臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二七○號
上 訴 人 葉金益即明傳貨運行
訴訟代理人 葉進義律師 住台中市○○街十四之一號
送達代收人 李幸枝
視同上訴人 甲○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 蔡坤旺律師 住台中市○○路一六一號十四樓之一
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十日臺灣
彰化地方法院八十七年度訴字第五二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄，發回台灣彰化地方法院。 事 實
本件未經言詞辯論，依書狀記載兩造聲明及陳述如左：甲：上訴人葉金益方面：
一、聲明：
㈠原判決關於不利於上訴人之部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。二、事實：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱： ㈠按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三八八 條定有明文。又訴之聲明，係當事人請求法院為如何具體判決之聲明，亦即起訴 請求判決之結論，是訴之聲明之記載，須簡明確定，不得附以條件，法院之判決 僅得就當事人聲明之事項為之，否則即屬訴外裁判。本件被上訴人於其八十九年 一月十一日更正起訴聲明狀中之訴之聲明第一項明白請求法院判決「被告等三人 應連帶給付原告新台幣（以下同）貳佰陸拾萬捌仟伍拾伍元，及自：：之利息」 ，並未聲明請求法院判決「被告甲○○、葉金益即明傳貨運行或被告甲○○、黃 峰崇即崇鑫企業社應連帶給付原告：：」，乃原審見未及此，竟判決「被告甲○ ○、葉金益即明傳貨運行或被告甲○○、黃峰崇即崇鑫企業社應連帶給付原告新 台幣貳佰零捌萬壹仟柒佰貳拾陸元及自：：之利息」（見判決主第一項），自係 就被上訴人即原告未聲明之事項為判決，其判決顯有訴外裁判之違法情形，至為 灼然。
況主觀的選擇訴之合併，因對於被告地位有不安定之狀態，復不能適用民事訴訟 法第五十六條第一項之規定，現行法上並無依據，且理論上亦難作圓滿之說明， 故實務上及學者通說均採否定說（證物一），咸認法院對於主觀的選擇訴之合併 應依民事訴訟法第二四九條第一項第六款之規定，以其起訴不合法以裁定駁回之 ，既屬不合法，乃原審竟於被上訴人之聲明外率予判決如其主文第一項，益證其 判決確有違背法令之處。
㈡其次，以吊車吊物乃一數人協同合作之工作，除操作吊車之人員外，尚需其他人 員負責指揮操作吊車動作及引導方向等，故在實際之運作中，吊車操作員乃依指 揮而被動地操控吊車，本身並無自主控制全場作業之能力，則除非操作員未依指 揮操作外，倘因其他人員指揮錯誤或配合不當致生意外者，自難歸責於吊車操作 人員，蓋該員並無故意過失可言，否則即有失公允。本件意外之發生乃肇因於甲 ○○於操作吊車吊運鐵柱之際，因鐵柱撞及鋼架致鋼架而傷及被上訴人，惟甲○ ○於業務過失傷害之刑事案件偵審程序中均堅稱係依指揮而操作吊車，鋼架傾倒 乃因鋼架未固定妥當所致，業據前開刑事案件現場勘驗屬實（偵查第卅七頁）， 並為前開刑事判決所是認，因甲○○乃吊車司機，並非鋼架建築人員，無從得知 該等鋼架是否安裝妥當，且其他鋼架建築人員亦皆未告知相關事項，並指揮甲○ ○進行吊運工作，是該鋼架因安裝不當經撞及而傾倒，誠為甲○○所始料不及， 依前開說明，甲○○關於本件意外之發生，當無過失可言，顯見原審慮未及此， 其判決確有不當。
㈢再按，縱認甲○○有過失傷害之行為，惟依前開刑事案件八十六年十一月八日偵 查中證人林春清之證述可知，事發當時，乙○○（即被上訴人）因還沒有材料做 ，而立於吊車旁邊，以致受傷等語（偵查卷五十四頁）。經查被上訴人為專業建 築工人，自當明瞭工地內各項作業之危險狀況，而時時提高警覺，乃竟靠近吊車 作業附近，而未保持安全距離致生本件事故，則本件損害之發生或擴大，被上訴 人顯然與有過失，上訴人自得依民法第二一七條之規定主張過失相抵，且本件意 外並非甲○○之故意或重大過失所致，並請依民法第二一八條之規定減輕賠償金 額。
