臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一一六號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
丁○○
右四人共同
訴訟代理人 蔡文生律師
右四人共同
訴訟代理人 林啟瑩律師
被上訴人 中國農民銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段二號
法定代理人 黃清吉 住台北市○○○路○段二號
訴訟代理人 李師榮律師
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十八日
台灣士林地方法院八十六年度重訴字第二八三號第一審判決提起上訴，經最高法院第
一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、按，被上訴人於答辯之聲明中謂：「最高法院發回意旨之一，係以最高限額抵押 權之成立固不以確有債權存在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有 擔保債權之真意而設定之根本要求。該部分原審法院不採被上訴人之主張，其理 由並未於判決理由欄項下記載何以不足採之意見」云云。查原審法院於原審判決 中理由欄項下第伍點中有記載：「．．．最高限額抵押權所擔保之債權因清償、 或其他事由而減少或消滅、甚或為通謀虛偽意思表示而自始不存在，最高限額抵 押權設定契約亦非必因之而不存在。本件最高限額抵押權設定契約既屬真正．． ．」等語，已於理由中明白記載，該最高限額抵押權乃是基於擔保債權而設定， 因此該最高限額抵押權設定契約係屬真正，而該抵押權設定契約（物權行為）於 抵押人與債權人合意終止，或債權人拋棄為其擔保之權利，或契約所定之期限屆 滿前，仍係有效存在。故原審判決並無判決不備理由之情形；且被上訴人訴請確 認本件最高限額抵押權設定契約不存在，洵無理由。二、次按，所謂擔保物權之從屬性，係指擔保物權須從屬於債權而存在，其成立以債 權成立為前提，並因債權之移轉而移轉，因債權之消滅而消滅，是謂擔保物權之 從屬性。故我國民法上之擔保物權，乃係以確保已存在債務之履行為目的，性質
上係保全擔保。而本件上訴人丙○○因於民國七十九年八月十六日向甲○○借貸 新台幣（下同）柒佰萬元整，而為擔保上述債務之履行，始將所有如原判決附表 一所示之不動產，以七十九年內湖字第一九五Ｏ三號收件，設定登記本金最高限 額柒佰萬元之抵押權予甲○○。又丙○○係因民國七十七年七月十日、七十八年 一月九日、八十年十一月十二日分別向丁○○借貸新台幣壹佰伍拾萬元、貳佰萬 元、伍拾萬元整，總計貸款金額為肆佰萬元整，而為擔保上述債務之履行，丙○ ○始於八十二年二月十九日將所有如原判決附表一所示之不動產，以八十二年內 湖字第三二四五號收件，設定登記本金最高限額肆佰萬元之抵押權予丁○○。又 本件上訴人乙○○自七十九十一月十七日起陸續向甲○○借貸金錢，因此乙○○ 以其所有如原判決附表二不動產設定抵押權予甲○○，其先後抵押權之設定及變 更如后：㈠七十九年十一月十九日設定陸佰貳拾萬元之抵押權。㈡八十一年六月 二十九日設定壹仟壹佰萬元之抵押權。㈢八十二年五月二十日設定壹仟壹佰萬元 之抵押權。㈣八十四年四月十五日設定壹仟壹佰萬元之抵押權。以上歷歷可明上 訴人間係因先有債務關係之存在，而後始為抵押權之設定，故均符合擔保物權從 屬性之要求。而被上訴人所稱：「上訴人間所陳之債權發生時期卻均與擔保物權 登記時間有異」云云，蓋擔保物權只須有被擔保之債權存在即可，至於擔保物權 之登記則不要求須與被擔保債權發生時期同時為之，因此被上訴人所辯顯不可採 。
