臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2216號
原 告 林英燦
林高金鳳
共 同
訴訟代理人 高金印律師
被 告 康鈺靈律師即曾穗燐之遺產管理人
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於中華民國
104年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告甲○○、乙○○○所有如附表所示不動產，高雄市新興地政事務所於民國七十二年十月二十四日以七十二年新地（一）字第○四四七七○號收件登記如附表所示第二順位抵押權擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求 之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。」民事訴訟法第255 條定有明文。經查，本件原告甲 ○○、乙○○○起訴時原聲明：「今原告與被告雙方借貸關 係已不存在，生意往來已結束，故應予塗銷抵押設定登記」 ，嗣於民國104 年11月19日具狀追加暨變更訴之聲明為如主 文第1 項、第2 項所示，本院審酌上開追加暨變更訴之聲明 ，均係基於主張兩造間就抵押權所擔保債權不存在之同一基 礎事實，亦均不甚礙被告之防禦及訴訟終結，被告復未提出 異議而為本案言詞辯論，自應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告甲○○、乙○○○為夫妻關係，並分別為附 表所示不動產之所有權人（或共有人）；原告甲○○原係經 營遠洋鮪釣事業，並與從事食品雜貨中盤商業務之曾穗燐間 素有業務往來，於72年10月24日間，原告甲○○為達使曾穗 燐安心進貨之目的，遂將自身暨配偶乙○○○名下如附表所 示不動產（下稱系爭房地）提供予曾穗燐設定擔保債權總金 額新臺幣（下同）80萬元之第二順位普通抵押權（登記權利 存續期間、清償日期均詳如附表所示；下稱系爭抵押權）， 惟原告甲○○與曾穗燐間實無借款關係存在，此由系爭抵押
權設定登記關於利息利率、違約金等內容均未記載一節，亦 可徵見。嗣雙方於73年9 月19日結束業務往來關係後，原告 因故疏未辦理系爭抵押權塗銷登記，迄至103 年8 月間經曾 穗燐允諾共同前往地政事務所辦理塗銷抵押權登記後，曾穗 燐旋於103 年11月8 日死亡，且因曾穗燐之各順序繼承人業 均已辦理拋棄繼承或死亡而無人為繼承，致無從辦理抵押權 塗銷登記。然系爭抵押權所擔保之借款債權既未曾發生，自 應辦理塗銷系爭抵押權登記；況且，系爭抵押權設定登記自 72年起迄今已逾32年，亦已罹於除斥期間；另原告業已向臺 灣高雄少年及家事法院聲請選任曾穗燐之遺產管理人，經臺 灣高雄少年及家事法院以104 年度司繼字第2066號裁定選任 康鈺靈律師為被繼承人曾穗燐之遺產管理人。為此，爰依法 訴請確認被告對系爭抵押權擔保之債權不存在及塗銷系爭抵 押權設定登記。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：系爭抵押權設定登記既為普通抵押權而非最高限 額抵押權，則系爭抵押權所擔保之債權自屬存在，故原告請 求確認債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，均屬無據。 並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文，該條 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言。查本件原告名下系 爭房地存有如附表所示系爭抵押權設定登記一節，有卷附土 地暨建物登記第一類謄本可參（見院卷第17至28頁），被告 既係曾穗燐之遺產管理人而得以依據前揭土地登記內容外觀 主張權利，原告復否認系爭抵押權所擔保債權之存在，顯然 兩造就系爭抵押權所擔保債權存在與否已發生爭執，而系爭 抵押權擔保之債權存否，影響原告得否塗銷系爭抵押權及原 告對系爭房地所有權行使之完整性，此種不安之狀態，得以 本件確認判決將之除去，依前開說明，原告提起本件確認之 訴訴請確認如主文第1 項聲明所示內容，自屬於法有據。四、兩造不爭執事項：
㈠、原告甲○○、乙○○○為夫妻關係，並分別為附表所示不動 產之所有權人。
㈡、於72年10月24日間，原告甲○○、乙○○○將渠等所（共） 有）如附表所示不動產提供予曾穗燐設定擔保債權總金額80 萬元之第二順位普通抵押權（登記權利存續期間、清償日期 均詳如附表所示），迄今猶未辦理塗銷登記。
