侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民著上字,103年度,27號
IPCV,103,民著上,27,20160225,1

智慧財產法院民事判決
103年度民著上字第27號
上　 訴　 人
即被上訴人、
附帶被上訴人　龍行科技股份有限公司
法 定 代理人　陳憲良　
訴 訟 代理人 陳哲宏律師
　　　　 　　謝惠雅律師
　　　 　　　劉家昆律師
被 上 訴 人
即 上 訴 人　徐薇文化事業有限公司
法定代理人 　江正明　
被 上訴人　 鄭如薇
被上訴人
即上訴人　　　吳美容
　劉淑鈴　
上 五人共同
訴 訟代理人　徐秀鳳律師
被 上 訴 人
即附帶上訴人　台灣培生教育出版股份有限公司
法 定代理人　蕭潔雲　
被 上 訴 人
即 上 訴 人　黃嫻　　
上二人 共 同
訴 訟代理人　李威廷律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，龍行科技股份
有限公司、徐薇文化事業有限公司、劉淑鈴、吳美容對於中華民
國103 年9 月30日本院101 年度民著訴字第43號第一審判決提起
上訴，龍行科技股份有限公司並為擴張之訴，台灣培生教育出版
股份有限公司提起附帶上訴，本院於民國105 年2 月4 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
龍行科技股份有限公司、徐薇文化事業有限公司、劉淑鈴、吳美容上訴均駁回。
龍行科技股份有限公司擴張之訴及假執行之聲請均駁回。台灣培生教育出版股份有限公司附帶上訴駁回。第二審訴訟費用關於龍行科技股份有限公司上訴及擴張之訴部分由龍行科技股份有限公司負擔；關於徐薇文化事業有限公司、劉淑鈴、吳美容上訴部分，由徐薇文化事業有限公司、劉淑鈴、吳美容連帶負擔；關於附帶上訴部分由台灣培生教育出版股份有限



公司負擔。
　　事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上 訴人即被上訴人龍行科技股份有限公司（下稱龍行科技公司 ）在原審請求被上訴人即上訴人徐薇文化事業有限公司（下 稱徐薇公司）及台灣培生教育出版股份有限公司（下稱培生 公司）應連帶給付新臺幣（下同）200 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情，嗣龍行 科技公司上訴後，將原審求為命徐薇公司及培生公司等請求 賠償之金額，變更聲明為擴張請求給付300 萬元，其中200 萬元自起訴狀繕本與其中100 萬元自擴張上訴聲明狀繕本送 達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第 300 頁反面），經核其上開擴張應受判決事項之聲明，與民 事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第3 款規定 相符，自應予准許。
二、本件培生公司負責人於原審判決時為黃嫻，嗣於本院審理期 間變更為蕭潔雲，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出新北市 政府准予變更登記函及公司變更登記表為證（見本院卷一第 165 至170 頁），經核無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、龍行科技公司主張與陳述：
　㈠龍行科技公司於原審起訴主張略以：