㈣被上訴人起訴主張甲○○、葉金益及黃峰崇等三人負連帶責任，亦於法無據。蓋 數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項 之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第二百七十二條第一、 二項定有明文。葉金益與黃峰崇等二人法律並無明文規定應連帶負損害賠償責任 ，渠等亦未明示就甲○○所負債務負連帶責任，是被上訴人請求渠等三人負連帶 責任，顯無理由，灼然至明。
乙：視同上訴人方面：未提出書狀陳述。
丙：被上訴人方面：
一、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補陳： ㈠、對於上訴人認應廢棄或變更原判決所主張之事實之證據爭執部分及理由 ⒈上訴人上訴理由內第二點表明「：：吊車操作員乃依指揮而被動地操控吊車： ：，倘因其他人員指揮錯誤或配合不當致生意外者，自難歸責於吊車操作人員 ，鋼架傾倒乃因鋼架未固定妥當所致，：：因甲○○乃吊車司機，並非鋼架建 築人，無從得知該鋼架是否安裝妥當」，惟被告之過失在於明知吊載鋼骨附近 立有鐵柱，車輛迴轉空間不足，竟未注意，而將鋼骨吊起時，因拉力及風力作 用致鋼骨擺盪，撞及尚未固安妥當之鐵柱，前開鐵柱因受撞擊而傾倒，至使原 告因而受有左下肢及左足壓碎傷，並非如其所言「吊車操作員乃依指揮而被動 地操控吊車：：，倘因其他人員指揮錯誤或配合不當致生意外者，自難歸責於 吊車操作人員」。
⒉又上訴人主張「被上訴人為專業建築工人，自當明瞭工地內各項作業之危險狀 況，：：乃竟靠近吊車作業附近，而未保持安全距離致生本作事故，則本件損 害之發生或擴大，被上訴人顯然有過失」惟因本件被上訴人受傷乃因鋼骨擺盪 ，撞及原審被告黃峰崇即崇鑫企業社所架設未固定之鐵柱，非被上訴人得以預 見，被上訴人並無與有過失可言。
㈡、關於法律部分
⒈上訴人主張原審判決「被告甲○○、葉金益或被告甲○○、黃峰崇應連帶給付 ：：」為訴外裁判，惟被告甲○○乃受僱於葉金益，兩人即依民法第一百八十 八條負連帶責任，而甲○○與黃峰崇為共同侵權行為依民法第一百八十五條規 定，負連帶責任，故甲○○、葉金益及黃峰崇等三人負連帶責任並無錯誤，原 審判決乃於被上訴人聲明之範圍而為判決，亦即被上訴人就判決主文內容已為 聲明，並非未聲明。
⒉上訴人再質疑本件為主觀的選擇訴之合併，且認為法院應以起訴不合法駁回。 性本件依最高法院三十三年上字第四八一０號判例關於連帶債務之見解，乃認 為原審被告間即屬必需合一確定，有民事訴訟法第五十六條第一項之規定，亦 即屬於必要共同訴訟之關係。當事人間須合一確定，而與主觀之選擇合併有別 。
⒊按民事訴訟法第五十三條規定二人以上於下列情形，得為共同訴訟人一同起訴 或一同被訴（一）為訴訟標的之權利或義務為其所共同者（二）為訴訟標的之 權利義務本於同一事實上及法律上原因者（三）為訴訟標的權利或義務係同種 類，而本於事實上及法律上同種類之原因者。本件乃基於同一侵權行為，而使 原審被告需負連帶責任，或不真正帶連責任，但其為訴訟標的之權利義務乃本 於同一事實上及法律上原因或係同種類而本於事實上及法律上同種類之原因者 ，無庸置疑，從而本件原審被告間至少符合民事訴訟法第五十三條普通共同訴 訟之規定，而得一同應訴。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時， 得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第 四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又對於當事人之送達，依 同法第一百四十九條第一項第一款之規定為公示送達，必須應為送達之處所不明 始得為之，否則該公示送達即不合法，而言詞辯論期日，不到場之當事人未於相 當時期受合法之通知，依同法第三百八十五條第一項前段、第三百八十六條第一 款之規定，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論而為判決之聲請並延展辯論期 日，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序即有重 大之瑕疵。
二、按債權人對於連帶債務人提起給付之訴，雖非必要共同訴訟，惟依民法第二百七 十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決而其判決非基於該債務人之個人關係 者，為他債務人之利益，亦生效力，故如債權人以各連帶債務人為共同被告，提 起給付之訴勝訴後，被告一人提出非基於個人關係之抗辯而上訴時，其上訴效力 仍應及於全體被告，亦即全體被告皆應為上訴人（參王甲乙、楊建華、鄭健才著
