臺灣南投地方法院民事簡易判決 104年度埔簡字第80號
原 告 吳元雅
訴訟代理人 江曉智律師
複代理人 柯怡妃
被 告 劉春英
許明欽
上二人共同
訴訟代理人 簡文修律師
被 告 羅基萬
黃文政
上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於105 年1 月18日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，及不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告原起訴 先位聲明：確認原告就先位被告劉春英所有坐落南投縣埔里 鎮○○○段0000地號土地、1907地號土地；就先位被告羅基 萬所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地、1910地號 土地；就先位被告許明欽所有坐落南投縣埔里鎮○○○段00 00號土地。備位聲明：確認原告就備位被告蕭錫惠所有座落 南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地、1832之3 地號土地如 附圖通行道路乙部分土地有通行權存在。嗣於104 年7 月23 日追加先位被告黃文政、104 年9 月8 日撤回對備位被告蕭 錫惠之訴，並變更聲明為：確認原告就被告劉春英所有坐落 南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地；就被告羅基萬所有坐 落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地、1910地號土地；就 被告許明欽所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地； 就被告黃文政所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地 、1918地號土地，如南投縣埔里地政事務所複丈日期104 年 6 月4 日土地複丈成果圖通行道路甲部分土地有通行權存在 。核其訴之變更，與上開規定，尚無不合，應予准許。二、原告主張：
（一）「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周
圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行 地因此所受之損害，並應支付償金。第七百七十九條第四 項規定，於前項情形準用之。」「第一項但書之情形，鄰 地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以 判決定之。」民法第787 條及第779 條第4 項定有明文。 查原告所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地因與 公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用；若選擇周圍地損 害最少之處所及方法通行，須經過被告劉春英所有坐落南 投縣埔里鎮○○○段0000地號土地；被告羅基萬所有坐落 南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地、1910地號土地；被 告許明欽所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地； 被告黃文政所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地 、1918地號土地，始得抵達公路即南投縣埔里鎮○○○段 0000○0 地號土地，惟目前南投縣埔里鎮○○○段0000○ 0 地號土地及同段1910地號土地，設有地上物阻攔，車輛 無法通行，若欲通過南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地 、1832之3 地號土地，則因該土地地勢相當陡峭且原無道 路，十分危險。經埔里地政事務所複丈日期104年6 月4日 之埔補測字第123900號土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖 ）所示，原告欲主張以該次複丈成果所示通行道路甲，採 此方案對周圍地之損害為最少，因被告所有之土地彼此間 亦有袋地通行權之問題，並既有其供袋地通行之道路即系 爭道路甲，被告劉春英所有1907地號土地及被告許明欽所 有1912地號土地與公路容有連絡，但其二人並未修築道路 通行至系爭道路甲，而被告劉春英所有1907地號土地、黃 文政所有1918、1917地號土地均為袋地，均通行系爭通行 道路甲。
