臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度家上字第四七號
上 訴 人 乙○○
法定代理人 鄭顏尾
訴訟代理人 徐文宗律師
被 上訴 人 丁○○
戊○○
甲○○
丙○○
右當事人間否認子女事件，上訴人對於中華民國八十九年一月六日臺灣台中地方法院
第一審判決（八十八年度親字第九十三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人甲○○所生之子丁○○、戊○○、丙○○與上訴人之親子關係不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按「確認婚生親子關係存否之訴為固有必要共同訴訟：：：由戶籍上之父母對 子（女）丙提起請求確認婚生親子關係不存在之訴時，應以戶籍上父母甲、乙 為共同原告，此時，如因甲、乙之訴訟上請求及事實上主張差異而不能成為共 同原告時，應將他方乙或甲與子（女）丙列為共同被告。」（見駱永家著民事 法研究Ⅱ第一四二頁），從而本件以被上訴人甲○○共同列為被告時，當事人 始適格。
㈡又如因「身分關係之存否當事人間無爭執，如有更正戶籍上之記載，使身分關 係明確之必要時，即得認有確認之利益。」（駱永家同上著作第一四一頁）， 是本件即有確認法律上之實益。
㈢又當事人因無意思能力應由法定代理人代理當事人起訴（駱永家同上著作第一 四二頁），從而上訴人乙○○因受禁治產宣告而無意思能力，自宜由監護人為 法定代理人起訴。
㈣按「關於認諾及訴訟上自認或不爭執事實之效力之規定，於第五百八十九條及 第五百九十二條之訴不適用之」民事訴訟法第五百九十四條定有明文。蓋有關 生父之血統及非婚生子女之身分與社會公益有關，是故民事訴訟法規定關於認 諾及訴訟上自認或不爭執事實之效力之規定，於認領或否認子女之訴不適用之 ，又否認子女之訴，法院得斟酌當事人所未提出之事實，足見此項訴訟法院為 審判時，不以當事人所提出之訴訟資料為限。最高法院五十三年台上字第一九 五九號判例參照。
㈤查是否具有親子關係不論是否有其他證據，其最後亦必須依賴ＤＮＡ之鑑定， 而原判決非但置上訴人所請求最重要之待證事實於不顧即駁回上訴人之請求， 顯然與上開判例與法條規定之旨趣大相違背，是原判決自有判決違背法令之情
事。
㈥按被上訴人確非上訴人之親生子女業經證人鄭廷柱於鈞院八十九年十月二十五 日庭訊時證稱：「他（乙○○）告訴我甲○○要伊辦理認領丁○○、戊○○、 丙○○，使之能入學，乙○○不得不才去辦理認領。」「乙○○約於六十年間 才認識甲○○」等語。證人鄭瑞雲亦證稱：「乙○○只曾告訴我只鄭志峰是其 所生，被告丁○○、戊○○、丙○○等均非其所生。」是與上訴人至親之人均 知被上訴人等非上訴人所生，原審未為任何查證即駁回上訴人之訴，其認事用 法過為草率甚明。
㈦次按司法院司法業務研究會第二十九期法律問題第五則曾就類似案例為討論， 研究結果認對於不願配合進行血液檢查之當事人應準用民事訴訟法第二百零三 條及第三百四十五條之規定處理。
㈧按「法院因闡明或確定訴訟關係，得為左列各款之處置：命當事人或法定代 理人本人到場。：：：依第二編第一章第三節之規定，行勘驗、鑑定或囑託 機關、團體為調查。」「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌 情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」民事訴訟法第 二百零三條第一、四款及第三百四十五條第一項定有明文。是就本件否認子女 之訴，鈞院就被上訴人之拒不到場應依上開司法院研討結果及法律規定命被上 訴人到場、行ＤＮＡ鑑定，若被上訴人仍拒不配合則應逕認上訴人之主張為真 實。
三、證據：除引用原審立證方法外，聲請傳訊證人鄭廷柱、鄭勇、鄭香、鄭瑞雲。乙、被上訴人方面：