三、再按，本件被上訴人所為備位聲明：「按債務人所為之無償行為，有害及債權者 ，債權人得聲請法院撤銷之，為民法第二四四條第一項所規定，另債務人所為之 有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人受益時亦明知其情 事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，復為同法條第二項所明定。」蓋關於債務 人有償行為之撤銷，參照最高法院四八年台上字第三三八號判例之意旨：「債權 人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤銷，必先證明自己之權利， 係因該項行為致受損害而後可，否則即無撤銷權行使之可言。」而本件之被上訴 人並無法證明係因該項抵押權之設定，而使債權受到侵害，因此被上訴人並未盡 到舉證之責任。且被上訴人借貸金錢予上訴人丙○○時，亦有設定抵押權以擔保 之；益徵被上訴人為借貸行為時，已實際評估該擔保物之價值後，認為足供擔保 該借貸債權時，始為撥款予上訴人，殆不能因嗣後之擔保物無法完全受償，而胡 亂主張上訴人之其他抵押權設定行為，均係出於通謀虛偽意思表示或有害於債權 ，如此之銀行霸權作風，實已侵害其他非銀行之抵押權人之權益，益顯出被上訴 人無法證明債權受到侵害之事實。
四、第按，最高法院二十七年上字第二六二二號判例之意旨：「上訴人主張系爭房屋 所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉 證責任。」及最高法院四八台上字第二九號判例之意旨：「第三人主張表意人與 相對人通謀而為意思表示者，該第三人應負舉證之責。」故不論被上訴人先位主 張之通謀虛偽意思表示，抑或備位主張之撤銷詐害債權，被上訴人均應舉證證明 其為真實。故本件之被上訴人須就負有舉證責任之事實提出本證，並積極的使法 院形成確信，才能達成其舉證之責任。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、查本件最高法院發回意旨之一，係以「最高限額抵押權之成立固不以確有債權存 在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有擔保債權之真意而設定之根 本要求」，該部分原審法院不採被上訴人之主張，其理由並未於判決理由欄項下 記載何以不足採之意見，該部分見解參諸最高法院五十年台上字第二一五號判例 亦同採此見解。本件上訴人等間自始並無成立債權及物權行為之真意，該等債權 、物權行為均自始無效，核先予敘明。
二、又查，本件上訴人等間對於分別於七十九年八月十六日、八十二年二月十九日分 別設定抵押權登記，與常情有悖外，又未能舉證證明渠等間有債權存在乙節，均 經原審予以審認上開行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，更有甚者，上訴人乙○ ○與甲○○間於八十四年四月十五日設定之抵押權係一般抵押權壹仟壹佰萬元， 然上訴人等間所陳之債權發生時期卻均與擔保物權登記時間有異，按擔保物權乃 從屬於債權，更足證上訴人所辯乃屬不實，上訴人等自應就上開行為之真正舉證 以實之。
三、就原審備位聲明部分：
㈠又本件原審固為被上訴人先位聲明勝訴之判決，惟上訴人業於就該部分上訴備位 聲明依最高法院七十二年八月十六日補充六十五年五月四日民事庭會議決議即生 移審之效力，即認先位聲明無理由，應請就備位聲明為審理。 ㈡債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，為民法第二 百四十四條第一項所明定，另債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債 權人之權利者，以受益人受益時亦明知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之 ，復為同法條第二項所明定。本件上訴人丙○○、乙○○對被上訴人之借款債務 ，業於七十九年已開始逾期，丁○○與蔡秀慧為姐弟關係，又為乙○○之配偶， 甲○○復為蔡秀慧之配偶，該等親密關係又謂分別七十八年至八十一年間分別有 借貸關係，復設定抵押權，查該等行為刑事上不僅有侵害債權之嫌於民事上仍屬 詐害行為，其間根本無借貸債權之存在，渠等固主張係借貸關係，然亦無實際利 息之交付，甚或抵押權設定時期與債權有所出入，更有乙○○與甲○○之關係設 定一般抵押權者等情，僅為逃避被上訴人之求償而為之詐害行為，仍應屬無償行 為，惟不論本件係有無償行為，爰依法予以撤銷，並塗銷該等抵押權之登記。 ㈢又查被上訴人於原審備位聲明，關於上訴人乙○○與甲○○間於八十四年內湖字 第一０二二三號收件，民國八十四年四月十五日登記之「本金最高限額新台幣壹 仟壹佰萬元」部分，其中原判決附表二所載「本金最高限額」以及「八四年」誤 寫為「七九年」，均屬係繕寫錯誤，此部分參照登記簿謄本即可明瞭，爰更正備 位聲明如次：
