臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上易字第二二二號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
被 告 戊○○
右上訴人，因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度易字第三七六二號，
中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十
九年度偵字第一五四二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。丁○○、乙○○共同以賭博為常業，各處有期徒刑伍月，均併科罰金壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。戊○○共同以賭博為常業，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之電動賭博機具肆拾壹台、賭資新台幣貳萬壹仟捌佰伍拾玖元、開分券壹盒又肆張、鐵門遙控器肆個、監視系統壹組（含螢幕參台、鏡頭陸個、電視機壹台、錄影機壹台、分割器貳台）、錄影帶陸支、橡皮章陸個，均沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六年間犯賭博罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒 刑六月，併科罰金二千元確定，於八十六年五月二十六日易科罰金執行完畢，猶 不知警惕。復與丁○○共同基於以賭博營生之犯意聯絡，且未經依電子遊戲場業 管理條例之規定辦理營利事業登記，即自八十九年九月一日起，共同在公眾得出 入之台中巿博館路八號一樓、二樓，擺設「撲克單機」六台、「７ＰＫ撲克」三 十五台等電子遊戲機，由甲○○擔任現場負責人，甲○○並雇用乙○○、戊○○ 在場負責收取賭客之現金、開分、洗分及兌換現金或擔任總務之工作，四人共同 基於以賭博謀生之犯意聯絡，由賭客以現金依一：一之比例開分後，任意押注， 若押中可得倍數不等之分數，否則失去押注之分數，開分之金額即歸丁○○等人 取得，最後洗分時，再視機具上所餘之分數亦依一：一之比例換回現金，以此方 式與不特定人賭博，每日之營收在新台幣（下同）六千元以上，並藉以謀生。嗣 於八十九年九月八日下午四時五分許，為警在上址查獲賭客廖士慧（業經檢察官 依職權不起訴處分）在場賭玩，並扣得上開電子遊戲機四十一台、賭資二萬一千 八百五十九元，丁○○等人所有供賭博所用之開分券一盒又四張、鐵門遙控器四 個、監視系統一組（含螢幕三台、鏡頭六個、電視機一台、錄影機一台、分割器 二台）、錄影帶六支、橡皮章六個。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丁○○、乙○○三人，對於於右開時地 ，共同基於以賭博謀生之犯意經營該電玩店，被告丁○○並與甲○○違反電子遊 戲場業管理條例第十五條之規定，未經辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即擺 設電子遊戲機與不特定人賭博之犯罪事實，均坦承不諱，互核所供情節相符，且 核與賭客廖士慧於警訊時證稱：警方查獲當天，乃其第二次前往賭玩，第一次係 於八十九年九月二日前往賭玩，贏得二千元，第二次為警查獲時，約已贏得一千 三百元等語相符，此外，復有扣案之電子遊戲機四十一台、賭資二萬一千八百五 十九元，被告丁○○等人所有供賭博所用之開分券一盒又四張、鐵門遙控器四個 、監視系統一組（含螢幕三台、鏡頭六個、電視機一台、錄影機一台、分割器二 台）、錄影帶六支、橡皮章六個可資佐證，足見被告丁○○、乙○○、甲○○上 開自白核與事實相符，是被告丁○○、乙○○、甲○○共同以賭博為常業，被告 丁○○、甲○○並共同違反電子遊戲場業管理條例第十五條「未依本條例規定辦 理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之規定，而從事經營電子遊戲場業 之犯行，均已事證明確，堪以認定。再者，被告丁○○、甲○○於警訊時供稱該 店每日營收約六千元至今總額約五萬元、至今營收約三萬五千元等語，但查，警 方於查獲當時，在被告甲○○身上查獲六千三百五十九元，在乙○○身上查獲一 萬五千五百元之事實，有搜索扣押證明筆錄可憑，被告甲○○、乙○○、戊○○ 之月薪且分別為二萬五千元、二萬二千元、一萬五千元，如依被告所供上開之營 收，扣除每月之租金四萬元以及員工薪水以外，該店能否維持甚有可疑，佐以查 獲當時現金多達二萬多元等情，堪認該店每日營收遠在六千元以上查獲時並已獲 利五萬元以上，至為顯然，則查獲前已有五萬元以上之利潤，洵堪認定，被告丁 ○○於本院辯稱該現金有些係店內之準備金云云，無非係卸責之詞，難以採信。二、訊據被告戊○○，矢口否認有上開共同以賭博維生之犯罪事實，並辯稱伊於店門 口被警查獲，伊僅係受雇修理該電玩店之水電，並非該店之員工云云，被告甲○ ○亦於本院供稱被告戊○○確實非該店之員工云云。