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀聲明求為判決：㈠上訴駁回 。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略稱： ㈠本件由上訴人之法定代理人代上訴人提起；未得親屬會議之許可： ⒈按否認子女之訴，如夫為禁治產人，則應由其監護人經親屬會議之同意代理 受監護人提起之，如夫於否認權期間內未提起者，則由利害關係人或夫之三 等親內血親提起之。年度函民決字第10807號著有明文。 ⒉查本件上訴人雖非依前開民法規定提起否認之訴，然依同一法理上訴人之法 定代理人代原告提起確認親子關係不存在之訴亦應得親屬會議之同意，否則 即失去法律保障禁治產人及由親屬會議監督禁治產人之監護人之立法目的。 況原告之法定代理人若以利害關係人之身份提起本訴，則本件原告亦非適格 。是以本件訴訟未經合法代理請依法予以駁回。 ㈡本件依最高法院八十五年度台上字第二九六○號判決意旨本不得提起： ⒈按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。又非婚生子女或其生母，對其 生父之認領得否認之，民法第一千零六十五條第一項前段及第一千零六十六 條分別定有明文。又按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認 判決之法律上之利益者，不得提起之。此觀民事訴訟法第二百四十七條前段 規定自明。而所謂即受確認判決之法律上之利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險，得以對於被告 之確認判決除去之者而言。（參閱本院四十二年度臺上字第一○三一號判例
）。是已經生父認領之非婚生子女，除該非婚生子女或其生母對其生父之認 領得予以否認外，既已依法視為婚生子女，其父子關係即已確定，尚非第三 人所得任意否認。雖在外國立法例如日本民法第七百八十六條，設有子女及 其他利害關係人均得對認領主張相反之事實之規定，惟此種立法例，既為我 國民法所不採，則除該非婚生子女或其生母外，縱為利害關係人，依我國民 法之規定，應無否認生父認領之權利，則生父與該非婚生子女之父子關係已 經因生父之認領而明確，即無從由生父之配偶以該非婚生子女與其生父無血 緣關係以確認判決除去之。最高法院八十五年度台上字第二九六○號判決已 著有明文。是以我國民法上所謂親子關係之否認僅有民法第一六○三條及第 一○六六條所規定『婚生子女之否認』及『認領之否認』，並無生父或其他 利害關係人得起訴否認或以確認之訴之方式除去經認領所產生親子關係之餘 地，先予敘明。
⒉本件上訴人求為判決為訴訟標的之法律關係乃為消極確認上訴人與被上訴人 等之親子關係不存在，依前開說明，上訴人除以否認之方式為之外，依我國 現行法制尚無提起本件訴訟之餘地。是本件上訴人之訴顯無理由應予駁回。 ㈢本件訴訟欠缺權利保護要件：
⒈本件被告當事人不適格：
退萬步言，縱認本件上訴人得以確認之訴提起，然上訴人所求為判決確認之 法律關係，實係與被上訴人丁○○、丙○○、戊○○三人間之親子關係存否 ，被上訴人甲○○於本件尚非適格之當事人，甲○○就上訴人所求為判決之 結果，並無何等與其他被上訴人須同勝敗之關係存在，原告主張此類訴訟為 必要共同訴訟尚與本案情形有間，此部份之訴顯無理由，請依法予以駁回。 ⒉本件原告無確認利益：
查上訴人起訴主張：原告認領被告等之行為無效，身份關係之存否當事人間 無爭執，如有更正戶籍上之記載，使身份關係明確之必要時，即得認有確認 之利益等云云。又原審認原告認領被告後，則與被告互負扶養之權利義務， 對原告影響甚鉅，原告既對被告是否自其受胎而生有所懷疑，而提起本件訴 訟：：：，自應認有即受確認判決之法律上利益。 惟上訴人（原審原告）於民國六十年十月三日認領被上訴人等（原審被告） 後並未於法定期間內否認，迨近三十年後提起本訴求為判決確認兩造間之父 子關係不存在，原告之私法上地位是否不安而有即受判決之必要已非無斟酌 餘地，況查上訴人於受禁治產宣告後雖由其配偶鄭顏尾任法定代理人監護原 告，然實則上訴人本人係於看護中心療養並由被上訴人等就近每日來往奔波 加以關心照料，其監護人少加聞問僅代其保管財產，上訴人既已成植物人則 將來究係被上訴人扶養上訴人與否，不言自明。本件上訴人求為判決並無何 等之確認利益存在，若果言他人之權利或法律上地位有受侵害之虞，亦當為 上訴人所主張其真正婚生子女即其他繼承人之繼承權是否遭受侵害而得否提 起本訴之問題。是本件上訴人當無何等確認之法律上利益自明。 ㈣本件被上訴人不到場並無新修正民事訴訟法第三百六十七條之一第三、四項規 定法律效果之適用：