（二）另依實務上認為供原告通行造成損害最小的考量依據，惟 似仍須就具體情況判斷通行造成若干損害。本案系爭通行 道路甲原即供被告等通行，甚至包括袋地通行之情形，再 許原告通行，究竟會造成何等損害，實難索解。申言之， 被告所謂「勢必要刨除通行範圍內之農作物」、「... 非 位於邊陲，無亦將各該土地一分為二，示將嚴重影響各該 土地之利用... 」，皆與事實不符，按系爭通行道路甲案 ，即原告主張通行之範圍，目前是水泥石子道路及泥土道 路，供被告等通行之用，其上並無須刨除之農作物，具體 而言，供原告通行後所生之損害，只存於被告的想像之中 。被告若須利用土地種植農作物，縱使將土地全部種滿， 似仍須進入土地播種、施肥、收割等等，而需要道路，系
爭通行道路甲鄰接公路之出口甚至設有閘門，當然就是被 告等通行之道路。又系爭通行道路甲，自原告所有1909地 號土地西北方往被告劉春英所有1907地號土地東部水泥石 子路，尚有40平方公尺之地勢平緩土地尚未鋪設道路，目 前不能通行車輛；系爭通行道路乙，則俱未鋪設道路，全 長共計624 平方公尺，若僅計林皆1909地號土地蜿蜒陡峭 不能行車之段落，亦有200 平方公尺無論日後鋪設道路分 用每平方公尺為若干，顯然系爭通行道路乙所需費用較通 行道路甲為高，以加封5 公分瀝青混泥土路面為例，系爭 通行道路甲所需費用為新臺幣（下同）17,600元，系爭通 行道路乙所需費用則高達88,000元至274,560 元，且尚未 考量系爭通行道路乙施工之困難。因此原告不主張通行道 路乙，在原告所有1909地號土地為袋地有通行需求此前提 下，原告似僅有鋪設40平方公尺道路，通行系爭道路甲， 為通行必要範圍內，且為損害最少之處所及方法；其他如 鋪設200 平方公尺以上道路，通行道路乙或其他方式，均 似非合法之通行權道路。
（三）綜上所述，原告應以通行如附圖所示之甲案為適宜，並聲 明：㈠確認原告就被告劉春英所有坐落南投縣埔里鎮○○ ○段0000地號土地；就被告羅基萬所有坐落南投縣埔里鎮 ○○○段0000地號土地、1910地號土地；就被告許明欽所 有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地；就被告黃文 政所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地、1918地 號土地，如南投縣埔里地政事務所複丈日期104年6月4 日 土地複丈成果圖通行道路甲部分土地有通行權存在。㈡被 告等應容忍原告於前項土地上通行，且不得設置地上物或 為任何妨害原告通行之行為。
三、被告劉春英、許明欽辯以：
（一）按「... 有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地 損害最少之處所及方法為之。... 」民法第787 條第2 項 定有明文。又民法第787 條所謂通行必要範圍內，周圍地 損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周 圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距 離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體 事例斟酌判斷之；況，通行地所有權人所負擔者，僅為容 忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最 少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行 之義務，袋地所有權人亦不能主張為使自己可獲取更高使 用利益，而任意擴張通行地所有權人應容忍通行之範圍， 故所謂通行權，當應選擇與其周圍地損害最少之處所及方
