智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第121號
原 告 佳格食品股份有限公司
代 表 人 曹德風（董事長）
訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師
劉晏慈律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 荷蘭商‧努里西亞公司
代 表 人 傑羅恩 柯尼里斯（商標代理人Trademark Attorney
）
訴訟代理人 劉秋絹律師
丁偉揚律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
4 年7 月9 日經訴字第10406309940 號訴願決定，提起行政訴訟
，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國90年2 月7 日以「Pro Nutro 」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類 之「嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭、鈣片、維他命」商 品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第973143 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人於102 年9 月26日以系爭商標，有違商標法第63條第1 項第2 款規 定之情形，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，認系爭商 標有現行商標法第63條第1 項第2 款規定之適用，以104 年 1 月20 日 中台廢字第L01020387 號商標廢止處分書為系爭 商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願。經經濟 部104 年7 月9 日經訴字第10406309940 號決定駁回，原告 遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
㈠系爭商標於廢止申請日（102 年9 月26日）之前3 年內已有 使用於「嬰兒奶粉」商品之事實：
⒈原告早於102 年5 月10日即向其特約專業藥局，就標示系 爭商標之「嬰兒奶粉」商品，進行報價並建立行銷通路〈
廢止附件2 〉，足認原告確於廢止申請日〈102 年9 月26 日〉之前3 年內，有使用系爭商標。
⒉原告分別於102 年5 月30日與「恆安藥粧婦嬰生活館」、 於102 年6 月5 日與「唯新藥局」簽署經銷合約，由下游 之「恆安藥粧婦嬰生活館」及「唯新藥局」推廣銷售標示 系爭商標之「嬰兒奶粉」商品〈廢止附件1 〉，顯見原告 基於行銷目的，確實於廢止申請日之前3 年內，與其下游 之經銷商簽署經銷合約，藉此行銷標示系爭商標之「嬰兒 奶粉」商品。原告所為簽署經銷合約之行為，足以使中間 消費者〈即下游經銷商〉識別系爭商標表彰之商品來源及 信譽，且完全符合客觀之商業交易常規。
㈡原告有將系爭商標使用於「嬰兒奶粉」商品之事實： ⒈原告於廢止附件2 所示之報價資料，以及廢止附件1 所示 之經銷合約，確實已於廢止申請日之前3 年內，將系爭商 標實際標示在其產銷之「嬰兒奶粉」商品上〈廢止附件3 、附件4 〉，以供下游經銷商進行銷售。