按民國（以下同）八十九年二月九日修正通過之民事訴訟法第三百六十七條之 一第四項固規定：『當事人經法院命其本人到場，無正當理由而不到場，視為 拒絕陳述。』又第三項規定：『當事人無正當理由拒絕陳述，法院得審酌情形 ，判斷應證事實之真偽。』
惟民事訴訟法親子關係事件程序中，第五百九十六條僅規定準用第五百七十六 條關於當事人不到場法院得處罰之規定，並無於親子關係事件程序另設有準用 上開新修正條文之規定，易言之，民事訴訟法無論修正前、後，於親子關係事 件程序均未設有當事人本人不到場時，法院得以之為判斷應證事實真偽依據之 規定，亦即不到場之當事人就對造當事人主張之事實、證據不當然生失權之不 利益效果。蓋因親子關係事件程序與婚姻事件同有其公益性質，不得與一般財 產或非財產上事件程序等同齊觀，是以新法並未於親子關係事件程序有當事人 不到場即得由法院判斷應證事實真偽等諸規定可明。又被上訴人須鄭重陳明者 ，乃本件程序顯係上訴人之法定代理人鄭顏尾於明顯悖反上訴人乙○○數十年 來本意及事實下所提起，依法本應予以駁回（理由如被上訴人前提呈之答辯狀 ），本件事實被上訴人已不願多加爭執，況鉅額之鑑定費用被上訴人亦無能力 且不願負擔，故自原審迄本審被上訴人方始終未出庭與上訴人相爭執及配合為 不必要之鑑定，又縱被上訴人本人出庭應訊，然於上訴人所主張之事實為前提 下，無論被上訴人承認非上訴人所親生或由上訴人所親生，均肇致被上訴人等 有蒙恥辱之可能，被上訴人亦會引用民事訴訟法第三百六十七條之三準用第三 百零七條第三款之規定拒絕陳述，是以被上訴人於前開諸端考量下方未出庭陳 述。
㈤上訴人之主張與陳述不實：
⒈上訴人於原審及鈞院調查時均主張乙○○係六十年間才外出做生意，並因而 認識被上訴人甲○○，又被上訴人丁○○、丙○○及戊○○等均係六十年之 前即出生，故上訴人丁○○、丙○○及戊○○不可能係上訴人乙○○與被上 訴人甲○○所生，乙○○於嗣所為之認領悖於事實等語云云，又據悉證人鄭 廷柱等亦附合並為同上開證詞。惟查，上訴人乙○○之於何時外出做生意並 非可資為其是否與被上訴人認識及與甲○○生下上訴人丁○○、丙○○及戊 ○○等之證據，蓋因上訴人乙○○欲與甲○○相識，非必須於其外出經商時 方可能發生，上訴人上開主張及證人證詞並無法證明上訴人乙○○於五十年 至六十年間均未離家門半步，況查，上訴人乙○○於五十四年至五十六（七 ）年間有外出服兵役之事實，亦有當時之戶籍謄本可稽，服兵役必有假期， 假期間是否均未與甲○○見面﹖此亦非上訴人之法定代理人及證人鄭廷柱等 人可得知悉，是尚不得以上訴人之法定代理人鄭顏尾單方指稱及證人之證詞 即率認上訴人乙○○於六十年方外出經商，不可能認識甲○○，而認其陳述 為事實之情甚明。
⒉又上訴人乙○○因其養父鄭楊賓無子嗣，於二十九年四月二十九日即為鄭楊 賓所收養，並為住址變更之登記，有當時戶籍謄本可證，斯時依法即已與其 本生父母鄭楊里、鄭蔡英間脫離法律上權利義務關係。查證人鄭廷柱等人既 因上訴人乙○○為鄭楊賓所收養未生長於同一家庭，證人等何能如此確信上
訴人乙○○於五十至六十年間未與甲○○認識並生下上訴人等，難道證人等 日夜均對乙○○之行蹤瞭若指掌乎﹖渠等並無何等確實之證詞，僅泛稱污蔑 甲○○曾於特種場所工作，及上訴人乙○○為被上訴人等所裝潢之房子很漂 亮等完全與本案毫無干涉之無關語詞，實不知所云，顯見渠等證詞為見乙○ ○未完全盡對上訴人之法定代理人鄚顏尾之夫妻義務，於不滿下，所為曲予 附合上訴人之法定代理人鄭顏尾之證詞，不足採信。 六、縱鈞院仍認本件上訴人與被上訴人間無真實之血緣關係，然依上訴人認領被 上訴人等當時有效之民法規定，依法亦應認當事人間有收養之法律關係存在 ：
