臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第643號
原 告 伍綵絹
原 告 伍宜羚
上二 人
法定代理人 徐寅珊
共 同
訴訟代理人 吳秋麗律師
被 告 伍庭輝
被 告 伍玟寧
兼上二 人
法定代理人 伍金福
鄭幸錦
被 告 劉佳欣
被 告 劉佳鈞
被 告 劉芊慧
上一 人
法定代理人 劉方民
伍素珠
共 同
訴訟代理人 張名賢律師
劉怡孜律師
楊雅雯律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國105
年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第249 條 第1 項第2 款規定，法院固應以裁定駁回之，惟是否屬民事 訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷 ，而非以法院調查之結果為依歸，至法院調查之結果，認原 告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題 ，自與法院有否審判權無涉（最高法院88年度台抗字第168 號、85年度台抗字第19號裁定意旨參照）。經查，本件原告 起訴係依民法第767 條物上請求權、第179 條不當得利返還 請求權及第1146條繼承回復請求權，請求被告伍庭輝、伍玟 寧、劉佳欣、劉佳鈞、劉芊慧（下稱被告伍庭輝等5 人）塗 銷附表一所示土地建物（下稱系爭房地）之所有權移轉登記
，並請求遷讓附表二所示房屋，則原告起訴主張為訴訟標的 之法律關係乃私法上之法律關係。又拋棄繼承權之伍金福、 伍素珠、伍秀英之子女有無繼承權，以及原告代位其亡父伍 金恩為繼承人後，是否為被繼承人伍李雀、伍清路僅有之法 定繼承人，亦事涉私法上之權利義務關係，如有爭執，自應 依循民事訴訟程序由普通法院判決認定，是本院自有審判權 限，被告辯稱本件原告應提起行政訴訟，自有違誤，合先敘 明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項 第2款 定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張 在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟 及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理 時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決者即 屬之。本件原告起訴時原以被告伍庭輝等5 人占用附表二所 示房屋而訴請遷讓，嗣以伍金福、鄭幸錦實際居住於附表二 房屋，而劉佳欣、劉佳鈞、劉芊慧並未居住於該處，而於聲 明第三項追加伍金福、鄭幸錦為被告，並撤回劉佳欣、劉佳 鈞、劉芊慧之部分，經核，原告於聲明第三項追加被告伍金 福、鄭幸錦之訴，其請求之基礎社會事實具有關聯性，訴訟 資料亦得援用，可在此程序中一併解決，避免重複起訴審理 ，符合訴訟經濟原則，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：本件被繼承人伍李雀與伍清路為夫妻，並有伍金 恩、伍金福、伍素珠、伍秀英四名子女。原告為伍金恩之子 女，被告伍庭輝、伍玟寧為伍金福之子女，被告劉佳欣、劉 佳鈞、劉芊慧為伍素珠之子女。被繼承人伍李雀於民國102 年3 月24日去世，其繼承人本為伍清路及其四名子女，然伍 金恩於90年11月16日業已過世，而伍金福、伍素珠、伍秀英 均拋棄繼承，故被繼承人伍李雀之第一順位繼承人僅為伍清 路及原告二位代位繼承人，其遺產應由原告與伍清路共同繼 承，被告伍庭輝等5 人應無繼承權。惟被告伍庭輝等5 人仍 與原告及伍清路就附表一所示之土地建物（下稱系爭房地） ，於102 年9 月3 日以共同繼承為原因，向高雄市岡山地政 事務所辦理所有權移轉登記。被繼承人伍清路復於103 年4 月28日去世，其繼承人本為其四名子女，然伍金恩於90 年 11月16日已過世，而伍金福、伍素珠、伍秀英亦拋棄繼承， 故被繼承人伍清路之第一順位繼承人應為原告二位代位繼承 人，其遺產應由原告繼承，被告伍庭輝等5 人應無繼承權，
惟其等仍與原告就系爭房地於103 年10月6 日以共同繼承為 原因，向高雄市岡山地政事務所辦理所有權移轉登記。被告 伍庭輝等5 人就系爭房地登記為公同共有人顯已侵害原告對 伍李雀、伍清路之繼承權及對系爭房地之所有權。為此爰依 法提起本訴，並聲明：㈠被告伍庭輝等5 人於10 2年9 月3 日以繼承為原因，向高雄市岡山地政事務所以岡地字第 067690號收件字號，辦理附表一所示土地及建物之所有權登 記，應予塗銷。㈡被告伍庭輝等5 人於103 年9 月30日以繼 承為原因，向高雄市岡山地政事務所以岡地字第0790 00 號 收件字號，辦理附表一所示之土地及建物之所有權登記應予 塗銷。㈢被告伍庭輝等5 人應將附表二所示門牌號碼之房屋 騰空遷讓返還予原告。
