOD 」單 獨取得識別性，並以之作為指示相關服務來源之標識。況原 告使用外文「MOD 」於上揭節目表、廣告等文宣資料時，皆 另搭配標示有「MOD 中華電信及圖」商標，或原告公司標章 等，以資使消費者辨識其服務來源。是依原告所檢送之證據 資料，僅能證明該公司有長期宣傳其所提供之「MOD 」（多 媒體隨選系統）服務，尚無從認定單獨之外文「MOD 」業經 原告長期廣泛使用而在交易上已成為其商品或服務之識別標 識。是原告稱「MOD 」為其首創使用之著名商標1節，並不 可採，系爭商標之註冊自無商標法第30條第1 項第11款規定 之適用。
三、至原告引用最高行政法院98年裁字第871 號裁定，主張申請 據以異議商標註冊過程中，除「電信」二字外，並未就任一 部分聲明不專用，據以異議商標獲准註冊在先，自有拘束他 人效力等情一節，依被告公告「聲明不專用審查基準」中之 「2.2.2 聲明不專用的效果」，「商標圖樣中特定事項是否 應聲明不專用，審查時係依個案情形，並參酌字典、出版品 及網路搜尋結果等資訊為判斷依據，但囿於取得的資訊有限 ，倘審查程序中，未要求申請人就有致商標權範圍產生疑義 之虞的不具識別性事項聲明不專用，即准予註冊，商標權人 仍不得排除他人關於該不具識別性事項的使用。…故聲明不 專用制度，僅是於審查程序就可能發生商標權爭議的情形， 預作防範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用 ，並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據。」況本案 是否有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，除兩造 商標是否構成相同或近似，仍須綜合各項因素，判斷是否符



合「有致相關消費者混淆誤認之虞」、「有致相關公眾混淆 誤認之虞」等要件，本案綜合各項因素判斷亦已如前述，原 告之主張尚不足採。
四、並聲明：原告之訴駁回。
肆、參加人之主張：
一、系爭商標並無商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊事由 ：
㈠「MOD 」為係擷取「Multimedia on Demand」字首而來，乃 業界用以稱呼「多媒體隨選服務」之通用名稱，不具識別性 ：
⑴原告早於原處分階段即已自認「MOD 」係擷取「Multimed ia on Demand」字首而成。而於原告申請前，業界已廣泛 使用「MOD 」以指稱「多媒體隨選服務」，如91年12月26 日出刊的經濟日報即報導：「寬頻多媒體服務（MOD ）則 是ISP 業者的另一項殺手級新產品；MOD 是指藉由現有的 一對電話線，在上面加裝AD-SL 後，可提供用戶同時打電 話、看電視、看影片、唱卡拉OK及高速上網等服務，並且 達到隨選的使用模式，骨幹網路是採購非同步傳輸模式（ ATM ）與網際網路協定（IP）的技術…亞洲區不少國家的 電信業者都在發展類似MOD 的服務，主要是運用電信網路 發展寬頻多媒體內容，讓用戶可以在電視上觀賞影片，並 達到隨選功能，包括日本、韓國與大陸等地的電信業者都 在發展類似業務，且皆已相繼完成測試…」，顯見「MO D 」為「多媒體隨選服務」，確為業界所需使用之通用名稱 ，是依我國商標法第29條第2 項規定，亦不能因取得第二 意義而獲准註冊。
⑵原告於92年間申請「Multimedia on Demand及圖」商標時 ，亦已在申請書上陳明商標之「Multimedia on Demand 」不在專用之列，甚者，於原告稱其所創用之92年6 月前 ，國內外諸多報章報導及碩博士論文均早已使用「MOD 」 指稱「Multimedia on Demand」，因此，「MOD 」係「 Multimedia on Demand」之縮寫，乃各界用以指稱「多媒 體隨選服務」之通用名稱，不具識別性。此觀陳證6 號臚 列之各大媒體報導、碩博士論文、網路資料等內容，咸將 「MOD 」稱作多媒體隨選服務之種類名稱即明。 ㈡原告以系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣中均有不具識別性 的「MOD 」部分遽認兩商標構成近似，容屬誤會： ⑴「MOD 」既為「Multimedia on Demand」之縮寫，為業界 所使用之通用名稱，並不具識別性，自不能以二造商標中 均有該不具識別性之「MOD 」部分，即遽認為二商標構成



近似，是以，原告一再指稱系爭商標中有「MOD 」故與據 爭商標構成近似云云，殊有誤會。再者，原告將「MOD 」 割裂出來後比對兩造商標圖樣，亦違反通體觀察原則。 ⑵系爭商標除經設計之外文「kbro凱擘大寬頻S MOD 」外， 另結合中文「凱擘大寬頻」及參加人所獨創設計之「kbro 」圖樣，其「凱擘大寬頻」在熟悉中文的台灣地區，更易 引人注意，係屬消費者產生核心印象之部分。而據以異議 商標1係由彩色立體方塊圖形、外文「MOD 」及中文「中 華電信」所組成；據以異議商標2則由中文「天天」與略 經設計之外文「MOD 」所組成。二者相較，固均有相同之 外文「MOD 」，惟如前述，「MOD 」乃業界之通用名稱， 不具識別性，由於不具識別性部分並非作為識別商品或服 務來源之標識，在比對時應施以較少注意，既然系爭商標 有引人注意、足使消費者區辨其來源之「凱擘大寬頻」及 獨創之圖形部分，故以具有普通知識經驗之消費者，施以 普通之注意，應仍可區辨二者之差異，職是之故，系爭商 標與據以異議商標並不構成近似。
㈢「MOD 」既為「Multimedia on Demand」之縮寫，用以說明 「多媒體隨選服務」，則在多媒體隨選服務業界，「MOD 」 即為同業競爭者需要使用，自不能允許少數特定人獨占：