㈢、嗣曾穗燐於103 年11月8 日死亡後，因曾穗燐之各順序繼承
人均已辦理拋棄繼承或死亡而無人為繼承，臺灣高雄少年及 家事法院依原告聲請以104 年度司繼字第2066號裁定選任康 鈺靈律師為被繼承人曾穗燐之遺產管理人。
五、本院得心證理由：
㈠、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（參見最高法院98年度臺上字第1265號、103 年度臺 上字第393 號判決意旨）。查本件原告主張系爭抵押權所擔 保之債權未曾發生而不存在一節，業為被告所否認，揆諸上 開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實， 負舉證責任，然迄至本件言詞辯論終結時為止，被告除均未 就系爭抵押權所擔保債權發生原因、內容性質為具體陳明外 ，復未提出積極證據為證，自難認被告前揭所辯可採。基此 ，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，當屬有據 。
㈡、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7 條第1 項中段定有明文。查系爭抵押權擔保之債權既未曾 發生而不存在，縱原告提供系爭房地供辦理抵押權設定登記 ，該等登記內容亦屬無效，則被告遲未辦理塗銷，自足以妨 害原告對系爭房地所有權之行使。基此，原告依法訴請被告 應塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
六、綜上所述，原告訴請確認被告對系爭房地設定之系爭抵押權 所擔保之債權不存在，暨依法請求被告塗銷系爭抵押權登記 ，均為有理由，應予准許，並判決如主文第1 、2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
民事第五庭 法 官 鄭子文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
書 記 官 鄭淑臻
附表：
┌─┬────────────┬───────────┬─────────────┐
│ │ 不動產明細 │ 面積 │抵押權設定明細 │
│ │ ├───────────┤ │
│ │ │所有權人（權利範圍） │ │
├─┼────────────┼───────────┼─────────────┤
│ │高雄市新興區新興段一小段│面積：614 平方公尺 │收件字號：72年新地（一）字│
│ │1336地號土地 │ │ 第044770號 │
│ │ ├───────────┤登記日期：72年10月24日 │
│ │ │甲○○（權利範圍：22/1│權 利 人：曾穗燐 │
│1 │ │0000）、乙○○○（權利│債權額比例：1分之1 │
│ │ │範圍：24/10000） │擔保債權總金額：債權額80萬│
│ │ │ │ 元 │
│ │ │ │存續期間：自72年9 月20日至│
│ │ │ │ 73年9月19日 │
├─┼────────────┼───────────┤清償日期：73年9月19日 │
│ │高雄市新興區新興段一小段│面積：409平方公尺 │利息（率）：無 │
│ │1337地號土地 │ │遲延利息（率）：無 │
│ │ ├───────────┤債務人：甲○○、乙○○○ │
│ │ │甲○○（權利範圍：22/1│ │
│2 │ │0000）、乙○○○（權利│設定義務人： │
│ │ │範圍：24/10000） │甲○○、乙○○○ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │共同擔保地號： │
│ │ │ │新興段一小段1336、1337地號│
├─┼────────────┼───────────┤ │
│ │高雄市新興區新興段一小段│面積：18.56平方公尺 │共同擔保建號： │
│3 │2142建號建物（門牌號碼：├───────────┤新興段一小段390 建號、2142│
│ │高雄市○○區○○○路00號│甲○○（權利範圍：全部│建號 │
│ │9樓 之3 ） │） │ │
├─┼────────────┼───────────┤ │
│ │高雄市新興區新興段一小段│面積：19.68平方公尺 │ │
│4 │390 建號建物（門牌號碼：├───────────┤ │
│ │高雄市○○區○○○路00號│乙○○○（權利範圍：全│ │
│ │9樓之2） │部） │ │
└─┴────────────┴───────────┴─────────────┘