⒉依廢止附件4 之「ProBaby 」特選配方系列商品型錄內容 所示，其實際銷售商品圖片上所顯示之名稱為「ProBaby 桂格特選嬰兒配方奶粉」，然下方商品型錄名稱僅標示「 ProBaby 特選初生嬰兒奶粉」；實際銷售商品圖片上所顯 示之名稱為「ProBaby 桂格特選較大嬰兒配方奶粉」，然 下方商品型錄名稱僅標示「ProBaby 特選較大嬰兒奶粉」 ，兩者主要部分雖同，但均非完全一致。顯見在實際交易 市場上，經銷合約或商品型錄上所載之商品名稱，並非一 字不漏反映在實際銷售之商品名稱上，兩者並無百分之百 相同之要求，事屬常態。又依廢止附件3 、附件4 內容所 示，原告實際產銷「嬰兒奶粉」之商品名稱為「ProBaby 桂格特選嬰兒配方奶粉」，其與廢止附件1 之經銷合約附 件所示之商品名稱「桂格ProBaby 特選嬰兒奶粉新一代配 方」，兩者主要部分既然皆同，依一般商業習慣及市場交 易情形，應可認定為同一商品。故廢止附件1 與廢止附件 3 、附件4 相互勾稽之下，已足證原告確實於本件廢止申 請日之前3 年內，與其下游之經銷商推廣行銷標示系爭商 標之「嬰兒奶粉」商品。
㈢原告於102 年8 月30日向衛生福利部食品藥物管理署提出增 加原告實際產銷嬰兒奶粉之商品名稱「桂格ProBaby 特選嬰 兒配方奶粉新一代配方」850 克/ 罐包裝之申請，原證3 為 衛生福利部食品藥物管理署之回函，其確認原告申請之實際 日期及商品包裝；原證4 則為該回函之附件，即函內所稱之 「850 克罐標之掃描檔」。依原證4 之內容可知，原告於10
2 年8 月30日之際，即本件廢止申請日之前3 年內，確實有 將系爭商標使用於「嬰兒奶粉」商品上，該當商標維權使用 之要件。又依行政院衛生署之「嬰兒配方食品及較大嬰兒配 方輔助食品行銷規範」〈訴願附件1 〉第3 條就嬰兒配方食 品及較大嬰兒配方輔助食品之「廣告及促銷規範規定」之規 定，因出生至6 個月內之嬰兒所食用之母乳替代品，以及逾 6 個月至12個月大之較大嬰兒於斷奶過程中，配合嬰兒副食 品所使用之配方產品均無法以一般食品之廣告方式行銷，相 關之圖樣及說明僅能刊載於供學術之用或未開放民眾取閱之 資料內。故原告將系爭商標使用於出生至12個月大之「嬰兒 奶粉」商品上，但標示系爭商標之「嬰兒奶粉」商品屬於行 政院衛生署所規定不得為廣告、宣傳、贈送之規範客體，而 僅能以說明資料方式提供學術或醫事人員使用。即標示系爭 商標之「嬰兒奶粉」商品因主管機關之規定，無法透過一般 商品之廣告證明商標之使用，原告僅能提出向中間消費者〈 即下游特約藥局〉之報價文件，作為原告確有為行銷目的將 系爭商標使用於「嬰兒奶粉」商品之佐證，惟其仍無礙本件 商標使用之認定。
㈣原告向衛生福利部食品藥物管理署申請增列包裝須提供樣品 ，且向下游特約藥局報價屬商業模式之常態：
依特殊營養食品查驗登記相關規定第肆、二〈六〉點規定（ 原證5 ），原告所銷售之「桂格ProBaby 特選嬰兒配方奶粉 新一代配方」原先有400g及900g兩種包裝規格，後原告增加 850g包裝規格，並將系爭商標標示於新增加之850g包裝規格 上，即原告向衛生福利部食品藥物管理署之申請僅係增列不 同包裝規格，依照規定必須檢附包裝及樣品。由於原告僅係 申請增列不同包裝規格，非申請全新從未上市之新商品，故 遭衛生福利部食品藥物管理署拒絕同意其申請之機率極小。 況向衛生福利部食品藥物管理署申請需耗費時日，影響商品 上市時間，故一般商業模式下，廠商會先向中間消費者即下 游特約藥局，進行報價等程序，而待申請核准後馬上鋪貨上 市，爭取時效性。換言之，原告向衛生福利部食品藥物管理 署申請標示有系爭商標之「嬰兒奶粉」商品包裝前，即已完 成打樣係屬必然，而先向下游特約藥局進行報價亦屬商業交 易常態。
㈤聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告抗辯：
㈠依廢止附件1 為原告與訴外人「恆安藥粧婦嬰生活館」及「 唯新藥局」（以下稱合約藥局）為銷售「桂格」品牌之奶粉 或米麥精等產品所簽訂之「推廣銷售獎勵計劃」合約書影本
兩份，其簽署日期分別為「102 年5 月30日」及「102 年6 月5 日」，固均在廢止申請日前三年內，惟該合約附件之「 推廣銷售商品名稱」均為「桂格ProBaby 」商品，並未見系 爭商標，且該合約係為推廣銷售原告「桂格品牌產品」而簽 訂者，究竟立合約人有無銷售該等產品，或所銷售產品標示 之商標為何，均無從由該合約得知，自難逕憑該合約謂系爭 商標有依法使用於所指定之前揭商品。
