智慧財產法院民事判決
102年度民營上字第4號
上訴人成龍健康禮約股份有限公司
法定代理人翁明家
訴訟代理人徐國勇律師
複代理人黃育勳律師
黃建復律師
被上訴人穎創生技實業有限公司（原名百年生技實業有限公司
）
樓之3
宏洲實業股份有限公司
兼上二人之
法定代理人曾陳益
被上訴人陳淑華
陸成堅
何曉茵
共同
訴訟代理人周進文律師
上列當事人間請求營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國102年7月31日本院101年度民營訴字第3號第一審判決提起
上訴，本院於105年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
1事實及理由
一、程序事項：
(一)被上訴人宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司）已於民國102年12月31日為解散登記，並經股東會決議選任被上訴人曾陳益為清算人，此有宏洲公司同年月26日股東臨時會議事錄、公司變更登記表等在卷可稽（本院卷一第228頁至反面），業經被上訴人曾陳益於103年4月22日具狀聲明由其承受訴訟（本院卷二第41頁），經核無不合，應予准許。(二)上訴人原上訴聲明為「1.原判決不利於上訴人之仿冒產品、搶客戶求償部分廢棄。2.其它原判決不利於上訴人之部分捨棄上訴。3.被上訴人應共同賠償給付上訴人新臺幣（下同）2,500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷一第22頁）。嗣變更為「1.原判
決關於駁回附表第三列所示上訴人起訴請求被上訴人等8人應連帶給付上訴人100年4月至101年8月間之營業損失計2,550,000元之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人等人應連帶給付上訴人2,550,000元暨自起訴狀繕本翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息予上訴人。3.願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷一第108、147頁）。再將上訴聲明第2項之法定遲延利息起算日縮減為「102年3月7日」（本院卷一第209、221頁）。復將上訴聲明第1至3項移列為先位聲明，並增加備位聲明為「1.原判決關於駁回附表第三列所示上訴人起訴請求被上訴人等8人應連帶給付上訴人100年4月至101年8月間之營業損失計2,550,000元之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人穎創生技實業有限公司（下稱穎創公司。更名前為百年生技實業有限公司，下稱百
2年公司）應給付上訴人2,550,000元暨自最後一位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息予上訴人。3.上開廢棄部分，被上訴人宏洲公司應給付上訴人2,550,000元暨自最後一位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息予上訴人。4.前2項所命給付，如其中一人已為給付，另一人於該給付之範圍內，免給付之義務。5.願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷二第82至83頁），嗣就更正先、後位聲明第1項中「被上訴人等8人」更正為「被上訴人等6人」（本院卷三第71至72頁），並對被上訴人穎創公司及宏洲公司（下稱被上訴人二公司）分別就先位、備位聲明部分，具狀追加民法第28條、104年2月4日修正公布前（下稱修正前）公平交易法第32條為請求權基礎（本院卷三第61、101頁），皆係本於同一請求之基礎事實、及減縮應受判決事項之聲明，且均經被上訴人同意（本院卷一第221頁，本院卷二第91至92頁，本院卷三第105頁之準備程序筆錄），依民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2、3款規定，均應准許。二、兩造之聲明及陳述如下：