法為之，亦應考慮所有近鄰之土地，何者供通行所受損害 最少，而非考量袋地所有權人一己之便利或利益。查，被 告劉春英所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地， 其面積為16,600平方公尺( 約略1.7 甲) ，且被告許明欽 所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地，其面積為 18,370平方公尺( 約略1.9 甲) ，均屬地幅遼闊之境，原 告僅主張通行上開三筆土地，然通行各土地之方向、位置 、路徑、範圍等事項，均無所知，被告劉春英、許明欽根 本不可能同意原告通行上開三筆土地全部範圍，也不會同 意原告毫無限制、恣意通行任一位置，以致影響被告劉春 英、許明欽使用其所有土地之完整性。又原告主張通行被 告劉春英所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地、 被告許明欽所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地 、被告羅基萬所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000○0000 地號土地等情。然原告上開主張之通行方案，共通行附近 五筆土地，該五筆土地分屬不同人所有，牽連關係甚廣， 且各筆土地面積各均逾一甲地以上，範圍遼闊、距離綿長 、路途遙遠，可見一斑；反觀，原告所有坐落南投縣埔里 鎮○○○段0000地號土地，從西南側方向通行被告羅基萬 所有坐落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地，便可與對 外聯絡道路即同段1910-1地號土地連接、通行，也可從土 地南側方向通行訴外人蕭錫惠所有坐落南投縣埔里鎮○○ ○段0000○000000地號土地，與對外聯絡道路即同段18 32-1地號土地連接、通行，此情與原告先位之訴主張通行 被告劉春金、許明欽、羅基萬等人所有之土地相較，不僅 牽連關係單純，且通行面積、範圍較小，通行距離也較短 ，通行地損失之價值也較輕微。查被告劉春英所有坐落南 投縣埔里鎮○○○段0000地號土地，及被告許明欽所有坐 落南投縣埔里鎮○○○段0000地號土地，其上均有種植農 作物，且種植已久，農作物均處於可收成之狀態，若原告 捨近路不走，選擇繞遠路，強行通過被告劉春英、許明欽 之所有土地，勢必要刨除通行範圍內之農作物，對於被告 劉春英、許明欽之損害，不可謂不大；況且，所謂「損害 最小之處所及方法」，不僅要考量袋地使用之價值，也應 一併考量通行地之用途便利性，而被告劉春英、許明欽所 有之土地，面積遼闊，已如前述，其上耕種之農作物均使 用大型農耕機具代替人力施作，若原告欲主張通行，勢必 強行割裂土地，將使土地變成不規則崎嶇形狀，不利於大 型農耕機具使用，有礙土地使用上之完整性、便利性，侵 害被告劉春英、許明欽使用土地之經濟價值甚鉅。且原告
已於起訴狀自承訴外人蕭錫惠在其所有之1832、1832之3 地號土地有開闢一條道路供通行，既然訴外人蕭錫惠可自 由、任意通行，又為何原告會認為系爭道路陡峭蜿蜒，懼 怕危險而不敢通行？「按民法第七百八十七條第一項所定 之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關 係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社 會整體利益，故土地所有人為有效利用其土地，於不妨害 鄰地正常使用之範圍內，似得變更其原有之通行方法，通 行鄰地以至公路。」( 最高法院76年度台上字第2568號判 決要旨參照) 、「…祗須土地與公路無適宜之連絡，致不 能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所， 即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人 所有土地，在所不問。」（最高法院84年度台上字第1479 號判決意旨參照），準此，選擇通行之土地，應擇其損害 最小之處所為之，縱使有通行權土地之人先前並無通行他 人所有土地，亦得變更其原有通行之方式，通行鄰地以至 公路，則原告主張訴外人蕭錫惠所有之1832、1832之3 地 號土地原無道路可供行走，然揆諸前揭最高法院判決意旨 ，主張有通行權之原告，亦得在訴外人蕭錫惠所有之1832 、1832之3 地號土地開設道路，以供通行聯至道路，原告 捨近求遠，主張欲通行被告劉春英、許明欽等人之土地， 顯與民法第787 條第2 項規定之「損害最小之處所及方法 」不合，其訴並無理由。綜上所述，原告起訴主張之通行 方案，顯悖於民法第787 條第2 項所謂「應於通行必要範 圍內，周圍地損害最少之處所及方法為之」之規定，不足 憑採。