按本件係上訴人之法定代理人鄭顏尾於上訴人本人受禁治產宣告後所提起， 在未召開親屬會議並經決議下即驟以上訴人之名義提起本件訴訟，顯然悖於 上訴人本人之真意，於法亦有未合，應予駁回已如前述。退萬步言，縱鈞院 仍認兩造間並無父子關係存在，惟：
⒈按民法於七十四年六月三日修正公布。修正公布前之第一千零七十九條規 定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」該 條但書所稱「撫養」，依通說，係指以有收養他人之子女為自己子女之意 思，養育在家而言（參見史尚寬先生著親屬法論第五四一頁，戴炎輝先生 、戴東雄先生合者中國親屬法第三四六頁及前司法行政部五十五年二月十 四日台五五函民字第八二一號函）。七十七年度法律字第一七六一四號函 著有明文。
⒉本件上訴人於六十年間所為認領被上訴人丁○○、戊○○及丙○○之意思 表示，縱鈞院認係違反真實血統關係而歸於無效，然上訴人為認領意思表 示之當時已然具有與被上訴人等成立直系血親關係之真意，否則何以認領 非親生之子女﹖是以上訴人即以自幼撫養被上訴人三人之真意與被上訴人 等共營家庭生活，依上開法律之規定及實務見解，兩造間縱無書面收養契 約存在，依法亦應認有收養之法律關係存在，學者亦贊同此一法律上之見 解。
⒊復按有配偶者，收養子女未與其配偶共同為之者，其配偶僅得向法院請求 撤銷，並非當然無效，且不容於相當期間經過後，猶以此為藉口主張收養 無效。司法院三十年院字第二二七一號解釋、最高法院三十三年上字第三 二二五號、四十二年台上字第三五七號判例均著有明文。 本件上訴人認領被上訴人三人後，以父子、父女相稱達數十年之久，並相 互行使、負擔親屬間之權利義務關係，兩造間本無任何之爭執，又上訴人 之妻即鄭顏尾亦從未為任何積極之反對意思表示或於法定期間內以訴主張 撤銷或爭執兩造間認領或得成立收養之法律關係。今上訴人因車禍陷於無 意識狀態，鄭顏尾以其名義對被上訴人提起本訴再加爭執，並無理由，應 予駁回。雖鄭顏尾於原審主張渠因聲請對乙○○禁治產宣告，而申請戶籍 謄本時，方赫然發現被上訴人三人已為乙○○所認領。惟鄭顏尾與乙○○ 本育有三女即鄭秀珠、鄭秀津、鄭柏紅三人，自乙○○認領被上訴人迄今 數十年間辦理各種戶政業務及該三女結婚辦理戶口遷出時，渠等又豈會不
知被上訴人已為乙○○所認領而有認領之登記，是鄭顏尾上開所稱顯有不 實且嚴重悖離經驗法則，不足採信。 綜上所陳，本件上訴人求為判決，並無何等之確認利益存在，若果他人之權利 或法律上地位有受侵害之虞，亦當為上訴人所主張其真正婚生子女即其他繼承 人之繼承權是否遭受侵害而得否提起本訴之問題。本件上訴人當無何等確認之 法律上利益自明。是本件上訴人提起本訴依最高法院八十五年度台上字第二九 六○號、八十七年度台上字第二一八五號判決意旨，已屬不合法律上程式且無 理由，上訴人執陳詞上訴未能確實舉證證明其主張，又強令被上訴人配合做無 必要之鑑定，上訴人法定代理人代上訴人所提此等訴訟當無由被上訴人棄工作 不顧屈予婉合之餘地。
三、證據：提出乙○○戶籍謄本二份為證。
理 由
一、被上訴人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第 三百八十六條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按認領須以真實之父子女關係存在為前提，如被認領人與認領人間無血統之聯絡 者，縱認領行為完全無欠缺，其認領仍為無效，非婚生子女或其利害關係人，得 舉該項反對事實訴請確認親子關係不存在。本件依上訴人之陳述，倘被上訴人丁 ○○、戊○○、丙○○確非上訴人之子女，則上訴人認領該被上訴人三人後，與 被上訴人三人之間互負扶養之權利義務，對上訴人影響甚鉅，上訴人既對被上訴 人三人是否自其受胎而生有所懷疑，而提起本件訴訟，求為確認渠等與上訴人間 之親子關係是否存在，自應認有即受確認判決之法律上利益，雖被上訴人抗辯上 訴人已成為植物人，在看護中心療養，將來究係被上訴人扶養上訴人與否，不言 自明，上訴人並無確認判決之法律上利益等語。惟查：上訴人雖為禁治產人，然 有法定監護人監護，亦負有對被上訴人之扶養義務，對上訴人自有影響，應有提 起本訴之法律上利益。