　　美國English Language Learning and Instruction System , Inc （下稱美國ELLIS 公司）出版ELLIS 英語教學軟體（ 下稱系爭軟體）。第三人龍行文化圖書有限公司（下稱龍行 文化公司）於96年6 月22日與培生公司，就系爭軟體翻譯成 紙本著作（書名為ELLIS KIDS）事宜簽訂共同出版契約書（ 下稱龍行契約），約定由龍行文化公司完成翻譯著作，將系 爭軟體之電磁出版物轉換及改編成紙本教材，再由培生公司 將印刷裝訂完成之翻譯著作售予龍行文化公司獨家經銷，有 效期限3 年，嗣經雙方同意將龍行文化公司之權利轉讓予龍 行科技公司。龍行文化公司與培生公司就ELLIS KIDS之英語 教學翻譯教材（下稱系爭課本），依龍行契約第5 條第1 項 約定，雙方共有系爭課本之著作財產權，應有部分各為二分 之一，故系爭課本之翻譯與編輯著作財產權由龍行科技公司 與培生公司各享有二分之一。龍行文化公司前後為系爭課本 翻譯、編輯與排版等共花費超過1,000 萬元費用，符合著作



權法第7 條所定之編輯著作要件。徐薇公司與培生公司為省 卻研發過程費用等，由被上訴人即上訴人江正明（下稱江正 明）為徐薇公司總經理及被上訴人即上訴人鄭如薇（下稱鄭 如薇）為該公司實際負責人，竟僱用原任職龍行科技公司之 被上訴人即上訴人劉淑玲、吳美容（下稱劉淑玲、吳美容） ，並非法利用其二人於任職龍行科技公司期間所習得之技術 與製程，仿作與系爭課本同樣形式和用途之紙本教材。徐薇 公司與培生公司共同出版RUBY KIDS 課本（下稱Ruby課本） ，亦採用與系爭課本相同的K1五課、K2四課內容架構與編排 格式，抄襲系爭課本，並採用與系爭課本相同之有聲點讀筆 功能，連內頁下方設置切換功能圖示之作法亦明顯抄襲，致 配合龍行科技公司進行英語教學之多家國民小學對公司使用 系爭課本之合法性產生質疑，甚而停止英語教學課程，致龍 行科技公司之業務與商譽受有重大影響，爰依著作權法第88 條第1 項、民法第185 條第1 項前段、第188 條第1 項前段 、第28條、公司法第23條第2 項規定，聲明請求徐薇公司、 江正明、鄭如薇、劉淑玲、吳美容連帶給付龍行科技公司20 0 萬元本息，徐薇公司與培生公司應停止發行及販賣系爭課 本並將市面流通之系爭課本回收銷燬，並願供擔保宣告假執 行等情。
㈡龍行科技公司於本院第二審程序更正事實上陳述： ⒈龍行科技公司就系爭軟體中圖片、單字、音檔等資料之選 擇與編排，僱請訴外人游○○等11人組成編輯團隊，多次 召開編務會議，討論系爭課本分冊方式、內容架構和編排 格式而成，培生公司始終未曾參與系爭課本之創作，龍行 科技公司始為系爭課本之著作人。另系爭課本課程內容有 搭配ELLIS KIDS測驗卷，提供學生測驗其學習成效，該測 驗卷由受僱人傅○○、黃○○等人於96年12月間創作完成 ，經吳美容校對定稿，其性質應屬系爭課本編輯著作之改 作，依著作權法第6 條規定，就原著作改作之創作為衍生 著作，以獨立著作保護之，培生公司未參與該測驗卷之創 作，龍行科技公司為該ELLIS KIDS 測驗卷之著作人。　　⒉龍行科技公司雖於第二審主張其獨自獲得美國ELLIS 公司 授權創作系爭課本紙本教材，原始取得系爭課本與ELLIS KIDS測驗卷之全部編輯著作之著作權，而與第一審主張及 陳述內容或有不同，但此為龍行科技公司事實上陳述，惟 龍行科技公司於第一審亦有說明其始為系爭課本之著作人 ，並非與培生公司共有，例如起訴狀載有：龍行科技先詢 問美國ELLIS 公司原廠可否研發完整的紙本教材，經回覆 無此規劃，建議龍行科技自行研發，龍行科技得知無法得



到美國ELLIS 公司總部協助解決紙本教材需求後，乃決定 斥資研究將系爭軟體中的多媒體元素轉換成紙本教材的相 關技術，並召募編輯團隊研究如何選取軟體中的資料及制 定紙本教材編排格式等製程和技術，將完成之初稿寄送到 美國ELLIS 公司總部審查等語，或龍行科技公司主張係編 輯著作，就ELLIS KIDS教材、ELLIS KIDS測驗卷之資料選 擇及編排擁有全部編輯著作之著作財產權等語及徐薇公司 等人有抄襲、重製系爭課本及ELLIS KIDS測驗卷侵害龍行 科技公司之著作權行為等語，既有此類主張與陳述，可認 龍行科技公司於第一審程中確實有主張自己始為系爭課本 之著作權人。