（二）原告起訴主張通行如複丈成果圖道路甲等語，惟此方案並 非損害最小之處所及方法，不符民法第787條第2項之規定 ，經查，甲方案係經由坐落南投縣埔里鎮○○○段000000 地號土地，分別連接通過被告羅基萬所有同段1910地號土 地、被告許明欽所有同段1912地號土地、訴外人所有同段 1917、訴外人所有同段1918地號土地、被告羅基萬所有同 段1911地號土地、被告劉春英所有同段1907地號土地，總 共六筆土地分屬於不同人，牽連甚廣，且通行距離長度以 複丈成果圖來計算，約為629 公尺【計算式：(356+86+2 29+116+228+243=1258)/2】，路途遙遠綿長，實有翻山越 嶺之情，若原告選擇通行甲方案，將造成上開六筆通行地 所有權人每人近百公尺土地無法使用之負擔，影響不可謂 不大；反觀，若原請求通行範圍如複丈成果圖通行道路乙 ，係經由坐落南投縣埔里鎮○○○段000000地號土地，連
接同段1832、1832 -3 地號土地，均屬於訴外人蕭錫惠一 人所有，關係單純不複雜，且通行距離長度以複丈成果圖 來計算，僅約為312 公尺【計算式：(300+285+39=624)/2 】 ，相較於甲方案，不僅乙方案通行距離遠不及於甲方 案之一半，且對於通行地之損害顯然較小，故從土地相鄰 關係、坐落連接公路位置、通行距離長短等情以觀，原告 選擇通行複丈成果圖通行道路乙，實屬侵害最小之處所及 方法，然原告卻捨近求遠，主張通行複丈成果圖通行道路 甲，顯係出於個人己意，而非考量對周圍地侵害最小之處 所及方法，其請求顯無理由。又本件原告取得○○○段00 00地號土地以前，以及訴外人蕭錫惠取得○○○段0000○ 000000地號土地以前，該等土地原係出租予他人種植生薑 ，承租人將1909地號土地生產之生薑利用毗鄰南側之1818 、1832-3地號土地對外通行連接公路，因此，該○○○段 0000○000000地號土地在地形上本來就是適合通行之地。 嗣承租人不再承租耕種，且訴外人蕭錫惠買受取得○○○ 段0000○000000地號土地後，在該1832、1832-3地號土地 進行整地、造景，從複丈成果圖通行道路乙入口處、沿路 上有訴外人蕭錫惠種植肖楠、柏樟等，及沿著地勢高低位 置，鋪設碎石道路可供人、車通行及堆砌岩石等造景，觀 以岩石疊立情狀，顯非以人力搬運，而係使用動力交通工 具或大型機具運載，可知複丈成果圖通行道路乙之通行路 線，並非呈現鬆軟土質，而係可以承受負載大型動力交通 工具或機具等通行，灼然可見；惟訴外人蕭錫惠所有○○ ○段0000地號土地左上方西北側與原告所有桃米坑段1909 左下方西南側交界處，地形坡度上雖較為陡峭，然行經另 一邊即訴外人蕭錫惠所有桃米坑段1832-3地號土地右上方 東北側與原告吳元雅所有桃米坑段1909右下方東南側交界 處，地勢明顯平緩，相較於1832地號土地有目測坡度60度 ，則1832-3地形坡度顯低於60度很多) ，從現場實境近距 離觀之，可供人、車通行無礙，並無困難之處，且觀以現 場照片為平坦路面、乾燥無積水，也非低窪有落差，佐以 複丈成果圖通行道路乙，可知道路乙通行道路之末端係坐 落在訴外人蕭錫惠所有1832 -3 地號土地北側「中間處」 ，直接與原告所有1909地號土地南側相連接，無須經由東 側鄰旁之訴外人所有1835地號土地「交界處」，被告訴訟 代理人於現場履勘時亦表達此一立場，則鈞院104 年5 月 14日勘驗筆錄記載「…相對人所指之位置係在1832-3及訴 外人1835地號間，為有落差之谷地，兩者間落差約十公尺 左右，且由其地形觀之，應屬兩水匯集排放之處，顯不適
合通行。」、及卷附現場履勘照片(13)(14)記載「…（但 位於1832-3地號土地與訴外人1835地號土地間，有落差之 谷地) ，觀之兩者落差約10公尺，且由地形觀之應屬於雨 水匯集排放處，顯不適合通行。」云云，恐容有誤會。故 從被現場照片及複丈成果圖所示地理位置等情綜合以觀， 複丈成果圖通行道路乙（即通行○○○段0000○000000地 號土地），為適合通行之路，並無疑義，則原告辯稱乙方 案不適合通行云云，顯無理由。再者，複丈成果圖通行道 路乙係供訴外人蕭錫惠自己通行已久，基於土地使用之安 定性及便利性考量，原告即可藉此現況道路予以通行，毋 庸再另闢道路，相較於通行甲方案尚須刨除被告劉春英所 有如複丈成果圖通行道路甲編號1907(1) 一部分範圍面積 上之農作物，二者相較之下，通行乙方案所耗費之經濟成 本顯然較低，故原告起訴主張通行複丈成果圖通行道路甲 ，顯非侵害最小之處所及方法，不足憑採。