(一)上訴人於原審起訴主張：兩造約定由被上訴人為上訴人代工「龐教授白藜蘆醇」等保健產品，並約定被上訴人每月給付20,000元之顧問費／權利金，上訴人遂將「薩丁尼亞逆轉醇」之機密配方及製造方法交由被上訴人營養師簡蕙琦簽收。然被上訴人迄未履行按月給付20,000元之義務，竟私自於98年8月18日將系爭產品之配方向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請發明專利（申請號：第098127771號，下稱系爭
3專利），並篡奪發明人為陳鑄誠、以被上訴人穎創公司為專利申請權人，且將「薩丁尼亞逆轉醇」營業秘密配方揭露於產品外盒上，侵害上訴人之營業秘密。又被上訴人私自仿冒上訴人品牌，將上開產品出貨予上訴人之經銷商白藜蘆醇生技有限公司（下稱白藜蘆醇生技公司），且被上訴人明知上訴人未授權白藜蘆醇生技公司販售上開產品，仍於該公司網站上宣稱白藜蘆醇產品已全數通過檢驗、已取得相關專利云云，致上訴人之產品受消費者質疑；另被上訴人於100年7月間故意向訴外人廖全祥散布上訴人積欠其貨款未還云云，廖全祥因而向南部組織線頭宣布不與上訴人繼續合作，被上訴人以不正方法搶上訴人客戶、陳述或散布足以損害營業信譽之不實情事，侵害上訴人商譽及造成營業損失，而有修正前公平交易法第21、22條等規定之適用等語。並聲明：1.被上訴人二公司應負侵權損害賠償責任及追加被告李欣怡、陳淑華、曾陳益、陸成堅、穎軒公司、何曉茵負連帶共同責任損害賠償，共計8,495,787元給付給上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息給上訴人。
2.禁止被上訴人或透過其關係企業因職務所知悉上訴人之營業秘密所有「薩丁尼亞逆轉醇」、「真生活化白藜蘆醇」、「蘆醇」、「蕾斯威拉逆轉醇」、「喚齡逆轉醇」等上訴人曾經授權或代工代料委製產品之一切製造資源，加以製造、販售或衍生、抄襲製造、販售。並回收、銷毀已侵權之商品。3.依修正前公平交易法第34條被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞
4紙（被上訴人負擔登載費用將判決書判決登載於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報1天）。
4.願供擔保請宣告准予假執行。
(二)被上訴人於原審則以：上訴人之法定代理人翁明家已於其所自著之「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」一書中揭露「薩丁尼亞逆轉醇」配方，上訴人既將產品配方交付予被上訴人穎創公司，並有授權其製造以對外銷售之意，其配方即為一般消費大眾所知悉，又被上訴人穎創公司為產品之製造商、被上訴人宏洲公司為代理商，依食品衛生管理法第17條第1項、商品標示法第9條規定，本有充分揭露食品內容物、添加物之義務，兩造並未就應如何為產品成分標示作進一步約定，是以上訴人之配方不具「非周知性」與「秘密性」，並非營業秘密，被上訴人履行應盡之標示義務，亦無侵害營業秘密可言。又系爭專利之技術內容與「薩丁尼亞逆轉醇」配
方技術並非相同，於系爭專利申請前，被上訴人穎創公司早於98年2月20日銷售「薩丁尼亞逆轉醇」產品，其產品之配方、技術內容已公開為大眾所知悉，不具新穎性。另被上訴人出貨與白藜蘆醇生技公司係「喚齡逆轉醇」產品，被上訴人亦無與廖全祥共同聯絡不實散布上訴人積欠貨款之事，且白藜蘆醇生技公司網站上所刊登之內容，均與被上訴人無關等語，資為抗辯。
(三)原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，於本院主張：1.本件係就上訴人102年12月30日民事準備書狀附表第三列所示上訴人起訴請求被上訴人等6人應連帶給付上訴人2,550,000元之部分（本院卷一第108、114頁）提起上訴。
