智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第144號
原告余俊芳
訴訟代理人林衍鋒律師
被告經濟部
代表人鄧振中（部長）
訴訟代理人蔡恒毅
參加人李寧體育（上海）有限公司
代表人李寧
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103年9
月29日經訴字第10306108290號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人參加被告之訴訟，並判決如下︰
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告前於民國99年9月17日以「標章圖（二）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、Ｔ恤、褲子、外套、運動服、休閒服、夾克、拖鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋子、童鞋、頭巾、冠帽、
1運動帽、帽子、襪子、禦寒用手套、服飾用皮帶」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊，經核准列為註冊第1515560號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自101年5月1日至111年4月30日止。嗣參加人丙○體育（上海）有限公司於101年7月31日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，對之提起異議，經智財局審查核認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，以103年2月25日中台異字第G01010646號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。嗣參加人向被告提起訴願，經被告以103年9月29日經訴字第10306108290號訴願決定書作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本
院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
擔。並主張：
顏色或立體商標雖在觀念上相同仍應以外觀比對為原則，例如在觀念上雖均為貓，然由於外觀設計的不同，「凱蒂貓」與「咖菲貓」均可註冊在案，此有101年4月20日經濟部經授智字第10120030550號令修正發布101年7月1日生效之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.7定有明文可資參照。展翅、下端成V型之飛翔鳥之一體成形造型，商標圖案為連貫；而參加人據以異議之第1428426號商標（下稱據爭商
2標，如附圖2所示），則為由上到下再往右延伸之習見L字母衍生成兩片組合式造型，商標圖案為兩片式組合。V
衍生、一字母L衍生）、外觀（一左右開展、一往右延伸）、設計意匠（一飛鳥概念、一字母概念）、表現手法（一圖案連貫、一兩片式組合）、構圖姿態（一V型圖案連貫、一L型兩片式組合）等方面皆不同，且使用於實際商品時，更顯差異（原證1），具普通經驗之消費者於選購商品時，得以輕易分辨二者差異，雖均為抽象圖案組成，惟外觀無混淆誤認之虞，依上揭規定，本可分別註冊。3段寬細不一曲折線條組成、
據爭商標為2段寬細不一曲線組成等語，可知二者在外觀、構圖、設計意匠已有明顯差異；況系爭商標左上方具有往左上揚起之橫粗線條之設計，極為顯眼，為據爭商標所無之設計，二者差異明顯，並非僅些微差異；更系爭商標整體為英文字母「V」之衍生設計，與據爭商標之「L」衍生設計，二者整體外觀予人寓目印象明顯不同，應非近似之商標。
原告為釐清兩造商標於消費者實際選購時，是否會有混淆誤認之虞，曾委託故鄉市場調查股份有限公司（下稱故鄉市調公司）之負責人己○博士為消費者商標辨識調查，於103年11月6日至11月12日期間，在臺北市、新北市、臺中市、高雄市等地，就302位、年齡在12歲至59歲間之受訪者，依「隔離觀察原則」提示系爭商標、據爭商標圖樣及商品為問卷調查，據以做成「消費者商標辨識調查報告」（下稱系爭市場調查報告，原證2），並得出以下結論：
3達83%之民眾覺得系爭商標與據爭商標為不同家公司之商標（原證2第11頁之結論4及該報告附件1）。3
及圖4所示黃、黑色鞋款部分，有91%民眾認為係不同家公司的產品（原證2第11頁之結論5及該報告附件2）。