⒈上訴人丙○○分別與上訴人甲○○、丁○○間就原判決附表一所示不動產設定本 金最高限額新台幣柒佰萬元、新台幣肆佰萬元之抵押權行為應予撤銷。 ⒉上訴人甲○○應將上訴人丙○○所有如原判決附表一所示不動產，以七十九年內
湖字第一九五０三號收件、民國七十九年八月十六日登記之本金最高限額新台幣 柒佰萬元之抵押登記應予塗銷。
⒊上訴人丁○○應將上訴人丙○○所有如原判決附表一所示不動產，以八十二年內 湖字第三二四五號收件、民國八十二年二月十九日設定登記之本金最高限額肆佰 萬元之抵押權登記應予塗銷。
⒋上訴人乙○○分別與上訴人甲○○間就原判決附表二所示不動產設定新幣壹仟壹 佰萬元之抵押權行為應予撤銷。
⒌上訴人甲○○應將上訴人乙○○所有如原判決附表二所示不動產，以八十四年內 湖字第一０二二三號收件、民國八十四年四月十五日登記之新幣壹仟壹佰萬元之 抵押權登記應予塗銷。
⒍第一、二、三審訴訟費用由上訴人等負擔。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丙○○於民國七十八年九月二十五日、七十九年 五月三日向被上訴人借款新台幣七百五十萬元、一百五十萬元，以上訴人乙○○ 及訴外人蔡秀慧、蔡恆華為其連帶保證人。上開借款屆期未清償，經被上訴人聲 請強制執行丙○○及蔡恆華共有之財產後，仍有部分七百四十四萬一千三百三十 八元及其利息、違約金未清償。丙○○為恐財產再遭強制執行，竟於七十九年八 月十六日與其姊夫即上訴人甲○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有如原判決 ( 下同) 附表一所示之不動產，向地政事務所辦理本金最高限額七百萬元之抵押權 設定登記予姊夫甲○○，再於八十二年二月十九日與其兄即上訴人丁○○通謀為 虛偽意思表示，就同一如原判決附表一所示之不動產辦理本金最高限額四百萬元 之抵押權設定登記予其兄丁○○。另上訴人乙○○恐負保證責任致其財產遭強制 執行，亦於八十四年四月十五日與其姊夫即上訴人甲○○通謀虛偽意思表示，將 所有如原判決附表二所示之不動產辦理最高限額一千一百萬元之抵押權設定登記 與甲○○。上開抵押權之設定登記，依法均屬無效等情，爰以先位聲明請求確認 上開抵押權均不存在；並因上訴人丙○○、乙○○均怠於請求上訴人甲○○、丁 ○○塗銷各該抵押權設定登記，乃依民法第二百四十二條，行使代位權，請求上 訴人甲○○、丁○○分別塗銷各該抵押權之設定登記。若被上訴人間之抵押權設 定行為非為通謀虛偽意思表示，亦屬詐害債權行為，爰依民法第二百四十四條第 二項規定，以備位聲明請求撤銷上訴人上開抵押權設定行為，併依民法第二百四 十二條，代位請求上訴人甲○○、丁○○分別塗銷各該抵押權設定登記之判決。 上訴人等則以：上訴人等間確有金錢借貸債務，上開抵押權之設定並非通謀虛偽 意思表示，被上訴人應就其主張抵押權設定之物權契約為通謀虛偽意思表示，負 舉證責任。且最高限額抵押權設定契約與債權契約間尚無必然之依存關係，縱認 最高限額抵押權所擔保之債權不存在，最高限額抵押權設定契約亦非必因之而不 存在，因此該最高限額抵押權設定契約係屬真正，而該抵押權設定契約（物權行 為）於抵押人與債權人合意終止，或債權人拋棄為其擔保之權利，或契約所定之 期限屆滿前，仍係有效存在。丙○○因積欠被上訴人金錢，週轉不佳而有再為本 件借款之必要；甲○○、丁○○之資力可觀，丙○○、乙○○向渠等商借金錢無 違常情；若上訴人等有通謀虛偽設定最高限額抵押之故意，何以連帶保證人蔡秀
慧、蔡恆華未一併為之等語，資為抗辯。