52.上訴人於二審之主張以102年12月31日以後所提書狀及陳述為準，主張被上訴人擅自製造「真生活白藜蘆醇」、「爭產品），而侵害營業秘密即系爭產品之配方（本院卷二第47至48頁），至原判決或他案判決針對薩丁尼亞逆轉醇、蕾斯威拉逆轉醇等產品之說明與系爭產品無涉。3.系爭產品之配方、成分及劑量依藥物動力學可產生不同效果，為市場所獨有，且製成成品後，銷售之價格不斐，具有實際之經濟價值。又系爭產品外盒與實際製造成分不同之對照表（詳上證15，上證16為彩色版），記載「隱藏不宣成分」欄，當時上訴人法定代理人翁明家傳真予被上訴人二公司之共同營養師鄭曉琪、林怡汝，於外盒中不會顯示，即屬機密，上訴人已為營業秘密保護措施，且為被上訴人所知悉。4.被上訴人二公司於100年3月起未經上訴人同意，私下製造系爭產品並販售予白藜蘆醇生技公司，並與白藜蘆醇生技公司簽訂買賣規範合約，致上訴人出售系爭產品予白藜蘆醇生技公司之銷售量大減，是被上訴人有共同為「不當使用」及「擅自重製」之侵害上訴人營業秘密行為。本件僅以每月損失150,000元計算100年4月至101年8月之營業損失達2,550,000元（150,000x17=2,550,000）。5.被上訴人二公司擅自重製系爭產品，出售予白藜蘆醇二公司，致上訴人出售系爭產品予白藜蘆醇公司之銷售量大減、營業損失2,550,000元，顯係高度抄襲（完全一致）系爭產品之配方，而榨取上訴人努力之成果，故意違反修正前公平交易法第24條規定。
並於本院聲明：
61.先位聲明：
(1)原判決關於駁回上訴人102年12月30日民事準備書狀附表第三列所示上訴人起訴請求被上訴人等人應連帶給付上訴人2,550,000元之部分廢棄。
(2)上開廢棄部分，被上訴人等6人應連帶給付上訴人2,550,000元暨自最後一位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息予上訴人。(3)願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：
(1)原判決關於駁回上訴人102年12月30日民事準備書狀附表第三列所示上訴人起訴請求被上訴人等6人應連帶給付上訴人2,550,000元之部分廢棄。
(2)上開廢棄部分，被上訴人穎創公司應給付上訴人2,550,000元暨自最後一位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息予上訴人。(3)上開廢棄部分，被上訴人宏洲公司應給付上訴人2,550,000元暨自最後一位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息予上訴人。(4)前2項所命給付，如其中一人已為給付，另一人於該給付之範圍內，免給付之義務。
(5)願供擔保請准宣告假執行。
(四)被上訴人於本院主張：
1.系爭產品之配方即該等產品之內容物名稱、主要成分及材料等，業經標示於產品容器或包裝或說明書，且已於上訴人自行銷售之相關產品（原證7、8、15、41）標示主要成分，另其著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」（初版時
7間97年12月）第212頁亦有揭露幾乎相同之產品成分，非屬營業秘密。
2.本院102年度民專上字第18號民事判決認定系爭產品之配方之技術內容業經智慧局公告揭示在案，已成為先前技術、得為公眾得知之資訊。上訴人主張系爭產品之「隱藏不宣成分」，不具營業秘密之要件。
3.依被上證6所示，於100年3月之前，被上訴人將系爭產品交付予白藜蘆醇二公司，係依照上訴人之指示。自同年4月起，被上訴人未曾出售系爭產品（膠囊狀）予白藜蘆醇二公司，而係出售被上訴人團隊所研發之「喚齡逆轉醇」產品（粉末狀），並無上訴人所指「洩漏」、「擅自重製」營業秘密之行為。
4.系爭產品之配方既為先前技術、公眾得知之資訊，即屬公共財，則以該配方製作產品，且被上訴人二公司將系爭產品交
付白藜蘆醇二公司係出於上訴人之指示及同意，即無「高度抄襲」之可言。況依證人廖全祥所述，白藜蘆醇公司因與上訴人有貨款問題遷怒交惡，故轉向被上訴人購買「喚齡逆轉醇」產品，非如上訴人所稱係被上訴人施以脅迫、利誘或其他不正當方法搶生意所致。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭產品為上訴人所研發，百年公司（嗣更名為穎創公司）為製造商，被上訴人宏洲公司為代理商，上訴人與白藜蘆醇生技公司等簽訂產品經銷合約書時，百年公司則為見證人（原審卷一第33至37頁之原證10至13，本院卷一第120至121頁之上證九。系爭產品之包裝盒3只置於外放證物袋）。