但查，被告戊○○於警訊中 供稱：伊於八十九年九月五日向被告甲○○應徵後，方至該處負責水電、雜務等 工作，月薪一萬五千元，該處所擺設之電玩如何玩賭、兌換方法，伊均不清楚， 且不認識乙○○、廖士慧云云（參見偵查卷第二二、二三頁）。核與被告乙○○ 所供：戊○○係店內員工，但不知其負責何項職務，且八十九年九月八日為警查 獲當天才第一次見到戊○○云云，及證人廖士慧所證：其不識戊○○，僅知為現 場人員云云，以及當天在場修理電器之證人趙玉財所稱：戊○○通知其前往修理 冷氣，尚未完成，即遇警臨檢等語相符（參見偵查卷二四至二九頁），是被告戊 ○○堪認確係該電玩店之員工，並係向被告甲○○應徵工作。況被告於本院及原 審時無法提出伊係特約之修理水電人員之證據以供調查，如係特約人員，何以被 告警訊時陳稱伊之月薪為一萬五千元，並且可再叫久未聯絡之趙玉財前去修理冷 氣，在在與常情有悖，則伊上開空口所辯云云，已難採信。且被告乙○○等人既 知戊○○係該店之員，則被告甲○○於警訊所供述：戊○○與廖士慧均係來店消 費之賭客（參見偵查卷第二０頁），自難採信，被告甲○○於本院上開所辯，亦 係迴護被告戊○○之詞，礙難採信。
三、核被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常 業賭博罪。被告丁○○、甲○○二人另違反電子遊戲場業管理條例第十五之規定 ，應依同條例第二十二條之規定論處。被告丁○○、乙○○、戊○○與甲○○就 所犯常業賭博罪，被告丁○○及甲○○就所犯電子遊戲場業管理條例之罪，分別 具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○、甲○○以一行為觸犯二罪 名，核係想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依刑法第二百六十七 條之常業賭博罪論處。又被告甲○○前於八十六年間犯賭博罪，經原審判處有期 徒刑六月確定，於八十六年五月二十六日易科罰金執行完畢之事實，有台灣台中 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份 在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第四 十七條之規定，加重其刑。且被告甲○○既係現場負責人，該店之營收均由其掌 管，依刑法第五十八條規定，應酌量提高其罰金額。原審經審理之結果，認被告 甲○○、丁○○、乙○○三人罪證明確，予以論科，固非無見。但原審就該三人 所犯賭博犯行，未認定被告戊○○係共犯，已有未合。又被告甲○○前於八十三 年、八十六年間各犯賭博罪，經原審各判決有期徒刑六月、六月併科罰金二千元 之情事，有被告之前科表在卷可稽，本件又查獲有監視設備等器具，被告甲○○ 於警訊時復迴護被告戊○○，犯罪情節至為嚴重，原審僅量處被告有期徒刑六月 ，併科罰金一萬元，自有失出之違誤。且查，被告等人犯後，刑法第四十一條得 易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，該法條並修正公布為兩項，並 於九十年一月十日公布，於同月十二日生效施行，而刑法第二條第一項所謂法律 變更，係指有關論罪科刑所適用法律之一切刑罰法律變更而言，且所謂變更係指 修正、廢止或另定特別法，是該第四十一條內容既有變更，且與本件被告得易科 罰金有關，自應認係法律變更，則經比較新舊法之規定，新法並無不利被告，自 應逕適用新法，原審未及比較適用，仍有未合。再者，原審就被告戊○○以未能 確定其擔任何項犯罪行為之分擔，因而為其無罪之諭知，固非無見，然依上所述 ，顯有未合。被告丁○○、乙○○、甲○○提起上訴，請求輕判，難認有理由。 檢察官就被告甲○○之量刑，及認定事實不當，就被告戊○○無罪認定應有不當 ，提起上訴，非無理由。原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改 判。爰審酌本件所查獲之電子遊戲機達四十一台，被告已經營一週多，所生損害 非微，被告復設置監視系統，有計劃性地逃避警方查緝，惡性不輕，及其犯罪之 動機、手段、方法、每人情節不一，犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項 、第三項所示之刑，並均諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣 案之電子遊戲機四十一台、賭資二萬一千八百五十九元，應依刑法第二百六十六 條第二項之規定，予以沒收。而開分券一盒又四張、鐵門遙控器四個、監視系統 一組（含螢幕三台、鏡頭六個、電視機一台、錄影機一台、分割器二台）、錄影 帶六支、橡皮章六個，乃共同被告丁○○所有，供本件犯罪所用之物，爰併依刑 法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第五十八條、
第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
刑法第二百六十七條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。 Ｉ