（三）「民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利 用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所 有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為 『通常使用』為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或 道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利 益。」（最高法院92台上字第1399號判決要旨參照）。準 此，主張通行權人之原告應考慮其所有近鄰之土地，何者 供其通行所受損害最少，而非考量其一己之便利或利益， 且其通行之範圍應以使土地得為「通常使用」為已足，不 得因通行權人個人特殊用途或其他考量，而損及周圍地所 有人之利益。所謂通常使用，應係指一般人車得以進出而 聯絡通路至公路之情形，若係其他目的，則為特別使用， 自非通常使用之範疇。查，通行道路甲，目前土地現況為 水泥石子產業道路，此有鈞院104年5月14日勘驗筆錄可佐 ，已可適合人、車通行；另通行道路乙，目前土地現況為 鋪設碎石道路，此亦有鈞院104 年5 月14日勘驗照片(9) 、(10)及被告提出照片可憑，觀以通行道路乙沿路有岩石 、肖楠、柏樟等人工造景，顯非以人力搬運，而係使用動 力交通工具或大型機具運載，可知通行道路乙方案土質堅 硬，可以承受及負載大型動力交通工具等自由通行無礙， 也可適合人、車通行，並無疑義，原告主張通行道路乙無 法行車云云，顯與事實不符。故不論通行道路甲或乙，目 前土地供通行使用之設施，本即可讓一般人車自由進出通 行而連絡通路至公路，已達「通常使用」之狀態，則原告 主張尚須鋪設瀝青混凝土路面供通行云云，顯然係為滿足
一己之便利或利益，所為特殊用途或其他考量，已損及周 圍鄰地所有人之利益，自不可採。又，通行道路乙經訴外 人蕭錫惠整地後，通行路面呈現平坦，可負載大型動力交 通工具等行走，並無困難，目前亦繼續供訴外人蕭錫惠通 行使用中，且與原告所有土地直接相連接通，根本無須另 外重新鋪設道路之必要，原告配合土地原有設施、使用現 況及有效利用土地原則，可藉由訴外人蕭錫惠通行已久之 乙路線聯絡至對外公路，毋庸另行重新鋪設新通路，不僅 保留土地之完整性，也可避面對其他周圍鄰近土地之侵害 ，屬於對周圍鄰地損害最小之方式；反觀，通行道路甲， 其中複丈成果圖圖示編號1907(1) 尾端與原告所有1909地 號土地連接處，該路段部分土地目前並無任何水泥或碎石 通路，此情可參鈞院104 年5 月14日勘驗照片(4) 、(5) 、(6) 、(7) 、(8) 等，倘若強行通過，不僅要刨除地上 農作物，也需要重新建造通路始可供通行之用，勢必造成 勞力、時間、經濟費用之耗費，且該部分通行路段並未沿 著經界地籍線行走，通行之結果也會造成1907地號土地一 部分範圍被割裂成為畸零地，減損土地效用，恐不利土地 之發展。則原告主張通行道路甲為通行必要範圍內損害最 小、乙非合法之通行權道路云云，委無足採信。（四）並聲明：原告之訴駁回。
四、被告羅基萬辯以：
（一）依複丈成果圖所示道路甲，係自現有道路之南投縣埔里鎮 ○○○段000000地號土地，依序連接伊所有之同段1910地 號土地、被告許明欽所有同段1912地號土地、以及被告黃 文政所有之同段1917、1918地號土地、伊所有之同段1911 地號土地，及被告劉春英所有之同段1907地號土地，共通 過6 筆土地，牽涉數人，且通行距離遙遠蜿蜒，而且道路 甲所經過上開各筆土地之位置，多數並非位於邊陲，無異 將各該土地一分為二，示將嚴重影響各該土地之利用，顯 非於通行必要範圍內就洲惟地損害最少之處所及方法，有 違民法第787 條第2 項規定。查，通行道路甲行經伊所有 同段1910地號土地之路段，坡度較陡，較不適於通行，且 伊於同段1910地號土地上擬搭蓋建物，若通行道路甲，將 造成伊所有之土地無法建築使用；反觀被告許明欽所有同 段1912地號土地如複丈成果圖所示A 部分，現已鋪設有水 泥通道通行至附圖所示工寮，另B 部分所經之處坡度亦較 為平緩，較適於通行。縱經法院認定通行道路甲為損害最 少之處所及方法，則於通行道路甲南側部分，亦應修正為 複圖所示A 、B 道路，而直接連結現有道路（即附圖標示