⒊雖然於第一審程序中對於系爭課本及ELLIS KIDS測驗卷之 編輯著作，其編輯著作權究竟係何人？（龍行科技公司還 是龍行文化公司）於何時？（於龍行文化公司與培生公司 簽定共同出版契約書之前還是之後）完成之何種著作？（ 編輯著作還是翻譯著作）而遭到侵害者何著作物？（課本 還是連同測驗卷）等疑義，然原審就上述之重要問題未曾 闡明，亦未請龍行科技公司就此不明瞭或不完足的陳述之 主張真意為何予以確認清楚，忽視龍行科技公司在起訴狀 附表二就有關「龍行科技公司獲美國ELLIS 公司授權，在 共同出版契約書之前，創作完成系爭編輯著作」之陳述， 逕行於原判決認定龍行科技公司「只有」主張龍行文化公 司與培生公司為共有著作權等語；又原審就徐薇公司等侵 害的編輯著作權是全部或還是二分之一部分曾為詢問，雖 龍行科技公司答稱因為地檢署認定，所以現在主張被侵害 編輯著作權為二分之一，但龍行科技公司曾於原審言詞辯 論意旨狀，仍為與起訴狀相同之陳述，亦即主張系爭課本 之全部編輯著作權受到侵害，因之，均可認定龍行科技公 司之陳述與主張，在言詞辯論終結確實仍有不明瞭與不完 足之處，但原審法院未再盡其訴訟促進義務，逕為宣示言 詞辯論終結並諭知宣判日期，其在言詞辯論終結後宣示判 前，發現龍行科技公司之陳述與主張仍不明瞭或不完足， 未選擇再開辯論，而以電話通知龍行科技公司具狀陳報， 且陳報狀於宣判後始送達法院，原審未再開辯論，透過正 當法律程序，使訴訟當事人為完足之陳述、主張及辯論， 依最高法院100 年度台上字第716 號判決見解，應依民事 訴訟法第447 條第1 項第3 款及第6 款規定，准許龍行科 技公司於第二審程序中為補充而為完善之聲明和陳述。 ⒋系爭課本與ELLIS KIDS測驗卷係龍行科技公司為使系爭軟 體能適合於臺灣之教學環境而有編輯紙本教材之需要，於



95年間即獲美國ELLIS 公司同意，由龍行科技公司召募編 輯團隊，幾經修改，最後確定以情境頁及每頁下方設置wo rd、slow audio、sing、KTV 等圖形圖示，供點選不同功 能模式之編輯方式呈現，於95年6 月間將系爭課本初稿提 供美國ELLIS 公司審閱，獲該公司讚揚與認可，有負責人 陳憲良證述可證。又系爭著作具有原創性，亦經原審委託 交通大學鑑定確認，並比對系爭軟體截取圖示、鑑定結果 認定系爭Ruby課本每課開頭之情境頁圖片中（每課2 頁， K1 至4課本共36頁），即有26頁圖片與系爭課本構成實質 相似。原審判決認定系爭Ruby課本與系爭課本之編輯部分 具有實質相似性一節，洵屬正確。惟系爭課本之著作權為 龍行科技公司所有，原審未經調查系爭著作創作歷程，逕 行認定系爭課本乃龍行文化公司與培生公司簽署系爭出版 契約，約定由龍行科技公司創作完成云云，則有違誤。 ⒌培生公司雖另就ELLIS KIDS測驗卷部分，辯稱未曾授權創 作，龍行科技公司不能取得著作權云云，惟龍行科技公司 已獲得美國ELLIS 公司同意創作系爭著作，故擁有測驗卷 之著作權，並無疑義；另龍行科技公司負責人陳憲良亦證 述曾與培生公司口頭報告有需要出版測驗卷作為附贈之贈 品，因當時聯絡窗口為莫○○小姐，表示為附贈贈品，沒 有價值，所以不需要納入合約中等語，故培生公司上開辯 詞，並不可採。
⒍系爭Ruby課本係先由徐薇公司提出改編計畫案，經培生公 司認可後進行改編，最後改編後文稿需經培生公司審核、 修訂後認可，始交由培生公司印刷，徐薇公司，不論該公 司登記負責人江正明或執行編輯之員工吳美容、劉淑玲， 均曾接觸、瞭解系爭課本之內容與編輯方式，而系爭Ruby 課本是由培生公司及徐薇公司共同出版，其二人既為出版 侵權著作物之主體，為著作權法第88條所定之共同侵權行 為人。至於徐薇公司另出版之RUBY KIDS 測驗卷部分，為 徐薇公司單獨出版，該公司就此部分之抄襲，亦為著作權 法第88條之侵權行為人。原審認培生公司非侵權行為人， 徐薇公司僅就其員工吳美容、劉淑鈴不法侵害行為負民法 第188 條之法人連帶賠償責任，係有違誤。