㈡又依廢止附件2 係原告公司之「新產品報價資料」（右上方 標示「機密資料」），共3 頁，其「產品規格」之中文品名 為「桂格ProNutro特選嬰兒奶粉」；產品內容之「產品正面 圖檔」及「產品展開圖檔」所示「ProBaby 桂格特選嬰兒配 方奶粉」罐體上固可見系爭商標，且其報價時間「2013 年 （即102 年）5 月10日」係在廢止申請日前3 年內，且「通 路屬性」為「經銷通路」、「上架客戶」為「桂格特約專業 藥局」，惟該等奶粉產品究有無販售尚無證據可稽，且該報 價資料為原告公司之機密資料，在無相關佐證之情形下，尚 難逕認原告有將該資料提供予其上所載之「經銷通路」或「 桂格特約藥局」以推廣銷售系爭商標之奶粉商品。 ㈢再依廢止附件3 為奶粉罐照片影本，該照片影本所示之「桂 格特選嬰兒配方奶粉」罐體上固標示有系爭商標之「ProNut ro」字樣，惟並無日期可稽；又依廢止附件4 為奶粉型錄， 該型錄上固有標示系爭商標之「Pro Nutro 」字樣之「桂格 特選嬰兒配方奶粉」之圖片，惟亦無日期可稽，是尚難認定 照片及型錄上產品之生產或販售等公開日期，自無法證明系 爭商標於申請廢止日前3 年內有被依法使用之事實。 ㈣另依訴願附件1 為改制前行政院衛生署印製之「行政院衛生 署嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品行銷規範」宣傳品 （95年9 月印行）及衛生福利部103 年12月29日修正發布之 「嬰兒及較大嬰兒配方食品廣告及促銷管理辦法」，原告提 出該行銷規範說明依法不得就嬰兒奶粉進行廣告行為，自無 標示系爭商標之相關商品之宣傳促銷資料。惟該行銷規範之 目的係為鼓勵國人哺育母乳而限制業者促銷嬰兒及較大嬰兒 配方食品之方式，並非令業者不得製造或銷售嬰兒及較大嬰 兒配方食品，原告所述並不足採。
㈤再依廢止附件1 係影本，其所載「推廣銷售商品名稱」中均 無標示系爭商標者已如前述，且由原處分卷附資料可知，原 告奶粉商品因所添加之配方或營養素不同即可能有不同品名 ，又廢止附件1 、3 及4 之奶粉品名固有部分相同，然原告 並無提出相關事證證明兩者為同一商品，況原告並未檢送其 確實有於廢止申請日前3 年內透過廢止附件1 之合約藥局銷
售標示系爭商標商品之相關事證資料。
㈥縱依原證3 衛生福利部食品藥物管理署確認原告申請之回函 及原證4 桂格ProBaby 特選嬰兒配方奶粉新一代配方850 克 罐標掃描檔，原告之原證4 係為符合食品安全衛生管理法等 相關規定，就嬰兒奶粉商品上市前須進行相關查驗登記程序 所附之產品包裝資料，尚非基於行銷目的之商標使用行為， 況原證3 主旨所載「於102 年10月15日通過核准」，已在本 件申請廢止日102 年9 月26日後，益徵系爭商標在申請廢止 日前未有使用之情形。
㈦聲明：駁回原告之訴。
四、參加人抗辯：
㈠依廢止附件2 及原證3 、4 所示之奶粉，與廢止附件1 經銷 合約附件所列奶粉並不相同：
⒈附件2 報價資料之新產品為「中文品名：桂格ProNutro特 選嬰兒奶粉、產品規格：850G/ 罐」，而原證3 則記載「 …附件850 克罐標之掃描檔…」，原證4 掃描檔亦顯示「 桂格特選嬰兒配方奶粉、850 公克」，顯見上開資料所顯 示者，均為850 公克之特選嬰兒奶粉，與附件1 經銷合約 附件所列「桂格ProBaby 特選嬰兒奶粉新一代配方900G× 12罐」，其包裝大小（850G與900G）、名稱（特選與新一 代）均不相同，顯然不足以認定附件1 經銷合約所銷售奶 粉有使用系爭商標。
⒉又依原告所提出原證3 之記載，原證4 掃描檔所示包裝之 奶粉係於系爭商標申請廢止日後即102 年10月15日始通過 核准，足見原告於核准前即申請廢止日前並未生產「原證 4 掃描檔所示包裝之奶粉」，故其於申請廢止日前未使用 系爭商標生產嬰兒奶粉乙節，亦堪認定。