二、被告則均以：原告雖有民法第1140條代位繼承情事，但僅代 位伍金恩之應繼分，非代位繼承其順序，故第一順位繼承人 伍金福、伍素珠及伍秀英均拋棄繼承時，效力溯及繼承開始 時，已無第一親等之繼承，原告亦無從代位繼承，而應適用 民法第1176條第5 項規定，由第一順位次親等之直系血親卑 親屬全體即兩造共同繼承，故本件繼承登記並無違誤。又該 繼承登記既經地政事務所人員實質審核相關文件後而登記， 要無違反法令之情形。另被告伍庭輝等5 人並無否認原告之 繼承資格，亦無排除其對繼承財產之占有、管理或處分，應 無民法第1146條適用之情況等語置辯，並聲明：原告之訴駁 回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第55頁）：（一）被繼承人伍李雀於102 年3 月24日去世，其繼承人伍金福 、伍素珠、伍秀英均已拋棄繼承，系爭房地由原告、伍清 路及被告伍庭輝等5 人於102 年9 月3 日以共同繼承為由 向高雄市岡山地政事務所辦理所有權登記。
（二）被繼承人伍清路於103 年4 月28日去世，其繼承人伍金福 、伍素珠、伍秀英均已拋棄繼承，系爭房地由原告及被告 伍庭輝等5 人於103 年9 月30日以共同繼承為由向高雄市 岡山地政事務所辦理所有權登記。
（三）對於少家法庭103 年度司繼字第2184號及102 年司繼字第 1896 號 所調閱之卷證資料，形式上均不爭執。四、本件爭點如下（見本院卷二第55頁）：
（一）系爭房地是否均由原告二人繼承？被告有無侵害原告之繼 承權及所有權？
（二）原告請求被告應塗銷系爭房地於102 年9 月3 日及103 年 9 月30日以繼承為原因之所有權登記，有無理由？（三）原告請求被告應將附表二所示之房屋騰空遷讓返還予原告
，有無理由？
五、本院分述判斷意見如下：
（一）按繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第1147條定有明文 。又依民法第1140條規定：「第1138條所定第一順序之繼 承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血 親卑親屬代位繼承其應繼分。」，此為有關代位繼承之規 定。另民法第1176條則為拋棄繼承之規定，其中第5 項規 定：「第一順序之繼承人，其親等近者均拋棄繼承權時， 由次親等之直系血親卑親屬繼承。」，本件兩造均為被繼 承人伍李雀、伍清路之孫輩直系血親，僅原告之父伍金恩 先於被繼承人死亡，原告為代位繼承，被告伍庭輝等5 人 係其等之父或母為拋棄繼承，故此為第一順序之繼承人中 有先於被繼承人死亡而由其直系血親卑親屬代位繼承，餘 第一順序繼承人均拋棄繼承權之情事，則應適用1176條第 5 項之規定由被繼承人之次親等直系血親卑親屬按人數平 均繼承？亦或適用同條第1項之規定均由代位繼承人繼承 ？我國民法對此並無明文規範。
（二）代位繼承之性質在學說上有①代位繼承說，指代位繼承權 係由代位繼承人代位或承襲被代位人之繼承權。②固有權 說，即指代位繼承人本於其固有權利直接承繼被繼承人， 僅於繼承順序上代襲被代位人之位置。按代位繼承人原亦 係被繼承人之直系血親卑親屬，自有繼承權，僅其應繼分 從所謂被代位人之應繼分，故應以固有權說較為可採。然 拋棄繼承在舊法時尚無如現行法之列舉規定，故學說上以 繼承人不存在說為解決之方法。惟就現行民法1176條已採 列舉式，故在符合法條規範內均足以解決，然列舉仍有掛 一漏萬之處，本件即非屬逕符合民法之規範，自應以法理 推論之。
（三）按代位繼承制度，乃因對於繼承期待權之尊重與公平之原 理而來，認為由被繼承人之孫子女承繼其亡父生存時所可 得之應繼分，乃保護被代位人之繼承人之繼承期待利益， 並符合公平原則。況代位繼承人均為民法1138條之直系血 親卑親屬而均為繼承人，則代位繼承既在期子股間之公平 正義，此時如有親等較近之子女先死亡或喪失繼承權，不 使其應繼分流入其他子股之內，而由該先死亡或喪失繼承 權人之直系血親卑親屬與其伯叔以代位繼承制度共同繼承 。惟子股倘全部拋棄繼承而無繼承權，而由該先死亡或喪 失繼承權人之直系血親卑親屬利用代位繼承制度而全部繼 承，置其他子股之直系血親卑親屬之繼承地位於不顧，顯 與代位繼承制度為期子股間之公平正義之意旨相違，此學
者亦認繼承開始時第一順位親等較近之繼承人全部不存在 ，應由親等較遠之後順序繼承人依民法第1144條第1 款之 固有第一順序地位與配偶按人數平均繼承，較能符合我國 民法繼承編之規定及衡平原則（參戴東雄著，繼承法實例 解說（一），88年元月修訂10版，第176 、177 頁）。（四）另依本院所調得少家法院102 年度司繼字第1896號、103 年度司繼字第2184號，被繼承人伍李雀、伍清路之繼承人 原為直系血親卑親屬中子輩之人均拋棄繼承，僅原告為代 位繼承人，其餘子輩之繼承人均拋棄繼承，則其等拋棄繼 承人之真意應係決定由孫輩同為繼承，此由拋棄繼承人通 知次順序繼承人為對孫輩之繼承人全體為之即可憑採。又 其中拋棄繼承人伍秀英更無子女，故若拋棄繼承人伍金福 、伍素珠、伍秀英知悉遺產均由代位繼承人之原告2 人為 唯一繼承人，則何須為拋棄繼承之理，因而依拋棄繼承人 之本意，其目的無非係希望直接由其等之子女繼承伍李雀 、伍清路之遺產，並非毫無繼承遺產之意。又如認此等情 狀原告即可取得伍李雀、伍清路全部遺產，而置被告伍庭 輝等5 人之繼承地位於不顧，顯非公平，故本院認此時仍 有民法第1176條第5項規定之適用，即應由次親等之直系 血親卑親屬按人數平均繼承，較為可採。則伍金福、伍素 珠、伍秀英均拋棄繼承後，自始即不為繼承人，而伍金恩 又先於被繼承人伍李雀、伍清路死亡，此表示繼承開始時 第一順序親等較近之繼承人已全體不存在，伍金福之直系 血親卑親屬即被告伍庭輝、伍玟寧，及伍素珠之直系血親 卑親屬即被告劉佳欣、劉佳鈞、劉芊慧即得依民法第1138 條第1款固有第一順位繼承人之地位與第1176條第5項規定 與原告按人數平均繼承。