三、再查：確認婚生親子關係存否之訴為固有必要共同訴訟，由戶籍上之父母對子女 提起請求確認婚生親子關係不存在之訴時，應以戶籍上父母為共同原告，如因父 母訴訟上請求及事實上主張差異而不能成為共同原告時，應將他方（父或母）與 子女列為共同被告才為適格，本件被上訴人甲○○抗辯上訴人列伊為被告，當事 人不適格云云，並無足取。
四、又當事人因無意思能力，應由法定代理人代理當事人起訴，本件上訴人乙○○因 受禁治產宣告而無意思能力，自應由監護人鄭顏尾為法定代理人起訴，被上訴人 認其監護人應經親屬會議之同意始得代理受監護人提起本訴，並無所據。渠所提 六十年度函民決字第一○八○七號函所謂否認子女之訴，如夫為禁治產人，應由 其監護人經親屬會議之同意代理受監護人提起之見解，為本院所不採。五、本件上訴人主張其與鄭顏尾婚後僅生三女而無男丁，因上訴人素有重男輕女觀念 ，於六十年初外出做生意時認識被上訴人甲○○，進而與甲○○發生姦情，並產 下一子鄭志峰，惟鄭顏尾為對上訴人聲請禁治產宣告，於申請戶籍謄本時，竟赫 然發現被上訴人丁○○、戊○○、丙○○因上訴人之認領而成為上訴人之婚生子 女，然丁○○、戊○○、丙○○等出生之時間均在六十年以前，因此上訴人認領
丁○○、戊○○、丙○○行為顯然悖於事實，業據提出被上訴人戶籍謄本一件為 證，並經證人即上訴人之兄鄭廷柱、弟鄭廷勇於本院證稱：「他（乙○○）告訴 我甲○○要伊辦理認領丁○○、戊○○、丙○○，使之能入學，乙○○不得不才 去辦理認領，：：：乙○○約於六十年間才認識甲○○，至於他們何時才開始同 居，我不清楚」等語。證人即上訴人之妹鄭瑞雲亦證稱：「乙○○只曾告訴我， 只鄭志峰是其所生，被告丁○○、戊○○、丙○○等則均非其所生。」是與上訴 人至親之兄弟及妹妹均知被上訴人丁○○、戊○○、丙○○等非上訴人所生，上 訴人與彼等並無血統關係，應可認定。又本院依民事訴訟法第二百零三條第一、 四款規定，多次命被上訴人到場，欲行ＤＮＡ鑑定，以確定上訴人與彼等有無血 統關係，然被上訴人等均拒不到場，本院自得準用民事訴訟法第三百四十五條之 規定，逕認上訴人之主張為真實。從而上訴人主張其對被上訴人丁○○、戊○○ 、丙○○所為認領係反於事實，為無效之認領，請求確認兩造之親子關係不存在 ，即屬有據，應予准許。
六、被上訴人復主張，縱認為認領違反真實血統關係而歸於無效，然上訴人為認領意 思表示之當時已然具有與被上訴人等成立直系血親關係之真意，否則何以認領非 親生子女，是以上訴人即以自幼撫養被上訴人三人之真意，與被上訴人等共營家 庭生活，依法亦應認當事人間有收養之法律關係存在等語。然查，依據兩造間認 領當時之民法第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之，但自幼撫養 為子女者，不在此限」，自幼撫養為子女者，不必以書面為之，但此之「自幼」 ，應以七歲以下之小孩為限。（司法院三十五年院解字第三一二○號解釋參照） 本件被上訴人丁○○為五十二年十一月十七日生，戊○○為五十六年十月十日生 ，丙○○為五十四年五月二日生，上訴人於六十年十二月三日予以認領，有戶籍 謄本二件附原審卷可按。認領之時，丁○○已超過七歲，戊○○、丙○○均未滿 七歲，除丁○○因不符自幼撫養之要件，不成立收養關係外，其他二位被上訴人 戊○○、丙○○於被認領時，亦應證明上訴人當時確有予以收養之意思表示，始 可考慮學者見解，將無效之認領行為轉換為有效之收養關係，然被上訴人迄未提 出任何證據足以證明上訴人確有收養之意思表示，其等此項主張自無足取。七、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，另為判決如主文第二項所示。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 廿六 日~B1家事法庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 陳成泉
~B3 法 官 曾謀貴
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