8(二)被上訴人二公司向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）對上訴人請求給付貨款，經高雄地院以101年度訴字第1904號判決，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以102年度上字第106號判決，上訴人不服提起上訴，經最高法院以104年度台上字第1258號判決廢棄發回高雄高分院，尚在審理中（下稱另案民事訴訟。歷審判決書見本院卷二第9至13、96至104頁、本院卷三第86至89頁，一審卷及二審卷影卷外放）。
(三)被上訴人穎創公司於98年8月18日向智慧局申請發明專利（申請號：第098127771號），經智慧局以不具進步性為由，核駁其申請，作成不予專利之審定。嗣上訴人向本院對被上訴人穎創公司起訴請求確認系爭專利之專利申請權為上訴人所有，經本院以102年度民專上字第18號判決駁回確定在案（本院卷一第154至160頁）。
(四)白藜蘆醇生技公司違反修正前公平交易法第21條第1項、多層次傳銷管理辦法第5條第1項、第12條第1項規定，經公平交易委員會以公處字第101106號處分書處以罰鍰，白藜蘆醇生技公司不服提起訴願，經行政院駁回其訴願確定在案（本院卷一第161至167頁，本院卷二第293頁）。四、兩造爭執事項：本件上訴人得否請求被上訴人連帶給付2,550,000元？（本院卷三第105至106頁）(一)營業秘密法部分：
1.系爭產品之配方是否為上訴人之營業秘密？2.被上訴人是否因法律行為取得上訴人之營業秘密，而以「擅自重製」之不正當方法使用，違反營業秘密法第10條第1項第4款、第2項規定？
93.被上訴人是否具侵害營業秘密之故意？
4.上訴人得否依營業秘密法第12條第1項、民法第28條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人100年3月至101年8月營業損失2,550,000元？
(二)修正前公平交易法部分：
1.被上訴人二公司是否未經上訴人之同意即重製系爭產品配方並販售給他人，高度抄襲（完全一致）上訴人系爭產品之配方，而榨取上訴人努力之成果，違反修正前公平交易法第24條規定？
2.上訴人得否依修正前公平交易法第31、32條規定，請求被上訴人二公司賠償上訴人100年3月至101年8月營業損失2,550,000元？
五、得心證之理由：
(一)營業秘密法部分：
1.依營業秘密法第2條規定，營業秘密，係指「方法、技術、製造、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊」，以具有秘密性（即非公知性，非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值性（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）、保密措施（即秘密管理性，所有人已採取合理之保密措施），且可用於生產、銷售或經營之技術性或營業上之資訊，始足稱之。惟同法第1條既規定：「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法」，是於判斷爭執之資訊是否符合上開營業秘密要件時，自應以第1條規定之立法目的為重要依據。若可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得，且無涉經整理、分析之資訊，即難認有何秘密性及經濟價值（最高法院99年度
10台上字第2425號民事判決，及蔡明誠，「侵害營業秘密之損害賠償」，收錄於「營業秘密民刑事專題研討會」會議手冊第7至10頁《司法院，103年10月17日》參照）。2.合理保密措施：
按營業秘密法第2條第3款所稱「所有人已採取合理之保密措施」，係指所有人按其人力、財力，依社會通常所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之情報資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉而言；此於電腦資訊之保護，就使用者每設有授權帳號、密碼等管制措施，尤屬常見（最高法院102年度台上字第235號民事判決參照）。而就營業秘密之秘密管理性要件，包含主觀及客觀要件，亦即所有人主觀上應有管理秘密之意思（即其主觀將某項資料、資訊認屬秘密而為管理），且客觀上有管理秘密之狀