⒎龍行科技公司於原審已依財政部北區國稅局提供之培生公 司與徐薇公司間之統一發票銷售資料，計算損害賠償金額 為16,959,433元，培生公司無任何異議，徐薇公司僅辯稱 應扣除成本費用，但未提出成本費用之證明資料，就實際 印刷數量、系爭Ruby課本售價等亦未異議；而培生公司與 徐薇公司於第二審準備程序未就法院要求提出任何商業帳



簿資料，依民事訴訟法第345 條規定，法院得認龍行科技 公司上述關於國稅局提供之統一發票銷售資料主張為真實 。又培生公司與徐薇公司未舉證其成本若干，縱使要扣除 成本，亦不可能占80% 以上，龍行科技公司以原審計算之 損害賠償金額16,959,433元，在300 萬元範圍內請求，爰 依民事訴訟法第466 條第1 項規定擴張上訴聲明。 ㈢龍行科技公司上訴聲明：
⒈原判決關於駁回下列部分廢棄：
⑴關於龍行科技公司請求徐薇公司、江正明、鄭如薇、劉 淑鈴、吳美容、培生公司、黃嫻連帶給付50萬元本息部 分，命徐薇公司、劉淑鈴、吳美容不真正連帶給付暨駁 回江正明、鄭如薇、培生公司、黃嫻應連帶給付部分； ⑵關於駁回龍行科技公司請求徐薇公司、江正明、鄭如薇 、劉淑鈴、吳美容、培生公司、黃嫻連帶給付150 萬元 本息部分；及
⑶命龍行科技公司負擔訴訟費用部分暨駁回龍行科技公司 之假執行聲請部分。
⒉上開第⒈⑴項部分，江正明、鄭如薇、培生公司、黃嫻應 與徐薇公司、劉淑鈴、吳美容連帶給付龍行科技公司50萬 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。
⒊上開第⒈⑵項部分，徐薇公司、江正明、鄭如薇、劉淑鈴 、吳美容、培生公司、黃嫻應再連帶給付龍行科技公司15 0 萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息部分。
⒋徐薇公司、江正明、鄭如薇、劉淑鈴、吳美容、培生公司 、黃嫻另應再連帶給付龍行科技公司100 萬元，暨自105 年1 月19日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。
⒌第一審、第二審（含擴張之訴部分）訴訟費用由徐薇公司 、江正明、鄭如薇、劉淑鈴、吳美容、培生公司、黃嫻連 帶負擔。
6.第⒉、⒊、⒋項聲明，龍行科技公司願供擔保，請准宣告 假執行。
7.對徐薇公司等上訴及培生公司附帶上訴答辯聲明： 徐薇公司、劉淑鈴、吳美容之上訴及培生公司之附帶上訴 均駁回。
二、徐薇公司則以：
　㈠龍行科技公司於第二審提出其為系爭著作之著作人主張，係 新攻擊防禦方法，不符合民事訴訟法第447 條第1 項第3 款



及第6 款規定，應予駁回。又龍行科技公司於原審已明確表 示ELLIS KIDS測驗卷不再主張權利，原審歷經多次審理乃囑 兩造就ELLIS KIDS課本部分進行辯論，並無不當，龍行科技 公司不得至第二審再為主張。
㈡龍行科技公司主張其受美國ELLIS 公司授權編輯製作系爭課 本而有著作權，惟其所提出與美國ELLIS 公司間合約乃台灣 地區銷售代理合約，內容表示美國ELLIS 公司軟體在台代理 商，此與授權龍行科技公司製作系爭課本無涉。又龍行科技 公司提出之龍上證4 電子郵件紀錄，以證明其經美國ELLIS 公司授權，然細繹部郵件內容，為衍生產品代理銷售條件磋 商過程，美國ELLIS 公司嗣經美國NCS Pearson, Inc（下稱 美國培生公司）合併而消滅，龍行科技公司日後須另與培生 公司簽約以取得合法授權，否則龍行科技公司已就系爭課本 自始享有完整著作權，其當可自行授權關係企業龍行文化公 司出版系爭課本，龍行文化公司何須另與培生公司簽訂共同 出版契約，足見龍行科技公司確實就系爭課本無著作權。又 龍行科技公司僅為代理商，其未取得美國ELLIS 公司或合併 後美國培生公司授權即逕行將系爭軟體進行改作編輯，並主 張對系爭課本具有編輯著作權，惟依著作權法第28條規定意 旨，該公司已不法侵害原著作人之著作權，是其就系爭課本 並無著作權可資主張。