5
及圖6所示白、藍色鞋款部分，有77%民眾認為係不同家公司的產品（原證2第11頁之結論5及該報告附件3）。
鞋子商品隔離觀察比較，圖7
及圖8所示紅、白、黑色鞋款部分，有89%民眾認為係不同家公司的產品（原證2第11頁之結論5及該報告附件4）。
9
及圖10所示黑、粉紅色鞋款部分，有84%民眾認為係不同家公司的產品（原證2第11頁之結論5及該報告附件5）。
83%的消費者不會認為係同公司之商標，且消費者於實際選購商品時，依不同鞋款商品，分別有高達91%、77%、89%、84%之消費者不會將系爭商標之商品與據爭商標之商品混淆誤認為同公司之商品，足徵絕大部份消費者於實際選購商品時，得以清楚分辨二者非同公司商標，不會有混淆誤認或產生聯想之情，兩造商標不構成近似。們的訪問員會要求中立客觀不能有自己的意見，受訪者選擇
4什麼就勾選什麼，所以這次訪問結論是有客觀性。（問：這樣的調查報告是否具有可信性？）當然。（提示起訴狀原證二第6頁即本院卷第43頁，問：這個調查報告中，受訪者認為兩個商標是不同家公司的商標比例高達百分之83，在統計學具有何意義？）有百分之83的受訪者認為這兩個商標是不同家公司，只有百分之17的受訪者認為是同一家公司的商標。（問：這樣是否意味受訪民眾中絕大多數能夠判斷兩商標是不同商標，而不會有混淆誤認兩者為相同或近似商標？）對，百分之83不會混淆誤認，百分之17的人會混淆誤認。（提示起訴狀原證二第7至10頁即本院卷第44至48頁，問：調查報告中受訪民眾認為兩商標的運動鞋商品為不同家公司的產品比例分別高達百分之91、77、89、84，在這統計學上具有何意義？）表示相差很懸殊，認為兩個商標不同家公司產品的受訪者是佔大多數。（問：這是否意
味受訪民眾中絕大多數能夠判斷兩商標的運動鞋商品不是同一家公司，或相關連公司所生產，而不會產生混淆誤認之虞？）對，非常高比例的受訪者會認為不同家公司的商品。」等語，益徵絕大多數消費者於實際選購商品時，得以清楚分辨二者非同公司商標，不會有混淆誤認或產生聯想之情。地區為調查，惟已占商品主要消費族群98%之人口數，顯具代表性，並經故鄉市調公司提出書面說明：「系爭市調共完成302個成功樣本，面訪定點15處且散佈廣，每個定點平均完成訪問20位受訪者，並依照內政部公布的母體資料做受訪者性別、年齡分配的事先控制，故樣本代表性高。（詳細執行的地點及份數資料參原證2）」、「將臺灣22縣市依照地區分為北、中、南、東，再根據12至59歲人口比例
5計算，北部地區人口數占46%，中部地區占25%，南部地區占27%，東部地區占2%。因東部地區僅2%，比例低，因此以北中南三區代表。」等語（原證3），足徵本件系爭市場調查報告具代表性，洵足以反映客觀市場狀態。另鈞院命說明所謂「內政部公布的母體資料」所指為何，亦經故鄉市調公司提出103年11月內政部戶政司人口統計資料為說明（原證3）。
標或許有些相似，但是可以區分，如同HONDA（日本品牌）與現代汽車HYUNDAI（韓國品牌）也是相似，但是細看是可以區分的」等語，亦可知本件兩造商標或許有些相似，但具有普通知識、經驗之消費者於選購時施以通常注意，確實可以區分，不致混淆誤認而選購，彰彰甚明。聘請之研究人員是否具有相關調查經驗、其調查範圍是否足以反映客觀市場狀態等疑義云云，惟查故鄉市調公司之負責人己○為美國IwowaState大學統計學博士，其所設立之故鄉市調公司，數十年來受國內各級政府機關委託為市場調查案件（附件八），足徵故鄉市調公司深具經驗及專業，其所作之市場調查報告深具公信力，方會廣受國內各級政府機關委託調查，作為施政參考，益徵被告所言，洵屬空言，顯不足採。
解答覆云云，亦屬空言爭執、臆測，洵無可採：稱並不近似等情為問卷設計，且為使受訪者能仔細、確切回答，在問題及答案之說明上，不厭其詳、或有使用一般
6問句、或有使用否定句、或有使用肯定句等方式，此等方式乃市場調查經常使用者，且可使受訪者反覆仔細回答，不致草率應付而使調查結果失真，此觀鑑定人己○證稱：