態（即其客觀上亦係作為秘密而為一定之行為，使員工或外部人員瞭解其將該資料、資訊當成秘密加以保守之意思）（蔡明誠，前揭文章第6、9頁參照）。
3.有關營業秘密之要件，如從客體（客觀）而主體（主觀）之判斷次序，係先就營業秘密之客體（標的）是否為秘密（即秘密性），而後是否具有經濟價值性，之後主觀上有管理秘密之意思與客觀上管理秘密之狀態（即秘密管理性）為斷（蔡明誠，前揭文章第9頁參照）。上訴人主張系爭產品之配方為其營業秘密云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。
4.查上訴人於二審所主張受侵害之營業秘密乃系爭產品（即「藜蘆醇」）之配方，經上訴人法定代理人翁明家傳真系爭產
11品外盒與實際製造成分不同之對照表（本院卷二第87至89頁之上證16）予被上訴人二公司之共同營養師鄭曉琪、林怡汝等語，並提出系爭產品之包裝盒3只（置於外放證物袋）、及上證16之系爭產品成分對照表。經查：(1)核閱上證16第1、2
「真生活白藜蘆醇」之成分明細表，包含「包裝盒成分」、「製造成分」及「隱藏不宣成分」，上訴人主張「隱藏不宣成分」為不得告訴第三人之成分，並未印製於包裝盒上，為其營業秘密。上證16第3頁為「龐教授白藜蘆醇」之成分明細表，包含「外盒成分」、「實際成分與劑量」，上訴人主張其中以亮橘螢光筆標示部分，外盒成分僅會概括載明成分之萃取物，至於萃取之詳細成分則屬機密部分云云。
(2)觀諸系爭產品之包裝盒，其上固均記載「成分」、「主要成分」、「副成分」的名稱、重量或含量，與原證7、8、15、41（原審卷一第30、31、39、84頁）產品之包裝盒所標示的主要成分、以及上訴人法定代理人翁明家之著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」所揭露之成分或有相同、類似之處，惟上訴人係主張上證16所載「隱藏不宣成分」、與未載於包裝盒之「實際成分與劑量」為營業秘密，無從僅以依商品標示法第9條或健康食品管理法第13條規定標示系爭產品之配方，且主要成分業已揭露於上訴人自己的產品包裝盒或翁明家著作等情，遽謂上開「隱藏不宣成分」、「實際成分與劑量」已公開而為任何第三人可為知悉。
(3)然上訴人主張系爭產品之配方、成分及劑量依藥物動力學
12可產生不同效果，為市場所獨有，且製成成品後，銷售之價格不斐，足徵上開配方實具有實際之經濟價值云云。此為被上訴人所否認，辯稱上證16所謂「隱藏不宣成分」皆為上訴人產品或著作所揭露之成分，單純該等成分之不同排列組合，既無法產生任何不同功效，亦為一般涉及該類資訊之人所知或可得而知之資訊或配方內容，不具營業秘密要件等語。經比對系爭產品、原證7、8、15、41之包裝盒所載「主成分」內容，與上證16所載成分內容，上證16所載「隱藏不宣成分」、與未載於包裝盒之「實際成分與劑量」，大部分均屬相同，僅小部分的成分種類或含量、劑量有些微差異，由於「白藜蘆醇」及其活化、抗老功效為全世界熱門研究議題（參翁明家之著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」中封面簡介、推薦序，見原審卷二第69至73頁），而上訴人所謂「隱而不宣成分」之葡萄籽、虎杖根、大蒜油、何首屋、三七、鰹魚（肌?）、肌?等均為常見中藥材、營養補充品，可以自行調配，上訴人並未提出其他證據證明前述上證16的些微成分或含量、劑量差異係經上訴人整理、分析進而累積形成其特有營業資訊，而有何秘密性及經濟價值，則所屬專業領域者可依先前產品所揭露之主要成分的種類及含量、劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由普通例行性、有限次地試作、組合、增減即可得知，被上訴人此部分抗辯堪以可信。
(4)縱使上證16所載「隱藏不宣成分」、與未載於包裝盒之「實際成分與劑量」，具有秘密性及經濟價值性，上訴人主張其就系爭產品之配方在成分標示有公開與實際製造與