（第一審就先位聲明為被上訴人勝訴之判決，而未審究備位聲明是否有理由；上 訴人等提起上訴，被上訴人仍聲明請求就備位聲明為裁判）。二、查被上訴人主張丙○○於七十八年九月二十五日、七十九年五月三日向被上訴人 分別借款七百五十萬元、七百五十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元，而以乙 ○○及訴外人蔡秀慧、蔡恒華為連帶保證人，因未清償，而經被上訴人強制執行 丙○○、蔡恆華共有房地，仍僅獲部份清償，現尚有如台灣台北地方法院八十二 年八月四日八二北院民執宙六九五九字第一六八四九號債權憑證所載之債權未清 償；又原判決附表一、二所示之不動產，業經分別設定本金最高限額七百萬元、 四百萬元、一千一百萬元之本金最高限額抵押權登記等情，有被上訴人所提之借 據、約定書、土地登記簿謄本、建物登記謄本、台灣台北地方法院公告、民事執 行處通知、債權憑證等件為證（見原審卷七六─一０一頁），並為上訴人等所不 爭執，且原法院亦調取同院八十六年度民執康字第四四二０號執行卷宗查明無訛 。此外原法院並向台北市中山地政事務所函調上開抵押權設定登記卷宗核對屬實 ，有該所八十六年十二月二十六日北市中地三字第八六六二０九三六００號函及 上開抵押權設定登記資料影本附卷可參（見原審卷一三二─一五五頁），被上訴 人此部份主張堪信屬實。
三、就被上訴人先位聲明之請求部份：
㈠被上訴人主張上開抵押權設定登記係上訴人等人，為逃避債務及強制執行，所為 通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條規定應屬無效等語。 ㈡關於上訴人丙○○所有如原判決附表一所示不動產之抵押權部份，上訴人等雖辯 稱：上訴人甲○○貸予丙○○七百萬元，上訴人丁○○則分別於七十七年七月十 日、七十八年一月九日、八十年十一月十二日，貸予上訴人丙○○一百五十萬元 、二百萬元、五十萬元，總計四百萬元云云，關於上訴人乙○○所有如原判決附 表二所示不動產部份，上訴人則辯稱上訴人乙○○係自七十九年十一月十七日起 ，陸續以原判決附表二所示不動產，設定抵押權予甲○○，先於七十九年十一月 十九日登記，擔保債權額六百二十萬元，嗣於八十一年六月二十五日登記，擔保 債權額一千一百萬元，再於八十二年五月十九日登記，擔保債權額一千一百萬元 ，最後於八十四年四月十五日設定一千一百萬元之抵押權云云，並提出上訴人丙 ○○出具予丁○○之借據三份為證，另上訴人主張上訴人丙○○、乙○○分別出 具予甲○○之借據原本，已於本院八十六年度民執康字第四四二０號執行事件提 出，亦經本院調卷查明（上訴人丙○○部份為金額七百萬元之借據，上訴人乙○ ○部份則為面額一千一百萬元之本票），惟被上訴人否認該等借據、本票之真正 。
㈢按私文書應由舉證人證其真正。民事訴法第三百五十七條前段定有明文。被上訴 人既否認上開借據、本票為真正，上訴人自應舉證該等私文書之真正。而上訴人 丙○○與上開債務之連帶保證人蔡秀慧、蔡恒華及抵押權人丁○○等人為兄弟姊 妹關係，上訴人甲○○則為蔡秀慧之配偶，上訴人乙○○則為丁○○之配偶，有 渠等戶籍謄本在卷可參，可見就被上訴人對於上訴人之債權而言，主債務人（丙 ○○）、連帶保證人（蔡秀慧、乙○○、蔡恒華）以及抵押權人（甲○○、丁○
○）等人間，關係甚為密切。且查上訴人甲○○係公務員，其所有不動產向銀行 貸款尚未清償，焉有鉅款高達一千八百萬元借予上訴人丙○○、乙○○？(七百 萬元借予上訴人丙○○，及一千一百萬元借予上訴人乙○○)且上訴人乙○○貸 款及保證責任尚且未償，尚需向甲○○借貸一千一百萬元，其配偶即上訴人丁○ ○豈有可能鉅款四百萬元借予上訴人丙○○？而上訴人等歷經三審三年多之審理 ，又始終無法舉證上開借據及本票之資金往來情形，就如此高額資金往來竟無任 何匯款、轉帳或兌現支票、本票等足以顯示資金流程之證據，顯與常情有違。且 渠等上訴人間均有手足密切關係，顯係出於共同隱匿財產，而為通謀虛偽意思表 示，自難認定該等私文書為真正。