⒊廢止附件1 經銷合約內容又均係銷售ProBaby 之產品，未 見系爭商標，則原告稱有實際使用系爭商標於嬰兒奶粉， 自非有據。
⒋至依原證3 之內容固顯示原證4 之奶粉包裝有向衛生福利 部食品藥物管理署申請核准，然此究屬行政機關對於嬰兒 奶粉此項商品之限制，與商標使用要屬二事，不能混為一 談，反依此認定，系爭商標無其他合法使用方式。 ㈡原告與下游經銷藥局簽訂附件1 經銷合約亦非使用系爭商標 ：
⒈廢止附件1 經銷合約並未使用系爭商標乙節，既如前述， 則原告主張簽訂附件1 經銷合約有使下游經銷商識別系爭 商標表彰之商品來源及信譽云云，自無可採。
⒉又廢止附件1 經銷合約之合約期間為102 年7 月1 日至10
2 年12月31日止，以原證4 掃描檔所示包裝之奶粉遲至10 2 年10月15日始通過核准可以開始生產，衡情，下游經銷 商如何可能以之作為銷售之內容或將該未生產之產品銷售 情形做為佣金獎勵之依據，是原告所述實與常情不符。 ㈢簽訂經銷合約不等於使用系爭商標：
又單純與下游經銷商簽訂經銷合約，並不足以認定已有商 品或服務存在，縱使合約中有商標出現，亦與商標本質需 與指定商品或服務產生聯結有別，不能視為商標使用，何 況廢止附件1 經銷合約中並無系爭商標出現，且依原證3 可知該合約簽訂時，使用系爭商標之奶粉罐並未經過核准 而尚未生產等情，已如前述，顯然原告簽訂廢止附件1 經 銷合約時並無商品存在，則原告以廢止附件1 經銷合約主 張有商標維權使用，實悖於商標法保護商標使用之本旨， 應不足採。
㈣關於原告廢止附件2 之報價資料，因該報價資料為私文書， 其真實性容有疑問；且既表明為機密資料，使用目的為何， 是否用於經銷不明，況該報價資料之奶粉與附件1 顯然不同 。再關於廢止附件1 之經銷契約，同為私文書，其真實性容 有疑問，且合約中沒有使用系爭商標，其附件所列奶粉與廢 止附件2 及原證3 、4 均不相同，且單純成立經銷合約亦不 構成商標使用。原告提出原證3 之向衛生福利部食品藥物管 理署提出系爭商標如原證4 所示包裝罐之申請文書，因原證 3 、4 均為私文書，其真實性容有疑問，且向衛生福利部食 品藥物管理署申請核准，與使用商標要屬二事，不能混為一 談，故足以認定簽訂廢止附件1 經銷合約時，原告無生產使 用系爭商標之奶粉，亦可證原證3 、4 之奶粉與廢止附件1 商品顯然不同。
㈤聲明：駁回原告之訴。
五、得心證之理由：
㈠依商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用 申請廢止時之規定。」（該條立法理由：明定商標廢止案件 法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準），故系爭 商標有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法定之 。參加人於102 年9 月26日申請廢止其註冊，為現行商標法 （101 年7 月1 日修正施行）公布施行後，故本件爭點及適 用法律為：系爭商標是否未於102 年9 月26日申請廢止前3 年內使用於指定商品之事實，而適用商標法第63條第1 項第 2 款規定？（本院卷第45頁準備程序筆錄）
㈡按商標法第63條第1 項第2 款規定：「商標註冊後，無正當 事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應