13隱藏不宣的保密措施、秘密性保護云云。上證16固以紅筆手寫「商業機密」、「機密」等字樣，或可認為上訴人主觀上有管理秘密之意思，惟營業秘密之種類及內容各不相同，理應依業務需要分類、分級，且針對不同之授權職務等級予以適當之管制措施，係對各種技術或營業上資訊（即針對營業秘密之客體或標的）為秘密性管理。上訴人自陳係將之「傳真」予被上訴人二公司之共同營養師鄭曉琪、林怡汝，雖記載傳真接收人為「怡汝」、「曉琪」，然該傳真接收端所在之不特定人員皆可任意獲悉或取得，且此二人與上訴人並未簽署任何保密協定，亦未見上訴人指明有何法律上保密義務，是上訴人就上證16之資訊並無分類、分級之群組管制措施，未採取交由特定人保管、限制相關人員取得、告知承辦人員保密之內容及保密方法等之
合理保密措施。上訴人僅以「商業機密」、「機密」之記載，遽謂已就其所主張的所有營業秘密採取合理之保密措施，自有未洽。
5.綜上，系爭產品之配方並未符合營業秘密之要件，則上訴人主張被上訴人因法律行為取得上訴人之營業秘密，而以「擅自重製」之不正當方法使用，故意違反營業秘密法第10條第1項第4款、第2項規定，即屬無據。
(二)修正前公平交易法部分：
1.查上訴人主張被上訴人二公司於100年3月至101年8月間故意違反公平交易法（本院卷三第105頁），是以被上訴人二公司有無違反公平交易法之行為，應以當時有效91年2月6日修正公布之公平交易法（下稱修正前公平交易法）為法規依據（最高法院98年度台上字第997號、102年度
14台上字第1986號民事判決參照），兩造對之復未作何爭執（本院卷三第105頁）。
2.修正前公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」乃不公平競爭行為之概括性規定，除以「足以影響交易秩序」之要件為前提外，並應符合「補充原則」，即應視本法有關「限制競爭」（獨占、結合、聯合行為及垂直限制競爭）與「不公平競爭」（如商業仿冒、不實廣告、營業誹謗）等規範是否未窮盡系爭行為之不法內涵，始有本條之適用（最高行政法院103年度判字第616號判決參照）。3.鑒於修正前公平交易法第24條為一概括性規定，為使其適用具體化、明確化，中央主管機關公平交易委員會前訂定「公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則」。另本條規定係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院101年度台上字第993號民事判決參照）。
4.查上訴人主張被上訴人未經其同意即重製系爭產品配方並販
15售給他人，高度抄襲（完全一致）上訴人系爭產品之配方，而榨取上訴人努力之成果云云。然上訴人並未舉證系爭產品之配方係屬營業秘密，已如前述。又上訴人以百年公司（被上訴人穎創公司之前身）與白藜蘆醇生技公司之買賣規範合約（本院卷一第123頁之上證11）、被上訴人公司營業顧問涂賢振之親筆證明書（本院卷一第52至54頁之上證1、2），主張被上訴人二公司自100年3月起擅自製造並銷售系爭產品云云，惟查：
(1)上證11合約之簽署日期為100年4月28日，且所約定之產品名稱為「喚齡逆轉醇」，其為粉末（原審卷一第43頁之原證19產品包裝盒圖片），系爭產品中「真生活白藜蘆之產品包裝盒），至「龐教授白藜蘆醇」雖亦為粉末，惟其成分及含量不盡相同。再參諸證人廖全祥（即白藜蘆醇二公司之負責人）於本院審理結證稱：白藜蘆醇二公司向翁明家購買系爭產品（膠囊），從百年公司直接進貨，但100年3月伊想要粉包，大概100年3月以後即未再向翁明家訂購，改往「喚齡逆轉醇」、「精華露」方向發展等語（本院卷二291至293頁），堪認被上訴人所辯「喚齡逆轉醇」非系爭產品等語為可採，自不得持以遽認被上訴人二公司自100年3月起擅自製造並銷售系爭產品之行為。
(2)上訴人所提涂賢振於102年7月4日出具之「宏洲/百年公司違背承諾/商業倫理道德見證簽署證明書」（本院卷一第52至53頁之上證1），記載百年公司前任負責人陳鑄誠答應廖全祥私下將