六、綜上所述，本件第一順序繼承人伍金福、伍素珠及伍秀英均 拋棄繼承，伍金恩又於繼承開始前即已死亡，則第一順序親 等較近之繼承人已全體不存在，依民法第1138條第1 款、第 1176條第5項規定系爭房地即由被告伍庭輝等5人與原告共同 繼承。被告伍庭輝等5人均同為繼承人，自為公同共有人， 當無侵害原告繼承權及所有權，從而原告請求被告伍庭輝等 5人應塗銷系爭房地於102年9月3日及103年9月30日以繼承為 原因之所有權登記，並請求被告伍庭輝、伍玟寧、伍金福及 鄭幸錦將附表二所示房屋騰空遷讓返還予原告為無理由，應 予駁回。至系爭房地目前雖為被告伍庭輝等所使用，原告並 未使用系爭房地，而有失衡平，然原告既為系爭房地之公同 共有人，自得另依遺產分割之方式，經由協調或訴訟方式保 障其權利，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，原告其餘主張及所提之證據，均不影響 本案判決，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第六庭 法 官 陳嘉惠
附表一：
┌──┬─────┬─────────────┬────┐
│編號│ 財產種類 │財 產 標 示 │財產數量│
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 1 │土 地 │高雄市岡山區介壽段1968-1地│ 24㎡ │
│ │ │號 │ │
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 2 │土 地 │高雄市岡山區介壽段1968-2地│ 19㎡ │
│ │ │號 │ │
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 3 │土 地 │高雄市○○區○○段0000地號│ 72㎡ │
│ │ │ │ │
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 4 │土 地 │高雄市岡山區介壽段1969-1地│ 65㎡ │
│ │ │號 │ │
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 5 │土 地 │高雄市○○區○○段0000地號│ 68㎡ │
│ │ │ │ │
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 6 │土 地 │高雄市岡山區介壽段1973-1地│ 55㎡ │
│ │ │號 │ │
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 7 │土 地 │高雄市○○區○○段0000地號│ 1㎡ │
│ │ │ │ │
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 8 │建 物 │高雄市○○區○○段000○號 │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────┼─────────────┼────┤
│ 9 │建 物 │高雄市○○區○○段000○號 │ │
│ │ │ │ │
└──┴─────┴─────────────┴────┘
附表二：
┌──┬──────────┬─────────────┐
│編號│建 號 │門 牌 號 碼 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 1 │高雄市岡山區介壽段 │高雄市○○區○○路000巷0號│
│ │227建號 │ │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │高雄市岡山區介壽段 │高雄市○○區○○路000巷0號│
│ │228建號 │ │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 3 │未辦保存登記建物 │高雄市○○區○○路000號 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 4 │未辦保存登記建物 │高雄市○○區○○路000號 │
│ │ │ │
└──┴──────────┴─────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 葉彥伶