又系爭課本之資料選擇及編排，均源 自於系爭軟體，兩者編排方式並無不同，系爭課本使用圖片 皆擷取自軟體頁面，有些將擷取圖片集中在一頁，或是人物 左右相反、姿勢稍有不同、多加時鐘等，有臺灣臺北地方法 院檢察署（下稱臺北地檢署）101 年度偵續字第159 號卷勘 驗筆錄可參，就整體而言，龍行科技公司將出現在系爭軟體 中之單字、圖片收集成冊，自非具有創意或有表達作者之個 性及獨特性可言，又該課本以「KID 」的「K 」編冊，以「 K1 」 、「K2」區分，亦屬坊間所常見，如芝麻街美語、賴 世雄兒童美語系列等，是系爭課本編排方式不具創作性，非 其所謂之編輯著作。
㈢縱認系爭課本屬編輯著作，然培生公司與龍行文化公司間簽 訂之系爭出版契約，其中第5 條約定系爭課本未經培生公司 同意，龍行文化公司不得自行或授權第三人行使系爭課本著 作財產權，舉重以明輕，龍行文化公司未經事前同意，亦不 得將著作財產權讓與第三人或關係企業行使，否則構成違約 。龍行文化公司雖將前開系爭出版契約權利轉讓予龍行科技 公司，但並不包括系爭課本著作財產權，該著作財產權仍由 培生公司及龍行文化公司共同享有，惟龍行科技公司經培生 公司同意，仍得經銷系爭課本，此節亦為原判決所是認，無



不能運作之情。龍行科技公司無編輯著作財產權可資主張， 然原判決卻依系爭出版契約第10條認定其取得合約權利，即 享有二分之一編輯著作財產權云云，殊有未合。 ㈣美國培生公司為系爭軟體著作權人，培生公司係取得美國培 生公司授權，於99年2 月10日與徐薇公司簽約共同出版系爭 Ruby課本，取得培生公司授權使用系爭軟體，設計為二年課 程分為四冊，以書名RUBY KIDS 中的「K 」作為冊數名稱， 與公司原有之菁英級英文教材以「R 」作為冊數方式相區別 ，而與系爭課本圖示不同，兩者無所謂雷同之處，然原判決 未詳察，率以兩套課本課數及冊數相同而認有實質近似云云 ，亦有未合。劉淑鈴、吳美容固為徐薇公司員工，其等任職 時不曾負責系爭課本之製作編排，尤其徐薇公司早於97年間 即聘僱劉淑鈴，二年後徐薇公司始與培生公司簽約出版系爭 Ruby課本，而吳美容自龍行科技公司離職後1 年，於99年2 月始再度就業徐薇公司，該課本美術編輯及有聲光筆之錄音 檔編輯更係委外由訴外人風革股份有限公司製作，徐薇公司 付出相當之時間、人力、金錢獨立製作出版系爭Ruby課本　　，絕非抄襲他人而成，不能以劉淑鈴、吳美容為徐薇公司員　　工即率認系爭Ruby課本有抄襲情事。
㈤徐薇公司之系爭Ruby課本K1至K4課本共有270 頁，縱依鑑定 報告認定有23頁構成實質近似（且其中11頁遭重複認定）， 而其餘多數皆無近似之處，幾可認定為不同著作，且所謂圖 樣亦非無法加以刪改調整，事實上徐薇公司亦已將教材內容 修改調整完畢，原判決認應將整套課本全部加以回收銷燬， 其目的與手段間顯然不符比例原則。
㈥龍行科技公司於99年1 月12日後（即龍行科技公司與培生公 司簽訂之系爭出版合約）即不得經銷販售系爭課本，日後系 Ruby課本之出版銷售並不會造成龍行科技公司損失，原判決 卻謂龍行科技公司於99年6 月起至102 年12月止受有損害， 顯非有理。又原判決尚以所謂系爭課本授權金計算龍行科技 公司損失金額，龍行科技公司縱有二分之一編輯著作財產權 ，原則上亦不能自行或授權第三人行使，有系爭出版契約第 5 條第3 項約定可參，再系爭Ruby課本係專為徐薇公司旗下 教學機構（如國小英語補習班）配合研發之教材，僅用於該 教學機構之教學，與系爭課本透過一般商業通路向大眾銷售 者不同，兩者之銷售通路及對象既有不同，系爭課本不至因 系爭Ruby課本內部通路銷售而受影響，而原判決以授權金作 為損害賠償之計算依據，亦不合理，且授權金如何計算、如 何得出50萬元之計算依據，亦不見原判決說明，據此判命徐 薇公司等賠償，亦有不當等語，資為抗辯。