民事訴訟法新論第五四七頁）。本件上訴人葉進益係甲○○之僱主，而原審係認 定受僱人甲○○有過失，而認依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八 條第一項前段規定，上訴人葉金益應與受僱人甲○○連帶負賠償責任，有原審判 決書可稽，而依上訴人葉進益所提出之上訴理由中，提及「因甲○○乃吊車司機 ，並非鋼架建築人員，無從得知該等鋼架是否安裝妥當，且其他鋼架建築人員亦 皆未告知相關事項，並指揮甲○○進行吊運工作，是該鋼架因安裝不當經撞及而 傾倒，誠為甲○○所始料不及，依前開說明，甲○○關於本件意外之發生，當無 過失可言」等語（本院卷第二五、二六頁），是其顯係提出非基於個人關係之抗 辯而上訴，依上開說明，其上訴之效力應及於甲○○，即甲○○為視同上訴人， 合先敘明。
三、按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依當事人之聲請， 准為公示送達，又原告或曾受送達之被告變更其送達之處所而不向受訴法院陳明 ，以致應為送達之處所不明，受訴法院得依職權，命為公示送達，民事訴訟法第 一百四十九條第一項第一款、第三項分別定有明文。是以無論公示送達係依當事 人之聲請或法院依職權，均須符合「應為送達之處所不明」之情形始足當之。本 件視同上訴人甲○○之住居所，據起訴時，原告即被上訴人乙○○所陳，住所在 南投縣南投市○○路一四二之二號四樓，居所在南投縣草屯鎮○○路四二五之一 號，原審法院依上開二址送達，雖均曾送達陳志吾或其同居人，然南投縣草屯鎮 ○○路四二五之一號之居所之送達，自八十七年十二月十四日起即以寄存送達方 式為之（原審卷第七七頁），自八十八年三月六日起即均以「遷移不明」退回（ 原審卷第一三四頁），而南投縣南投市○○路一四二之二號四樓之送達，於八十 八年二月三日經以「不在」為由退回（原審卷第八七頁），八十八年八月九日以 「查無此人」退回（原審卷第一四九頁），經原審命被上訴人提出視同上訴人甲 ○○之戶籍謄本，依被上訴人八十八年九月十日提出之戶籍謄本記載，視同上訴 人甲○○雖確曾設籍於南投縣南投市○○路一四二之二號四樓，然於八十八年一 月十四日已遷出南投縣草屯鎮○○里○○路○段三六七號九樓之一，有戶籍謄本 一份在卷可稽（原審卷第一六一頁），而原審法院未再以新址送達視同上訴人甲 ○○，竟依被上訴人之聲請，准予對甲○○為公示送達，並自八十八年十月七日 發文公示送達，因南投縣草屯鎮○○里○○路○段三六七號九樓之一是否不能送 達甲○○尚不明，自不能遽認甲○○為應送達處所不明之人，原審法院對甲○○ 為公示送達為不合法。原審法院對視同上訴人甲○○八十八年十一月十六日、十 二月七日、八十九年一月四日言詞辯論期日通知之公示送達既不合法，八十九年 一月二十七日之言詞辯論通知甚且係送達南投縣南投市○○路一四二之二號四樓 ，復以「遷移不明」退回，則甲○○即未受到合法之通知，渠於原審法院八十九 年一月二十七日言詞辯論期日未到場，自可認係未於相當時期受合法之通知，則 被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，原審法院未予駁回並延展辯論期日，遽依 被上訴人之聲請為一造辯論判決，此部分所踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵。四、原審之訴訟程序對視同上訴人甲○○部分有重大之瑕疵，因未經甲○○合法辯論 ，已影響甲○○之審級利益，兩造就此部分之訴訟程序重大瑕疵，並未合意由本 院為裁判，而上訴人葉金益之賠償責任既係因視同上訴人甲○○之過失行為而來
，因此本院為維持視同上訴人甲○○之審級利益，且為避免裁判分歧，爰不經言 詞辯論，將原判決關於上訴人上訴之部分廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。五、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 黃永泉
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳俞豪
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