「（提示問卷調查第3題，問：問題3你會認為圖1、圖2是不同家公司的商標，在文字設計上，為何不直接回答是或不是而要設計如問卷第3題的答案？）這是委託商提出的需求，因為委託單位是要證明這兩商標是屬不同家公司的商標，看消費者是否同意他的看法，這樣可以證明委託單位的講法是對或錯。」；且系爭市場調查報告為求謹慎於使用雙重否定句時，均會再以括號標註肯定句答案（即換句話說…），避免受訪者誤會，例如：「（問：您會認為…是不同家公司的商標/產品嗎？）答案：『1、會認為是不同家公司的商標/產品；2不會認為是不同家公司的商標/產品』（換句話說，會認為是同家公司的商標/產品）」，據此，受訪者可反覆思考所勾選答案是否確實為伊所要勾選之答案，更不會因雙重否定句而做出違反本意之答覆或草率答覆，是鑑定人己○證述：「（提示調查報告第3題，問：你們的問題都是以否定的方式詢問，是否還會加註肯定的回答補充？）會，有提醒，就是怕受訪者弄錯，所以在後面會再以『換句話說』用肯定的口氣說明。（問：所以這樣就不會有受訪者弄錯的情況？）對。」等語即可證明。矧被告並未提出事證，藉以證明系爭市場調查之問題、答案確實會使受訪者做出違反本意之答覆，故被告爭執系爭市場調查報告問題、答案設計無法使人為正確之理解答覆云云，洵屬空言，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條本文之規定、最高法院18年上字第1679號判例意旨，本應為被告不利益之裁判。
7（下稱政大統計諮詢中心）之
函覆意見第3點中稱：「如果加問『兩者商標是否相似？』，可能答案是大部分人會回答『是』。」等語，要屬臆測，蓋因該問題係政大統計諮詢中心之○○○教授自行創設問卷題目，並自行預測市調結果，明顯流於主觀臆測及猜想，毫無證據力。且就問卷第3題之調查結果顯示，有83%的民眾認為是「不同家公司的商標」，而有17%的民眾認為是「同家公司的商標」，83%與17%兩者之間有顯著性差異（原證2）。
原告曾以系爭商標之相同商標圖案，附加ZEPRO外文字體，向歐盟商標局申請商標註冊，嗣經歐盟商標局審理、公告後，准予註冊領證在案（原證4），使原告於歐盟地區享有系爭商標圖案之專用權利，而據爭商標圖樣雖參加人亦於歐盟商標局註冊登記有案（原證5），惟歐盟商標局受理原告系爭商標申請註冊後，認為二者無近似、混淆誤認之情，
旋依法公告系爭商標，於該期間內，參加人從未異議或與原告有任何爭訟。是以，原告申請系爭商標，確實為自創品牌，且積極於國際申請註冊藉以進軍國際市場，推廣臺灣商品，甚且歐盟商標局亦認兩造商標無混淆誤認之虞而准予系爭商標註冊取得專用，且系爭商標與據爭商標於國際市場之銷售亦無任何紛爭，本為事實，益徵兩造商標於實際銷售時，消費者於選購時實施以通常注意，確實可以區分，不致混淆誤認。
三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱：
3段寬細不一之曲折線條圖
案所構成，而據爭商標則由以墨色線條繪製成2段寬細不一
8之曲折線條圖案所構成。兩造商標相較，皆有相同之一由右上往左下之斜線，及一由細漸粗且呈向右漸長漸寬之波浪形狀橫線，僅斜線上方有無向左延伸及其線條是否相連之些微差異，整體外觀予人寓目印象極其相似，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察之際，不易區辨，應屬構成近似之商標。
閒服、夾克、拖鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋子、童鞋、頭巾、冠帽、運動帽、帽子、襪子、禦寒用手套、服飾用皮帶」等商品，與據爭商標指定使用之「浴衣、浴室托鞋、游泳帽、游泳褲、海灘衣服、海灘鞋、皮帶、靴、運動靴、帽子、浴帽、衣服、體操服、皮衣、柔道服、大衣、護衣汗墊、禦寒用耳罩、足球靴、足球鞋、鞋、腰帶、服飾用手套、體操鞋、半統靴、服飾用頭帶、襪、夾克、衛生衣、針織衣、皮衣、人造皮衣、領帶、外套、褲子、套衫、涼鞋、圍巾、襯衫、滑雪靴、裙子、拖鞋、短襪、運動鞋、運動衫、褲襪、套裝、毛衣、游泳衣、Ｔ恤、長褲、背心、袖口、羽絨衣、運動服、慢跑服、皮鞋」等商品相較，二者同為穿戴於人身上之衣服、鞋子及皮帶等相關商品，於功能、用途、產製者、消費族群及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。
達任何商品之相關訊息，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，應具有相當之識別性。
斜線，及一由細漸粗且呈向右漸長漸寬之波浪形狀橫線設計圖為主體，應屬近似程度不低之商標，且所指定使用商品屬同一
9或高度類似，及據爭商標具有相當之識別性等因素綜合判斷，相關消費者實極有可能誤認兩造商標商品為來自同一來源或雖
不相同但有關連之來源，而有混淆誤認之虞。
系爭市場調查報告，訴
稱系爭商標並無致相關消費者混淆誤認云云。惟查：市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體之定義及決定受訪總樣本數等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。