㈦徐薇公司上訴及答辯聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於徐薇文化事業有限公司、吳美容、劉淑鈴 部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，龍行科技股份有限公司於第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。
⑶如受不利判決，徐薇文化事業有限公司、吳美容、劉淑 鈴願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒉針對龍行科技公司上訴部分之答辯聲明：
⑴龍行科技股份有限公司之上訴駁回。
⑵如受不利判決，徐薇文化事業有限公司、江正明、鄭如 薇、吳美容、劉淑鈴願供擔保，請准宣告免為假執行。 ⒊針對龍行科技公司擴張之訴答辯聲明：
⑴龍行科技股份有限公司擴張之訴及假執行之聲請均駁回 。
⑵如受不利判決，徐薇文化事業有限公司、江正明、鄭如 薇、吳美容、劉淑鈴願供擔保，請准宣告免為假執行。三、培生公司以：
㈠龍行公司於第二審所提出上述有關其擁有著作財產權之攻擊 防禦方法，未曾於第一審提出之新攻擊防禦方法，且為相互 矛盾不能並存之攻擊防禦方法，顯非第一審已提出之攻擊或 防禦方法之補充，不許其提出亦無顯失公平情事。龍行科技 公司於原審即已撤回其就測驗卷部分之主張，原審因此而未 判斷，龍行科技公司於上訴時就測驗卷部分更為主張，應屬 訴之追加，此與其於原審之請求事實基礎無同一性，亦未經 培生公司與徐薇公司同意，故其不可於第二審追加測驗卷部 分之主張。
㈡美國ELLIS 公司於95年5 月1 日就經銷系爭軟體事宜與龍行 科技公司簽訂國際產品經銷合作，而美國ELLIS 公司於95年 6 月被美國培生公司所收購，取得系爭軟體著作財產權，培 生公司為美國培生公司之非直接子公司，於96年5 月間自美 國培生公司取得系爭ELLIS 軟體在台灣印製、出版及銷售學 生與工作手冊之之授權。培生公司與龍行文化公司簽署龍行 契約系爭出版契約，約定培生公司依龍行文化公司交付ELLI S KIDS電子檔印刷裝訂後交由龍行文化公司獨家經銷，該公 司無印刷系爭課本之權利，且龍行文化公司非經培生公司書 面同意，不得自行或授權第三人行使系爭課本任何著作財產 權。龍行文化公司經培生公司同意將獨家經銷系爭課本權利 轉讓予龍行科技公司，惟因龍行科技公司積欠培生公司貨款 1, 937,952元，迄未給付，未經培生公司同意擅自印刷、出



版及銷售與系爭課本內容完全相同，書名改為ELLIS ESSENT IA LS 之著作物，侵害培生公司之著作權，培生公司於99年 1 月12日提前終止龍行契約。
㈢依龍行契約第5 條第1 款約定，兩公司為本約譯作之共同著 作人，雙方共有其著作財產權，應有部分各為二分之一，因 此無論其創作方式為改作為編輯，系爭ELLIS KIDS課本之著 作財產權依約均為培生公司與龍行文化公司所共有，而龍行 科技公司於原審起訴狀亦明載「龍行文化公司係與被告培生 公司就系爭ELLIS 英語教學之『翻譯著作（ELLIS KIDS紙本 教材）印刷成品』約定各有1/ 2著作財產權」等語，則龍行 科技公司於本件上訴時否認培生公司共有ELLIS KIDS課之著 作財產權，顯無可採。又依龍行科技公司提出龍上證4 之美 國ELLIS 公司電子郵件證據載明，美國ELLIS 公司將擬授權 龍行科技公司完成之著作稱為衍生著作，而龍行科技公司於 原審起訴狀附表二第三段亦載明：在改作授權談判進行中， 美國ELLIS 公司突然將系爭軟體著作財產權全數賣給美國培 生公司等語，足見龍行科技公司自認未自美國ELLIS 公司取 得任何授權，亦自知其擬自美國ELLIS 公司取得之授權為改 作，而非編輯授權，此外系爭出版契約亦將系爭課本簡稱為 「本約譯作」，因此依美國ELLIS 公司原擬授與之權利（但 未授權）及系爭出版契約之文義及真意，應係就系爭軟體為 改編之衍生著作而非編輯之編輯著作。