依職權或據申請廢止其註冊。」同法第5 條規定：「（第1 項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包 裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三 將商標用於與提供服務有關之物品。四將商標用於與商品或 服務有關之商業文書或廣告。（第2 項）前項各款情形，以 數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同 。」同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定，商標之使用 證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習 慣。是以，商標權人為證明有使用商標之事實，其應提出相 關證據證明其本身或被授權人有使用商標之行為，且依商業 交易習慣，其使用行為足使消費者將商標與其所指定使用之 商品或服務產生觀念上之聯結，而具有表彰該商品或服務來 源之識別功能為已足。倘商標權人於客觀上雖有標示商標於 物件、廣告或電子媒介之行為，惟消費者並未因該商標之使 用與特定之商品或服務產生觀念上之聯結時，即難謂係商標 之使用。
㈢我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件， 惟商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，使用愈 多愈頻繁，則該商標愈能使一般消費者識別標識與商品或服 務之來源或信譽，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其 商標權，方能繼續維護其商標權利，此使用即為商標之「維 權使用」，而與商標受侵害之「侵權使用」，本質上有所不 同，商標法第63條第1 項第2 款即商標權人為維護其權利而 使用之典型，係註冊主義之補完制度，必需商標權人自己真 正使用方符合本款規定。商標之維權使用必足以使相關消費 者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判 斷商標權人自己真正使用，依同法第67條第3 項準用第57條 第3 項規定商標之使用應足證商標之真實使用，並符合商業 交易習慣。（最高行政法院98年度判字第356 號、101 年度 判字第597 號判決參照）。
㈣查系爭商標圖樣係由單純橫書外文「Pro Nutro 」由左至右 排列構成（如附圖1 所構成），指定使用於「嬰兒奶粉、嬰 兒食用肉食果蔬罐頭、鈣片、維他命」商品。參加人於102 年9 月26日申請廢止系爭商標之註冊，是原告應提出相關證 據證明系爭商標於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於「 嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭、鈣片、維他命」商品之 事實，其使用應符合商業交易習慣，即原告所使用之商品， 應在其所指定之「嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭、鈣片 、維他命」商品，且原告係為行銷之目的，足以使相關消費
者識別標識與商品或服務表彰原告來源或信譽，始可謂係為 商標權人自己註冊商標之真正使用。
㈤原告於廢止階段提出附件1 至4 （處分卷第76至81頁、第82 至84頁、第85至87頁、第88至90頁）、於訴願階段提出附件 1 （處分卷第124 至127 頁、訴願卷第19至22頁）及於訴訟 階段提出原證3 、4 、5 （本院卷第29頁、30頁、82至84頁 ）等證據資料並聲請訊問證人高凡（本院卷第96至99頁）， 以為使用證據：
⒈經查原告所提廢止附件1 之推廣獎勵銷售合約（下稱附件 1 合約，處分卷第76至81頁），係為原告與案外人「恆安 藥粧婦嬰生活館」及「唯新藥局」（以下稱合約藥局）為 銷售「桂格」品牌之奶粉或米麥精等產品所簽訂推廣銷售 獎勵計劃之合約書影本兩份，其簽署日期分別為「102 年 5 月30日」及「102 年6 月5 日」，固均在廢止申請日（ 102 年9 月26日）前三年內，惟查，附件1 合約書僅證明 有與合約藥局簽約之事實，尚非商標使用之證明，且該等 合約之附件之「推廣銷售商品名稱」均為「桂格ProBaby 」商品（處分卷第78及81頁），惟並未見系爭商標圖樣， 且該等合約係為推廣銷售原告「桂格品牌產品」而簽訂者 ，故究竟立合約人有無銷售該等產品與消費者，或所銷售 產品標示之商標為何，俱無從由附件1 合約而得知，自難 逕憑附件1 合約即謂系爭商標已使用所指定商品之事實。 是由附件1 合約之證據資料，無法證明原告對外有以系爭 商標作為銷售前揭商品之識別標識。