原告所委請故鄉市調公司之公信力及所聘請之研究人員是否具有相關調查經驗，尚無任何資料佐證，況其調查範圍僅及於臺北市、臺中市及高雄市，份數僅302份，是否足以反映客觀市場狀態，亦非無疑，其調查結果自無法作為系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞之論據。
…是『不同』家公司的商標／產品嗎？」
公司的商標／產品（換句話說，會認為是同家公司的商標／產品）」之設計語句均含有雙重肯定或否定意涵，對於一般未接觸商標法規之消費者而言，是否可輕易理解該問卷之問題意識並能作出不違反本意之回答；亦即該問卷之設計如改
10為語句較為淺顯易懂之問題「請問你認為…『是不是』同一費者應能立即理解並作出明確回答，其調查結果或將大不相同。鈞院函詢國立政治大學統計諮詢中心之函覆意見第3點亦稱「…如果加問一題『兩者商標是否相近？』，可能答案是大部分人會回答『是』」，足見其問卷之問題設計並無法使人為正確之理解答覆，並反映客觀之市場狀況。四、參加人經本院命獨立參加，並未到庭陳述，亦未提出任何書狀以供本院斟酌。
五、協商兩造整理本件爭點如下：（本院卷第93頁）
系爭市場調查報告其調查人員、調查方法，是否有佐證資料輔助該份調查報告具有公信力？
六、本院判斷如下：
按對本法100年5月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，而於本法修正施行後提出異議、申請或提
請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，商標法第106條第3項定有明文。經查，系爭商標係於99年9月17日申請註冊，於101年5月1日註冊公告（本院卷第14頁），參加人於同年7月31日提出異議（智財局異議卷─下稱異議卷，第19頁），為商標法101年7月1日修正施行前註冊之商標，於修正施行後始被提出異議，有前揭規定之適用，且系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，業經修正為第30條第1項第10款，是系爭商標是否有不得註冊之違法事由應以註冊時即99年9月12日施行之商標法（
11下稱99年商標法），及100年6月29日修正公布，並自101年7月1日施行之現行商標法為據。
99年商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之情事：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，99年商標法第23條第1項第13款本文，暨現行商標法第30條第1項第10款本文均定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩者商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩者商標為同一商標；或雖不致誤認兩者商標為同一商標，而極有可能誤認兩者商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩者商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，爰參考相關因素及當事人爭執事項作為判定如下：
系爭商標與據爭商標是否近似及近似之程度
按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認
12之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產
生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。經查：由外觀觀之，系爭商標係墨色，由形似「7」與形似扇葉狀由窄至寬之曲線連結形成圖樣，如附圖1所示。據爭商標係墨色，由形似「1」與形似扇葉狀由窄至寬之曲線相鄰形成圖樣，如附圖2所示。二者圖樣均係以由窄至寬之線條構圖，右側均有形似扇葉狀由窄至寬之曲線，除系爭商標左上方多一截由窄至寬之曲線（即「7」之「-」部分）外，其他由窄至寬之「1」線條與形似扇葉狀之曲線所形成之形似「斜V」或「斜L」之圖樣則與據爭商標之形似「1」與形似扇葉狀之曲線緊密相鄰之形似「斜V」或「斜L」之圖樣，二者構圖有異曲同工之妙；至系爭商標左上方多一截由窄至寬之曲線（即「7」之「-」部分）或「1」線條與形似扇葉狀之曲線相連等與據爭商標枝微末節形似的改變，對具有普通知識經驗之消費者於隔時異地、整體觀察之際，不易區辨前開差異，是二者外觀仍構成高度近似。