另培生公司係自美國 培生公司取得系爭軟體在台灣印製、出版及銷售學生與工作 手冊之授權，龍行文化公司乃與培生公司合作共同出版系爭 課本，若無培生公司貢獻該授權，依著作權法第28條著作人 專有將其著作改作成衍生著成或編輯著作權利之規定，龍行 科技公司或龍行文化公司不得將系爭軟體改作成衍生著作或 編輯成編輯著作，因此培生公司雖未參與系爭課本之製作， 然依著作權法第12條第1 項但書出資聘請他人完成著作約定 以出資人為著作人之規定，並無不可，故龍行科技公司主張 培生公司非系爭課本之共同著作人云云，顯無可採。縱認培 生公司非該課本之共同著作人，培生公司依系爭出版契約約 定，仍為該課本之共同著作財產權人，應有部分二分之一。 另依系爭出版契約第5 條第3 款約定，未經培生公司同意， 龍行文化公司不得自行或授權第三人行使本約譯作之任何著 作財產權等情，而培生公司僅同意龍行文化公司將系爭出版 契約獨家經銷權轉讓予龍行科技公司，未曾同意龍行文化公 司將其於龍行契約之其他權利，包括系爭課本之著作財產權 ，因此，龍行科技公司雖受讓龍行文化公司於系爭出版契約 「本約之權利」，而取得系爭課本著作財產權，自應受該出



版合約之約束，非經培生公司同意亦不得就系爭課本行使任 何著作財產權。
㈣原審雖委託交通大學鑑定系爭課本，其鑑定報告雖以「ELLI S KIDS比較特別的分冊方式，是將同一課課文分兩個部分， 將Vocabulary (K1和K2) 和Reading(K3和K4) 分開編輯，與 其來源之ELLIS ESSENTIALS軟體編排方式不同，也與一般英 文教材通常將Vocabulary與Reading 編輯在一起有別，如此 編輯方式應屬著作人所原始獨立創作完成具有原始性」為論 據，惟坊間英文將生字與閱讀分開編輯者所在多有，自不能 僅因系爭課本與其來源之系爭軟體編排方式不同，即認其具 有創作性。況依著作權法第7 條第1 項明定須同時期具資料 的「選擇」及「編排」，二者都要具有創作性，才能成為編 輯著作，上開鑑定報告僅以系爭課本的編輯方式具有原創性 即作出該課本的資料選擇與編輯具有原創性之結論，顯有瑕 疵。系爭課本如為編輯著作，其與系爭Ruby課本是否實質近 似應以兩者於資料選擇與編排作為判斷標的，上開鑑定報告 以語文著作與圖形著作作為兩者是否構成實質相似之分析標 的，亦非允當。又鑑定報告既以系爭課本將生字與閱讀分開 編輯而具有原創性，而非認定系爭課本文字與圖形之資料選 擇與編排具有原創性，則系爭課本受著作權保護之標的，不 僅包括所選擇或編排之資料，亦不包括文字與圖形之資料選 擇與編排，則鑑定報告就不受著作權保護之文字與圖形資料 之選擇與編排為比較分析，其鑑定結論難謂正確。系爭Ruby 與系爭課本既出自同源軟體，故兩者以一般理性大眾之印象 ，其整體觀念與感覺近似乃理所當然，而所謂「整體觀念與 感覺近似」判斷，不應濾除占大部分頁面之ELLIS ESSENTIA LS軟體演示截取圖示後之整體觀念與感覺。
㈤培生公司取得美國培生公司之授權在台灣出版系爭軟體之學 生手冊等著作物，先與龍行文化公司簽訂龍行契約，共同出 版系爭課本，嗣因龍行文化公司違約而提前終止龍行契約， 嗣培生公司於終止前開契約後，再與徐薇公司簽訂共同出版 RUBY KIDS 課本之契約（下稱徐薇契約），由於龍行科技公 司係系爭軟體於95年至98年間之台灣經銷商，徐薇公司則為 99年迄今之經銷商，故龍行文化公司製作系爭課本所依據之 系爭軟體來自於龍行科技公司，而徐薇公司製作系爭Ruby課 本所依據系爭軟體則直接來自於美國培生公司，均非培生公 司或黃嫻所提供，系爭課本乃公開在市場上販售之書籍，培 生公司或黃嫻亦未提供系爭課本予徐薇公司或他人。原審尚 賴鑑定報告始能認定Ruby課本有抄襲情事，培生公司與黃嫻 縱知悉系爭Ruby課本之內容，亦無從判斷或知悉該課本有無