⒉次查原告所提廢止附件2 之新產品報價資料（下稱附件2 報價資料，處分卷第82至84頁），係原告公司之「新產品 報價資料」（在資料右上方均標示「機密資料」），共3 頁，其上所示之「產品規格」中文品名為「桂格ProNutro Ⓡ特選嬰兒奶粉」；產品內容並有「產品正面圖檔」及「 產品展開圖檔」，依其圖檔所示「ProBaby 桂格特選嬰兒 配方奶粉」罐體上固可見系爭商標，且其報價時間「2013 年（即102 年）5 月10日」在廢止申請日前3 年內，其「 通路屬性」並載有「經銷通路」、「上架客戶」並載有「 桂格特約專業藥局」，惟查該報價資料上所示之奶粉產品 究有無販售予消費者，並無證據可資佐證，且附件2 報價 資料係為原告公司之機密資料，其是否實際印製發送予所 稱之「桂格特約專業藥局」積極推廣使用，究竟向誰使用 ，均無相關證據資料可稽，是不足以作為使相關消費者識 別標識與商品或服務表彰原告來源或信譽之使用事證。 ⒊又查原告所提廢止附件3 之照片（下稱奶粉罐照片，處分
卷第85至87頁），係為奶粉罐照片影本，「桂格特選嬰兒 配方奶粉」之罐體上固標示有系爭商標圖樣「Pro Nutro 」字樣，惟查，該等奶粉罐照片上並無日期可稽；另查原 告所提廢止附件4 之型錄（下稱產品型錄，處分卷第88至 90頁），係為原告之奶粉產品型錄，依產品型錄上之「桂 格特選嬰兒配方奶粉」之產品標示，固有系爭商標圖樣「 Pro Nutro 」字樣之「桂格特選嬰兒配方奶粉」之圖片， 惟查該產品型錄上亦均無日期可稽，是尚難認定奶粉罐照 片及產品型錄上產品之生產或販售等公開日期，又再依該 產品型錄中之其餘產品奶粉罐上標示分別為「桂格特選較 大嬰兒配方奶粉」、「桂格特選成長奶粉」、「桂格特選 小朋友奶粉」等產品圖片均未見系爭商標，是依產品型錄 上之有系爭商標之「桂格特選嬰兒配方奶粉」之產品，與 前述附件1 合約附件所列之「桂格ProBaby 特選嬰兒奶粉 新一代配方」商品（處分卷第78及81頁），兩者記載之產 品名稱不同，原告亦未提出相關證據可直接證明或可互為 勾稽串聯證明二者係屬相同商品，自亦難以前開奶粉罐照 片及產品型錄，認定原告所謂與合約藥局間有推廣系爭商 標商品之事實。
⒋再查原告所提訴願附件1 之宣傳品及管理辦法資料（訴願 卷第19至22頁），其中宣傳品部分（訴願卷第19至20頁） 為改制前行政院衛生署印製之「行政院衛生署嬰兒配方食 品及較大嬰兒配方輔助食品行銷規範」宣傳品（95年9 月 印行，下稱宣傳品）及衛生福利部於103 年12月29日修正 發布之「嬰兒及較大嬰兒配方食品廣告及促銷管理辦法」 （訴願卷第21至22頁，下稱管理辦法），原告主張依宣傳 品及管理辦法之行銷規範說明依法不得就嬰兒奶粉進行廣 告行為，故其自無法提出標示系爭商標之相關商品之宣傳 促銷資料云云。惟查依該宣傳品及管理辦法之行銷規範之 目的係為鼓勵國人哺育母乳而限制業者促銷嬰兒及較大嬰 兒配方食品之方式，並非令業者不得製造或銷售嬰兒及較 大嬰兒配方食品，原告既未提出有標示系爭商標之相關商 品以證明其確有使用系爭商標之事實，其前揭主張並無足 採。
⒌原告又稱依廢止附件3 及4 之奶粉罐照片及產品型錄所示 「ProBaby 桂格特選嬰兒配方奶粉」，與附件1 合約附件 所載之「桂格ProBaby 特選嬰兒奶粉新一代配方」之名稱 主要部分相同，係同一商品，兩者相互勾稽即可知原告於 申請廢止日前3 年內有透過合約藥局推廣標示有系爭商標 標之嬰兒奶粉云云。惟查，附件1 合約附件係影本，其上