13就讀音而言，系爭商標與據爭商標均是抽象線條構成之圖樣，誠如前述，亦無其他組合文字，是無讀音之區辨。就觀念而言，系爭商標與據爭商標均僅是抽象標誌設計，非現有之詞彙或事物，消費者不易將其客觀圖樣轉換為文字之意義，洵難認消費者感受商標之觀念而憑以辨識商標。原告雖主張系爭商標以展翅滑翔鳥圖為其設計靈感；而據爭商標係參加人之負責人丙○（Li-Ning）之起首字母「L」之「L」設計圖，二者觀念不同云云。按商標設計之理念，實非相關消費者可由商標圖樣之外觀所能知悉，故判斷商標是否構成近似，應僅就商標圖樣客觀所呈現者為依據，不涉及上訴人或商標設計者之主觀心理因素（最高行政法院103年度裁字第421號裁定參照)。是前開原告所述系爭商標或據爭商標之設計理念，實非相關消費者所能知悉，應僅就商標圖樣客觀所呈現者判斷商標是否構
成近似，原告前開所稱二者商標觀念不同云云，尚非可採，併予敘明。
由於系爭商標與據爭商標均無讀音或傳達之觀念作為形成消費者印象之感官來源，是二者之近似性判斷應以外觀為主，而二者整體外觀予人寓目印象高度近似，已如前述，因認系爭商標與據爭商標高度近似。
商標之強度
按商標之強度，是以相關消費者之認知來衡量，其強度由概念強度及商業強度判斷。關於商標之概念強度，按商標本身識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說明為內容之暗示性商標，其識別性較弱。然而商標之強度非僅觀其識別性，尚須衡其商業強度，即申請註冊時或訴訟時之市場
14強度，亦即當時相關消費者對商標之熟悉程度。商標之強度愈強，即應受到較大範圍之保護。經查：
系爭商標與據爭商標均非沿用既有之詞彙或事物，其本身不具特定既有之含義，其等創作之目的即在區別商品或服務之來源，均屬獨創性商標，均係概念強度高之商標。參加人之負責人丙○於1984年洛杉磯奧運會奪得三金一銀二銅之殊榮，退役後以姓名成立參加人公司，並使用據爭商標行銷體育用品，其中使用於運動鞋行銷有相關相片附卷可稽（異議卷第59頁）；而系爭商標亦使用於運動鞋行銷，有相關之照片可考（異議卷第59頁至第63頁），惟前開照片均無拍攝日期，且二者之廣告及行銷區域、期間等銷售情形均未有相關事證足資酌定，是難以評斷據爭商標與系爭商標之商業強度。
概念強度相當，惟商業強度
難以評衡，僅就概念強度觀之，二者之強度相當。
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。經查，系爭商標指定使用之「衣服、Ｔ恤、褲子、外套、運動服、休閒服、夾克、拖鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋子、童鞋、頭巾、冠帽、運動帽、帽子、襪子、禦寒用手套、服飾用皮帶」等商品；據爭商標指定使用之「浴衣、浴室托鞋、游泳帽、游泳褲、海灘衣服、海灘鞋、皮帶、靴、運動靴、帽子、浴帽、衣服、體操服、皮衣、
柔道服、大衣、護衣汗墊、禦寒用耳罩、足球靴、足球鞋、
15鞋、腰帶、服飾用手套、體操鞋、半統靴、服飾用頭帶、襪、夾克、衛生衣、針織衣、皮衣、人造皮衣、領帶、外套、褲子、套衫、涼鞋、圍巾、襯衫、滑雪靴、裙子、拖鞋、短襪、運動鞋、運動衫、褲襪、套裝、毛衣、游泳衣、Ｔ恤、長褲、背心、袖口、羽絨衣、運動服、慢跑服、皮鞋」等商品，二者相較均係人體穿戴之衣、鞋、帽及皮帶等相關商品，於功能、用途、產製者、消費族群及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一、高度類似之商品。
高度近似，且其等指定使用
之商品存在同一、高度類似關係，加以二者商標強度相當，洵認系爭商標指定使用於附圖1之商品有致相關消費者混淆誤認之虞。
稱依故鄉市調公司之系爭市場調查報告，高達83%之民眾覺得系爭商標與據爭商標為不同家公司之商標；就系爭商標與據爭商標實際鞋子商品隔離觀察比較，圖3及圖4所示黃、黑色鞋款部分，有91%民眾認為係不同家公司的產品、圖5及圖6白、藍色鞋款部分，有77%民眾認為係不同家公司的產品、圖7及圖8紅、白、黑色鞋款部分，有89%民眾認為係不同家公司的產品、圖9及圖10黑、粉紅色鞋款部分，有84%民眾認為係不同家公司的產品，足徵絕大部份消費者於實際選購商品時，得以清楚分辨二者非同公司商標，不會有混淆誤認或產生聯想之情，兩造商標不構成近似云云。經查：判斷商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混淆誤認之虞以為斷，而不應被並置比較。因在判斷商標侵害時，應將商標置於其市場脈絡中衡量於該市場條件下，相關消費者是否有混淆誤認之虞，而在市場脈絡中，消費者通常係基於對據爭