抄襲系爭課本情事。況徐薇公司依所簽訂之共同出版契約第 4 條第2 款保護其改編之著作未侵害他人之著作，而系爭出 版契約第4 條第2 款亦有相同規定，培生公司與黃嫻既未參 與，無故意或過失侵害行為可言等語。
㈥培生公司附帶上訴及答辯聲明：
⒈附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於培生公司部分廢棄。
⑵上開廢棄部分龍行科技公司在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
⒉針對龍行科技公司上訴部分之答辯聲明：
⑴龍行科技公司之上訴駁回。
⑵如受不利判決，培生公司、黃嫻願供擔保，請准宣告免 為假執行。
⒊針對龍行科技公司擴張之訴答辯聲明：
⑴龍行科技公司擴張之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵如受不利判決，培生公司、黃嫻願供擔保，請准宣告免 為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠培生公司取得美國培生公司授權，為ELLIS 英語教學軟體之 權利人。培生公司於96年6 月22日與第三人龍行文化公司就 ELLIS 英語教學軟體共同簽訂系爭出版合約，出版ELLIS KI DS課本，該合約於99年1月12日終止。
㈡培生公司於99年2 月10日就ELLIS 英語教學軟體簽訂系爭出 版契約，共同出版RUBY KIDS課本。
㈢劉淑鈴、吳美容前為龍行科技公司員工，兩人離職後，徐薇 公司於97年9 月僱用劉淑鈴擔任業務經理，於99年3 月間僱 用吳美容。
㈣江正明、鄭如薇、劉淑鈴、吳美容等人因涉違反著作權法， 經龍行科技公司提出刑事告訴，業由臺灣臺北地方法院檢察 署處分不起訴，並經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署102 年度上聲議字第58號處分書駁回再議而告確定。五、兩造爭執事項：
㈠龍行科技公司於第二審始主張其受美國ELLIS 公司授權編輯 系爭著作，其為系爭ELLIS KIDS課本之著作權人，是否符合 民事訴訟法第447 條第1 項第3 款及第6 款規定？ ㈡龍行科技公司於原審主張測驗卷著作權受侵害部分，原審未 予判斷，於第二審是否可為主張？
㈢龍行科技公司主張ELLIS KIDS課本及測驗卷是否為著作權法 所保護之著作？龍行科技公司對此有無著作財產權？ ㈣培生公司與徐薇公司出版之RUBY KIDS 有無侵害龍行科技公



司主張ELLIS KIDS之著作權？
㈤培生公司與徐薇公司是否共同侵害龍行科技公司所主張之著 作權？江正明、鄭如薇、劉淑鈴、吳美容是否共同侵害龍行 科技公司所主張之著作權？
㈥龍行科技公司依民法第28條第2 項、公司法第23條第2 項請 求徐薇公司與其負責人江正明連帶損害賠償有無理由？ ㈦龍行科技公司依民法第28條第2 項、公司法第23條第2 項請 求培生公司與其負責人黃嫻連帶賠償有無理由？ ㈧龍行科技公司依民法第188 條第1 項前段請求徐薇公司與吳 美容、徐薇公司與劉淑鈴間連帶損害賠償有無理由？ ㈨龍行科技公司請求培生公司、徐薇公司停止銷售及收回已發 行之RUBY KIDS 有無理由？
㈩龍行科技公司請求損害賠償300 萬元有無理由？叁、本院得心證之理由：
一、龍行科技公司不得於第二審提出新攻擊防禦方法：　㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 　一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、或如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項前設有規　 定。前開第3 款所定之「第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