藍色部分）之同段1914-1地號土地，以通行至公路，始較 為妥適。
（二）依複丈成果圖所示道路乙，則自現有道路之南投縣埔里鎮 ○○○段000000地號土地，僅連接訴外人蕭錫惠所有之同 段1832地號土地、1832-3地號土地，僅通過2 筆土地，牽 涉1 人，且通行距離較短，約通行道路甲之距離一半，相 較之下，通行道路乙，應屬損害最少之處所及方法。（三）另查，被告劉春英所有之同段1908地號土地如附圖所示C 部分，為現有水泥道路，可連接至同段1908-1地號土地現 有道路。若原告通行該地，如附圖所示道路丙，即可經由 附圖所示C 部分水泥道路通行至附圖上標示藍色部分之現 有道路，而通行至公路。故伊提出通行至道路丙方案，其 係位於同段1908地號土地之邊陲位置，對於同段1908地號 土地影響最小，且其通行距離甚短，亦僅通行1 筆土地， 更僅牽涉1 人，相較於前開通行道路甲或乙，顯屬損害最 少之處所及方法。惟丙方案部分，伊請求撤回。（四）並聲明：原告之訴駁回。
五、被告黃文政辯以：伊觀察道路現況，從訴外人蕭錫惠所有之 土地通行比較近。並聲明：原告之訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：
（一）坐落南投縣○○○段0000號土地，為原告所有，同段1907 地號土地為被告劉春英所有，同段1910及1911地號土地， 則係被告羅基萬所有，另同段1912地號土地為被告許明欽 所有，同段1917及1918地號土地，則為被告黃文政所有。 原告所有之上開土地之四周為他人土地所圍繞，與公路並 無適宜之聯絡，為一袋地。
（二）本院於104 年5 月14日會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄 及現場照片，並囑託南投縣埔里地政事務所測量，製有土 地複丈成果圖。
七、本件爭點及本院之判斷：
原告主張之上揭事實，為被告所否認，並以前開情詞置辯。 是本件應審究之爭點在於：原告所有之土地與公路是否無適 宜之聯絡，致不能為通常之使用？原告請求確認對被告各自 所有如附圖所示通行道路甲之面積之土地通行權存在，及應 容忍原告於前項土地上通行，且不得設置地上物或為任何妨 害原告通行之行為，有無理由？本院判斷如下；（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定 有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決
除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之 訴（最高法院84年度台上字第1368號判決、52年台上字第 1922號判例參照）。查原告主張其所有之坐落南投縣埔里 鎮○○○段0000地號土地為袋地，而對被告劉春英、許明 欽、羅基萬、黃文政各自所有上開同地段地號土地如附圖 所示部分土地有袋地通行權存在，但為被告所否認，則原 告所主張袋地通行權之法律關係存否不明確，原告主觀上 認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態， 能以確認判決將之除去則原告自有即受確認判決之法律上 利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。
（二）又「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行 周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」民法第 787 條第1 項、第2 項前段定有明文。又所謂土地與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕 對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困 難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公 路（最高法院53年台上字第2996號判例）。職是，土地是 否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，為判斷鄰 地通行權之要件之一。又土地是否不能為通常使用，應斟 酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度 台上字第2453號判決意旨參照）。
