台灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二七○號
上 訴 人 葉金益即明傳貨運行
訴訟代理人 葉進義律師 住台中市○○街十四之一號
送達代收人 李幸枝
視同上訴人 甲○○ 住
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 蔡坤旺律師 住台中市○○路一六一號十四樓之一
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十日臺灣
彰化地方法院八十七年度訴字第五二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄，發回台灣彰化地方法院。 事 實
本件未經言詞辯論，依書狀記載兩造聲明及陳述如左：甲：上訴人葉金益方面：
一、聲明：
乙：視同上訴人方面：未提出書狀陳述。
丙：被上訴人方面：
一、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補陳： 理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時， 得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第 四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又對於當事人之送達，依 同法第一百四十九條第一項第一款之規定為公示送達，必須應為送達之處所不明 始得為之，否則該公示送達即不合法，而言詞辯論期日，不到場之當事人未於相 當時期受合法之通知，依同法第三百八十五條第一項前段、第三百八十六條第一 款之規定，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論而為判決之聲請並延展辯論期 日，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序亦有重 大之瑕疵。
二、按債權人對於連帶債務人提起付之訴，雖非必要共同訴訟，惟依民法第二百七十 五條規定連帶債務人中之一人受確定判決而其判決非基於該債務人之個人關係者 ，為他債務人之利益，亦生效力，故如債權人以各連帶債務人為共同被告，提起 給付之訴勝訴後，被告一人提出非基於個人關係之抗辯而上訴時，其上訴效力仍 應及於全體被告，亦即全體被告皆應為上訴人（參王甲乙、楊建華、鄭健才著民 事訴訟法新論第五四七頁）。本件上訴人葉進益係甲○○之僱主，而原審係認定 受僱人甲○○有過失，而認依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條 第一項前段規定，上訴人葉金益應與受僱人甲○○連帶負賠償責任，有原審判決 書可稽，而依上訴人葉進益所提出之上訴理由中，提及「因甲○○乃吊車司機， 並非鋼架建築人員，無從得知該等鋼架是否安裝妥當，且其他鋼架建築人員亦皆 未告知相關事項，並指揮甲○○進行吊運工作，是該鋼架因安裝不當經撞及而傾
倒，誠為甲○○所始料不及，依前開說明，甲○○關於本件意外之發生，當無過 失可言」等語（本院卷第二五、二六頁），是其顯係提出非基於個人關係之抗辯 而上訴，依上開說明，其上訴之效力應及於甲○○，即甲○○為視同上訴人，合 先敘明。
三、按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依當事人之聲請， 准為公示送達，又原告或曾受送達之被告變更其送達之處所而不向受訴法院陳明 ，以致應為送達之處所不明，受訴法院得依職權，命為公示送達，民事訴訟法第 一百四十九條第一項第一款、第三項分別定有明文。是以無論公示送達係依當事 人之聲請或法院依職權，均須符合「應為送達之處所不明」之情形始足當之。本 件視同上訴人甲○○之住居所，據起訴時，原告即被上訴人乙○○所陳，住所在 南投縣南投市○○路一四二之二號四樓，居所在南投縣草屯鎮○○路四二五之一 號，原審法院依上開二址送達，雖均曾送達陳志吾或其同居人，然南投縣草屯鎮 ○○路四二五之一號之居所之送達，自八十七年十二月十四日起即以寄存送達方 式為之（原審卷第七七頁），自八十八年三月六日起即均以「遷移不明」退回（ 原審卷第一三四頁），而南投縣南投市○○路一四二之二號四樓之送達，於八十 八年二月三日經以「不在」為由退回（原審卷第八七頁），八十八年八月九日以 「查無此人」退回（原審卷第一四九頁），經原審命被上訴人提出視同上訴人甲 ○○之戶籍謄本，依被上訴人八十八年九月十日提出之戶籍謄本記載，視同上訴 人甲○○雖確曾設籍於南投縣南投市○○路一四二之二號四樓，然於八十八年一 月十四日已遷出南投縣草屯鎮○○里○○路○段三六七號九樓之一，有戶籍謄本 一份在卷可稽（原審卷第一六一頁），而原審法院未再以新址送達視同上訴人甲 ○○，竟依被上訴人之聲請，准予對甲○○為公示送達，並自八十八年十月七日 發文公示送達，因南投縣草屯鎮○○里○○路○段三六七號九樓之一是否不能送 達甲○○尚不明，自不能遽認甲○○為應送達處所不明之人，原審法院對甲○○ 為公示送達為不合法。原審法院對視同上訴人甲○○八十八年十一月十六日、十 二月七日、八十九年一月四日言詞辯論期日通知之公示送達既不合法，八十九年 一月二十七日之言詞辯論通知甚且係送達南投縣南投市○○路一四二之二號四樓 ，復以「遷移不明」退回，則甲○○即未受到合法之通知，渠於原審法院八十九 年一月二十七日言詞辯論期日未到場，自可認係未於相當時期受合法之通知，則 被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，原審法院未予駁回並延展辯論期日，遽依 被上訴人之聲請為一造辯論判決，此部分所踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵。四、原審之訴訟程序對視同上訴人甲○○部分有重大之瑕疵，因未經甲○○合法辯論 ，已影響甲○○之審級利益，兩造就此部分之訴訟程序重大瑕疵，並未合意由本 院為裁判，而上訴人葉金益之賠償責任既係因視同上訴人甲○○之過失行為而來 ，因此本院為維持視同上訴人甲○○之審級利益，且為避免裁判分歧，爰不經言 詞辯論，將原判決關於上訴人上訴之部分廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。五、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 二 月 十 一 日 臺灣高等法院臺中分院民事第二庭
~B1 審判長法官 童有德
~B2 法官 黃永泉
~B3 法官 蔡秉宸