16商標之記憶來辨識系爭商標，而記憶常是模糊、不確定之印象，甚至因時推移致消除對據爭商標細節或次要部分之印象，而只存主要或顯著部分之記憶，故判斷商標是否近似，宜採隔時異地觀察，以判斷消費者是否有混淆誤認之虞。本件系爭市場調查報告依故鄉市調公司說明：「系爭市調共完成302個成功樣本，面訪定點15處且散佈廣，每個定點平均完成訪問20位受訪者，並依照內政部公布的母體資料做受訪者性別、年齡分配的事先控制，故樣本代表性高。（詳細執行的地點及份數資料參原證2）」、「將臺灣22縣市依照地區分為北、中、南、東，再根據12至59歲人口比
例計算，北部地區人口數占46%，中部地區占25%，南部地區占27%，東部地區占2%。因東部地區僅2%，比例低，因此以北中南三區代表。」等語，有故鄉市調公司書面說明資料在卷可參（本院卷第124頁）；並據鑑定人即故鄉市調公司代表人己○證稱：此次訪問包含台北市、新北市計152份問卷、台中市50份問卷、高雄市100份問卷，全國地區分為北、中、南、東，因東部人口很少，故在人口較多地區作問卷；又人口組成及消費族群不同，選擇百貨公司、夜市、捷運等地點選擇不同消費族群，就消費者而言具有代表性；又希望樣本與母體接近，性別、年齡層等樣本盡量控制與母體一致，此次有調高20至39歲年齡層之樣本數，因這年齡層購買球鞋之比例較高。有規定訪問員依規定取得樣本數，於訪問過程配額控制並無困難；因已作配額控制，故最後不須作權數調整。於訪問過程要求訪問員中立客觀，依受訪者意見勾選等語（本院卷第152頁、第153頁），是系爭市場調查報告形式上係可接受之報告。
依鑑定人己○證稱：系爭市場調查報告係以面對面採樣方式
17，為達到隔離觀察，每一組（圖1、2、圖3、4、圖5、6、圖7、8、圖9、10分別為1組）問題有兩張圖片，先取出1張圖片給受訪者看，看完即收回，收回之該張圖片於訪問結束前不再給受訪者看，之後第2張圖片亦同，2張圖片亦收回後才開始詢問問題，例如看完圖1、2之照片後，至第3題才問圖1、圖2是否是不同公司之商標；問第4題之前再看圖3、4，依此類推。觀看圖1、2之時間僅幾秒鐘之間隔，觀看圖3、4、圖5、6、圖7、8、圖9、10間隔約3至5秒，受訪者是在一個地點受訪，其完成一份問卷約10分鐘等語（本院卷第152頁、第156頁、第157頁），由上開鑑定人己○所述，前開調查報告於採樣過程試圖營造消費者隔時異地觀察系爭商標與據爭商標之環境，惟前開問卷採樣係在同一地點；且出示圖1、2系爭商標與據爭商標之圖片僅幾秒間隔，另出示圖3、4、圖5、6、圖7、8、圖9、10等各組系爭商標與據爭商標使用於運動鞋之圖片亦約間隔3至5秒，而完成1份問卷約10分鐘，是客觀上採樣過程係「同時同地」進行，與隔時異地觀察以判斷消費者是否有混淆誤認之虞實不相同，是系爭市場調查報告洵難作為判斷系爭商標與據爭商標是否有混淆誤認之虞之參考。
退萬步言，縱認系爭市場調查報告採樣合於隔時異地觀察原則，惟依該調查報告顯示有83%之受訪者認系爭商標與據爭商標係不同公司之商標，17%認是同一家公司之商標（本院
卷第43頁），復據鑑定人己○陳述83%受訪者不會混淆誤認，17%受訪者會混淆誤認等語（本院卷第154頁），顯見有相當數量受訪者混淆誤認上開二商標，而商標法規定相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，即不得註冊，既
18仍有17%受訪者對系爭商標與據爭商標混淆誤認，即難謂系爭商標與據爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，是原告所述，並無足取。
原告復稱據爭商標圖樣經參加人於歐盟商標局註冊登記（原證5），而原告以系爭商標附加ZEPRO外文字體，向歐盟商標局申請商標註冊，亦經歐盟准予註冊領證在案（原證4），是歐盟商標局認兩造商標無混淆誤認之虞云云。經查：原告以系爭商標附加ZEPR?於歐盟商標局註冊登記，固據提出歐盟商標局核發之商標註冊證影本以附其說。惟查，原告前開於歐盟註冊之商標圖樣與本件系爭商標圖樣不盡相同，且系爭商標與據爭商標構成近似，指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，業經本院實質審認如上，縱歐盟准許系爭商標附加ZEPR?註冊登記，因歐盟與我國商標審查法制不同，審查基準有異，自難比附援引，故仍不影響本院前揭判斷，
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