（三）原告主張其所有系爭1909地號土地係一袋地，與公路並無 適宜之聯絡，而不能為通常之使用等情，已據其提出土地 登記第二類謄本、地籍圖等件為證，為被告4 人所不爭執 ，復經本院於104 年5 月14日履勘現場屬實，並有勘驗筆 錄及現場照片在卷可稽，是原告主張其所有系爭1909地號 土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為一 袋地之事實，堪信為真。
（四）原告主張其所有系爭1909地號土地，與公路無適宜之聯絡 ，須通行被告劉春英等4 人各自所有上開土地如附圖土地 複丈成果圖所示通行道路甲面積之土地，以與公路聯絡， 此部分為損害最小之處所及方法等語，被告劉春英等4 人 則均予否認，被告劉春英、許明欽辯稱：原告應通行對鄰 地損害最小之蕭錫惠所有1832地號及1832-3地號土地如附 圖通行道路乙面積之土地，原告主張通行被告劉春英所有 1907地號土地及被告許明欽所有1910及1911地號土地，然 通行各土地之方向、位置、路徑、範圍等事項，均無所知 ，被告劉春英、許明欽根本不可能同意原告通行上開三筆
土地全部範圍，也不會同意原告毫無限制、恣意通行任一 位置，以致影響被告劉春英、許明欽使用其所有土地之完 整性等語。被告羅基萬則辯稱：依土地複丈成果圖所示通 行道路乙，僅通行訴外人蕭錫惠所有之同段1832地號土地 、1832-3地號土地，牽涉1 人，且通行距離較短，約通行 道路甲之距離一半，相較之下，通行道路乙，應屬損害最 少之處所及方法。被告黃文政則辯稱：原告通行如附圖土 地複丈成果圖所示通行道路乙，應屬對鄰地損害最小等語 ，經查：
1、本院於104 年5 月14日會同兩造履勘現場，原告主張通行 之道路席由投64鄉道轉入產業道路，自1910-1地號起為鋪 有水泥石子產業道路，寬約2 公尺，道路邊大多種植檳榔 樹，至1907地號始為泥土道路，地上雜草叢生，路寬約2 公尺，路旁亦種植檳榔樹，再依輪胎之痕跡，通行寬度約 2 公尺。該產業道路沿1907繞行至1907及1910（勘驗筆錄 誤植為1908，應予更正）地號盡頭。原告原備位聲明通行 1832、1832-3地號，原告之土地，地上雜草叢生，為山坡 地，坡度約30度至1832地號，為1832地號土地坡度約60度 ，目前1832地號無道路，如要通行至目前產業道路，須繞 行原備位被告蕭錫惠所有之1832及1832-3地號土地，且長 度很長，目前無設置道路（通行）。雖被告劉春英、許明 欽之共同訴訟代理人稱靠近1832-3地號經界部分坡度較小 （靠近1835地號之谷地可通行至產業道路），惟據地政人 員稱靠1832-3地號土地界址最旁邊處（種有竹林），從竹 欉處可行至1832-3道路。（本院勘查）被告劉春英、許明 欽共同訴訟代理人所主張通行之位置，係在1832-3與同段 第三人所有1835地號間，為有落差之谷地，兩者間落差約 10公尺左右，且由其地形觀之，應屬雨水匯集排放之處， 顯不適合通行。原告所指其土地予1832-3相鄰處坡度約60 度，現由原備位被告蕭錫惠設有駁坎，1832及1832-3地號 土地上種有肖楠、柏樟，其上為紅土礫石之鬆軟土質等情 ，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷第61頁 至71頁），且本院囑託南投縣埔里地政事務所依原告及被 告等人主張通行之路線分別測量結果，原告主張通行被告 劉春英所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○0000地號、被告 許明欽所有同段第1912地號、被告羅基萬所有同段第1910 及1911地號、被告黃文政所有同段第1917地號及1918地號 土地如附圖土地複丈成果圖分別所示編號1907⑴、面積35 6 平方公尺；編號1912⑴、面積228 平方公尺；編號1910 ⑴、面積243 平方公尺；編號1911⑴、面積86平方公尺；