㈣況且，依上訴人所提出丙○○出具予丁○○之借據三份之時間，分別為七十七年 、七十八年、八十年間，若果渠等確有實際資金借貸關係，衡諸常情，亦無遲至 八十二年二月間始為抵押權設定登記之理。再者，本件上訴人丙○○邀同乙○○ 、蔡秀慧等為連帶保證人，向被上訴人借款七百五十萬元之時間係七十八年九月 二十五日，再參酌被上訴人所提出台灣台北地方法院八十二年北院民執乙執六九 六０字第一八五六九號債權憑證所載執行名義之內容，亦可知上訴人丙○○係自 七十九年五月二十五日起，即積欠被上訴人借款利息。而本件上訴人丙○○分別 與上訴人甲○○、丁○○就如原判決附表一所示不動產為最高限額七百萬元、最 高限額四百萬元之抵押權設定，乃分別於七十九年八月十六日、八十二年二月十 九日為設定登記，已如前述，均係上訴人丙○○向被上訴人借取上開款項，且遲 延給付利息之後，則以上訴人對被上訴人借貸債務遲延履行，與上開抵押權設定 之時點觀之，本件抵押權設定，亦與常情有違。 ㈤綜上所述，上訴人主張渠等因金錢借貸關係而為本件系爭抵押權之設定，惟渠等 又未能舉證其所出之借據、本票為真正，自難認上訴人丙○○、乙○○分別與甲 ○○、丁○○之間確有債權存在，被上訴人主張上開抵押權設定行為均屬通謀虛 偽意思表示而無效，應堪採信。
四、上訴人雖又辯稱：最高限額抵押權設定契約與債權契約間尚無必然之依存關係， 縱認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，最高限額抵押權設定契約亦非必因之 而不存在，因此該最高限額抵押權設定契約係屬真正，而該抵押權設定契約（物 權行為）於抵押人與債權人合意終止，或債權人拋棄為其擔保之權利，或契約所 定之期限屆滿前，仍係有效存在云云。惟按最高限額抵押權之成立固不以確有債 權存在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有為擔保債權之真意而設 定之根本要求。查上訴人提出之借據及本票，被上訴人認為均非真正，上訴人既 不能就渠等間資金來往之情況提出令人誠服之證明，即難以相信渠等間有借貸事 實存在，且反足以認定渠等係出於虛偽意思而成立虛偽之債權、抵押權。（此為 最高法院發回更審要旨，依法本院應以其法律上判斷為判決基礎) 換言之，上訴 人間之債權既經認定為通謀虛偽意思表示應屬無效，顯見上訴人間並無為擔保債 權而設定最高限額抵押權之真意，則該抵押權設定契約（物權行為），亦可認定 為通謀虛偽意思表示而自始無效。上訴人執此抗辯，並非可採。五、被上訴人為上訴人丙○○、乙○○之債權人，因該債務人分別所有如原判決附表 一、二所示不動產，有上開抵押權設定登記，自影響其就系爭不動產求償之可能
，其確認上開抵押權法律關係不存在，自有受確認判決之法律上之利益，應予准 許。再者，系爭抵押權既不存在，為所有權人之上訴人丙○○、乙○○自得依所 有物妨害請求權訴請登記之抵押權人塗銷該抵押權設定登記，因渠等怠於行使權 利，被上訴人本於債權人之地位，為保全債權，民法第二百四十二條之法律關係 ，代位債務人、即上訴人丙○○、乙○○，訴請上訴人甲○○、丁○○分別塗銷 上開抵押權設定登記，亦有理由，均應准許。是則原審判決確認上開抵押權法律 關係不存在，命上訴人塗銷上開抵押權設定登記，於法並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌於判決結果不生影響，而被上訴 人先位聲明之請求既已准許，即無庸審酌其備位聲明之請求，爰不一一詳予論述 ，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日 臺灣高等法院民事第六庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 陳 博 享 法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日 書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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