16授白藜蘆醇」出貨給廖全祥的公司，經上訴人發現私下出貨的情形，陳鑄誠答應給上訴人每盒50元權利金，經協商後，翁明家答應「喚齡逆轉醇」由百年公司直接與廖全祥的公司交易，每盒須給付上訴人權利金50元，在伊見證下完成定局等語。涂賢振另於102年9月2日出具「宏洲百年違反商業倫理道德見證簽署證明書」（本院卷一第54頁之上證2），記載陳鑄誠以出貨價較向成龍公司的出貨價較便宜的價格優惠，要廖全祥的公司直接向百年公司出貨，至於上訴人每月可少許向其出貨以示交待，並答應將「喚齡逆轉醇」授予廖全祥的公司全球總代理，且聘廖全祥為集團首席顧問，經翁明家向伊探詢，始告知就100年4月份就有3000盒私下供貨予廖全祥的公司等語。惟涂賢振於另案民事訴訟係就該案案情為證述，而上開書面核屬
審判外之陳述，既未經法院及兩造針對與本件相關之待證事實為訊問，涂賢振亦未具結以擔保其為真實證言，且上訴人於另案民事訴訟審理時自承上證1、2均係上訴人製作後再交由涂賢振簽名（高雄高分院102年度上字第106號卷一第152頁反面），是其內容真正性及公正客觀性即非無疑，上證1、2即難為有利於上訴人之認定。5.上訴人另主張新竹物流公司於另案民事訴訟檢送20筆運送資料即客戶簽收單（本院卷二第111至116頁之被上證6），經交叉比對被上證6、被上證7（被上訴人二公司開予白藜蘆醇二公司之發票）、及上證19至21（本院卷三第85頁之「100年3月被上訴人與上訴人和廖全祥公司交易情形交叉比對表」，可知被上訴人於100年3月7、10、11、14、16、22日（被上證6編號6、7，被上證7編號1至3、9
17至12）私下出貨予廖全祥，證人廖全祥所稱因貨品不足，上訴人要百年公司直接出貨，付款予百年公司等語不實；上訴人再以高雄地院101年度訴字第1904號民事判決所為上訴人未曾於100年4月11、26日向被上訴人宏洲公司訂貨之認定，主張被上訴人宏洲公司於同年4月6、7、8、19、21、22日有送貨至白藜蘆醇生技公司之記錄（被上證6編號13、14、15、17、18、19），有逃漏稅之嫌；而被上證7之發票均係由被上訴人開立予白藜蘆醇公司，足徵白藜蘆醇公司係將貨款交予被上訴人云云。然查：
(1)被上訴人二公司於另案民事訴訟係以10張出貨單（前開高雄地院卷第7至20頁），主張被上訴人二公司出貨予上訴人，請求上訴人給付貨款，上訴人與被上訴人二公司就「穎創（百年）公司於100年4月25日、27日出貨龐教授白藜蘆醇酵素粉等貨品予上訴人」、「宏洲公司分別於100年3月2、4、9、24、25日出貨白藜蘆公司-化膠囊等貨品予上訴人」之事實不爭執（前開高雄地院判決第4頁第(三)項、高雄高分院判決第3至4頁第四項），亦即就其中2張被上訴人宏洲公司同年4月11、26日出貨單（高雄地院卷第18、20頁）有所爭執，其餘8張被上訴人二公司出貨單則不爭執。高雄地院係核對該2張被上訴人宏洲公司出貨單與新竹物流公司檢送之被上證6客戶簽收單，因同年月11日前後無被上訴人宏洲公司委託新竹物流公司送貨予上訴人之資料，且被上證6編號20之簽收單所載物品件數與同年月26日出貨單所載件數不符，故而認定被上訴人宏洲公司無法證明此2張出貨單所載之出貨予上訴人事實。惟上訴人當時曾提出新竹物流公司
18101年10月8日函暨簽收單影本（高雄地院卷第152、159至161頁），該函說明欄第三項載明：「就100年4月間，本公司（即新竹物流公司）為宏洲公司運送物品至貴公司（即上訴人），經調閱資料後，分別在4月26、27日交寄，並經貴公司收執，檢附簽收單掃描檔二紙供參考。」上訴人亦自陳「......在貴公司回函中說明三所提的簽收單據為真......」（高雄地院卷第162頁），被上訴人宏洲公司嗣後亦提出與前開掃描檔相同之客戶簽收單2紙（高雄地院卷第239頁），上訴人就此並敘明此2簽收單之內容物與百年公司出貨欲收款之項目相符（高雄地院卷第222頁，同原審卷一第228-5頁之補證4），而前開高雄地院判決並未述及同年月26日客戶簽收單部分，附此敘明。
(2)本院依上訴人之聲請函調百年公司、被上訴人公司與白藜蘆醇二公司自100年4月起之交易憑證，經財政部北區國稅局檢送交易憑證資料（本院卷二第161至164頁）後，再命被上訴人提出相關統一發票15紙（本院卷二第178、183至190頁之被上證7），其中編號1至7係由百年公司開予白藜蘆醇生技公司，編號8至14係由百年公司開予
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