編號1917⑴、面積117 平方公尺；編號1918⑴、面積229 平方公尺之土地之通行道路甲（寬度2 公尺）。被告等人 主張原告應通行原備位被告蕭錫惠所有同段1832及1832-3 地號土地如附圖土地複丈成果圖所示編號1832-3⑴、面積 300 平方公尺；1832⑵、面積285 平方公尺；1832-3⑶、 面積39平方公尺之土地之通行道路乙（寬度2 公尺），有 南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見本院 卷第74頁），原告主張如附圖所示通行道路甲之通行面積 共計1,258 平方公尺，而被告主張原告應通行如附圖所示 通行道路乙之通行面積則共計624 平方公尺，原告主張通 行道路甲之面積顯較被告等所主張之通行道路乙之面積甚 多，達1 倍以上，原告所主張通行之道路甲，對鄰地之損 害，並非最少。
2、原告原以訴外人蕭錫惠為備位聲明之被告，主張通行蕭錫 惠所有之同段1832及1832-3地號土地，以與公路聯絡，並 經蕭錫惠於本院調解時所不爭執（見本院卷第57頁），嗣 本院於104 年8 月24日審理時，始表示因其土地坡度過高 過大，彎度也太大石頭也蠻多的，也非既有道路，故不同 意原告之通行等語，原告並於104 年9 月9 日具狀撤回備 位被告蕭錫惠之訴，並陳稱：原告如通行備位被告蕭錫惠 所有之土地之通行道路乙，將需鋪設624 平方公尺之路面 ，所需費用過高等語，然查：本院於上揭期日會同兩造履 勘現場時，雖1832地號靠近與第三人所有同段1835地號土 地間之谷地，係雨水匯流排放之處，不適於通行，已如前 述，而原告所有土地與1832及1832-3地號土地，雖有30度 及60度不等之坡度，如直線通行，固有其困難性；惟原告 如於其土地採「之」字形或S 形之道路（詳如後述本院於 104 年11月12日履勘被告羅基萬原所主張原告應通行道路 丙之道路鋪設情形），即可使坡度減緩，並可為通行；且 由訴外人蕭錫惠於其所有土地上，已設有石塊之駁坎，並 於其土地上種植樹木，而自其18 32 地號土地與原告土地 界線處，訴外人蕭錫惠沿駁坎留有未鋪設柏油或水泥之泥 土路面，以通行至其鐵製電動式大門，而可與產業道路相 連，以與公路聯絡（出大門左可通行至埔里鎮桃米坑，右 可通行至魚池鄉蓮華池附近之公路），此有本院勘驗筆錄 及現場照片，與被告劉春英、許明欽所提照片可參（見本 院卷第61頁至71頁、第95頁至98頁），訴外人蕭錫惠既能 委請他人從事整地、構築駁坎及闢有未鋪設柏油及水泥之 道路，並種植樹木，顯其闢築道路並非艱難不可行。雖原 告指稱如其通行訴外人蕭錫惠之上開土地需鋪設道路之費
用過高等語，惟按「民法第七百八十七條第一項所謂土地 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以 土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯 絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。 祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被 通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有 通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問 。」（最高法院86年度台上字第1143號判決要旨），「民 法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用， 而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權 所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通 常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路 是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。 」（最高法院92年度台上字第1399號判決要旨），是袋地 通行權以損害鄰地最少之處所及方法，袋地得為通常使用 為已足，除有不適宜通行之情形（如通行地為懸崖、湖泊 、海洋等難以闢地通行）外，並不因原告個人之經濟利益 考量，而資為其主張便利通行之道路之有利認定。基上所 述，本件原告所有之土地，既可通行訴外人蕭錫惠所有如 附圖所示之通行道路乙，且所使用之面積較通行道路甲顯