所載「推廣銷售商品名稱」中均無標示系爭商標者已如前 述，且由附件1 合約之附件資料（處分卷第78及81頁）可 知，原告奶粉商品甚多，因所添加之配方或營養素不同即 可能有不同品名，依原告所提廢止附件1 、3 及4 之奶粉 產品其品名固有部分相同，然原告並未提出相關事證證明 附件3 及4 之奶粉罐照片及產品型錄所示之「ProBaby 桂 格特選嬰兒配方奶粉」與附件1 合約附件所載之「桂格Pr oBaby 特選嬰兒奶粉新一代配方」產品，兩者為同一商品 ，且原告亦未檢送其於廢止申請日前3 年內透過簽訂附件 1 合約之合約藥局銷售標示系爭商標商品之相關事證資料 供參，是原告主張並不足採。
⒍又查原告於本院之訴訟階段所提出之原證3 為衛生福利部 食品藥物管理署確認原告申請之回函（本院卷第29頁）、 原證4 為桂格ProBaby 特選嬰兒配方奶粉新一代配方850 克罐標掃描檔（本院卷第30頁）、原證5 特殊營養食品查 驗登記相關規定（本院卷第82至84頁）及證人高凡之證述 （本院卷第96至99頁），原告主張在本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標云云，惟查原證3 、4 之罐標資料係 為符合食品安全衛生管理法等相關規定（如原證5 ），就 嬰兒奶粉商品上市前須進行相關查驗登記程序所附之產品 包裝資料，依原證3 所示內容固顯示原證4 之奶粉包裝有 向衛生福利部食品藥物管理署申請核准，並與證人高凡證 述一致，然此為行政機關對於嬰兒奶粉此項商品之限制， 尚非基於行銷目的所為之商標使用行為，再者原證3 主旨 所載「於102 年10月15日通過核准」，已在本案申請廢止 日102 年9 月26日後，益徵系爭商標在申請廢止日前並未 有使用並足以使相關消費者認識其為商標之情形，依一般 商業交易習慣，原證3 、4 之資料，客觀上並不足以使消 費者認識原告有以系爭商標作為表彰其所提供之商品販售 之識別標識，是雖原告於客觀上雖有標示系爭商標於物件 之行為，惟消費者並未因該商標之使用與特定之商品或服 務產生觀念上之連結，是難謂係商標之使用，故其原證4 之標示與首揭商標法第5 條第1 項所定「商標之使用」要 件不符，自難認原告於參加人申請廢止日（102 年9 月26 日）前3 年內有以系爭商標使用於嬰兒奶粉商品之事實。 ㈥另查，原告亦未提出系爭商標使用於「嬰兒食用肉食果蔬罐 頭、鈣片、維他命」等商品之使用證據以供審酌，自亦難認 定原告於本件申請廢止日前3 年有依法使用系爭商標於該等 商品而無繼續停止使用已滿3 年之情形。
六、綜上所述，依現有證據資料無法證明原告於參加人申請廢止
日（102 年9 月26日）前3 年內有以系爭商標作為商標使用 於「嬰兒奶粉」之事實，且於現有事證亦未見系爭商標有使 用於「嬰兒食用肉食果蔬罐頭、鈣片、維他命」商品之情形 ，則系爭商標即有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。 從而，被告所為系爭商標註冊廢止成立之處分，於法並無不 合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤 銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，原告捨棄函詢衛生福利部食品藥物管理署之 聲請（本院卷第95頁），兩造及參加人其餘主張或答辯，已 與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 26 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 陳端宜 法 官 林靜雯上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日 書記官 王英傑
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