臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第805號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林柏翔
指定辯護人 何明諺律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第23166號）及移送併辦（104年度偵字第29051號），
本院判決如下：
主 文
林柏翔犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、制式子彈貳顆，均沒收；未扣案行動電話壹支（含○九五三八八八八一四門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林柏翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，非經許可不得轉讓及販賣。竟意圖 營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所有之0000000000號行動電話為與購毒者聯繫之工具，分別 於如附表一編號1至9號所示之時間、地點及方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予如附表編號1至9號所示之褚孝勇、翁 有成、邱修得（各次販賣對象、交易時間、地點、數量及價 格、方式，均詳如附表一編號1至9所載）。
二、林柏翔復知悉甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款所 公告之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為與朱芬瑤聯繫 之工具，於如附表二所示之時間、地點及方式，無償轉讓甲 基安非他命1小包予朱芬瑤1次（未逾純質淨重10公克以上之 加重標準）。
三、林柏翔明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力 之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主 管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏改造手槍及子彈 之犯意，其持用之0000000000號行動電話於民國104年9月21 日凌晨2時42分許，接獲綽號「駱哥」之駱俊達（未因此查 獲）來電，表示其一些忘記拿的東西，會交代給綽號「福仔 」之人，請林柏翔配合，林柏翔於同日凌晨2時49分許，接 獲綽號「福仔」之電話指示，林柏翔遂於通話後約30分鐘至 高雄市○○區○○路○○○街○○○0000○○○○○○○○
號「福仔」見面，綽號「福仔」再帶林柏翔至高雄市左營區 重惠街某麵攤，將仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管 制編號：0000000000號，內含彈匣1個），及具殺傷力之制 式子彈5顆（彈頭口徑9mm）交付予林柏翔，由林柏翔應允受 寄而隱藏，並置於其所騎乘之車號000－000號普通重型機車 置物箱內。經警對林柏翔持用之前揭行動電話門號執行通訊 監察，嗣於104年9月23日凌晨1時45分許，林柏翔騎乘上開 機車至高雄市○○區○○○路0○0號旁，因行跡可疑為警攔 檢，經其同意搜索，當場查扣如附表四所示之物。四、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、被告林柏翔及其辯護人主張證人翁有成於警詢及偵查中之證 述為審判外之陳述，並無證據能力等語，惟查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人翁有成 於警詢中之證述，關於其與被告於通訊監察譯文中之通話 是要向被告購買毒品並約定見面地點乙節，與其於本院審 理中證述：伊打電話給被告的目的是要還錢而已之情節不 符，再警詢筆錄有部分內容係證人翁有成於本院審理時所 未陳述，是證人翁有成在警詢中、本院審理時所為之證述 應認有前後陳述不符而有實質性差異。再本院審酌證人翁 有成於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰， 而警詢筆錄內容，係經證人翁有成確認無訛後始簽名，且 確認係證人翁有成自由意識下所為之陳述，是證人翁有成 先前於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記 憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，反觀本院審理 時證人翁有成證稱：都那麼久了，有些都忘記了等語（見 訴卷第102頁背面），足見本院審理時距離案發較久，確 實使證人翁有成記憶模糊，故證人翁有成於警詢中所為與 本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發 見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並 斟酌上開供述證據之取得過程無瑕疵，且與本案待證事實 間具有相當之關聯性，應認證人翁有成於警詢時之陳述，
符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項有明文規定。檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程 序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方 ，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳 聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責， 並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊 問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義 務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項， 明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。查證人翁有成於偵查中檢察 官訊問時所為之證述，業經依法定程序具結以擔保證述之 真實性，有渠之結文存卷為憑（見臺灣高雄地方法院檢察 署104年度偵字第23166號卷〈下稱偵卷〉第60頁），並無 證據證明顯有不可信之情況，依前開說明，證人翁有成於 偵查中之證述，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述 ），固有部分屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院 調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形， 而均表示同意作為證據使用（見訴字卷第52頁背面），且於 言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時 之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用， 依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄一其中如附表一編號1、4至7、9所示販賣第二級 毒品甲基安非他命，事實欄二轉讓甲基安非他命之事實，業 據被告林柏翔於本院審理時均坦承不諱（見訴字卷第51-53 、114-115、135頁），並分別有如附表一編號1、4至7、9及 如附表二證據欄所示之證據可資佐證，足認被告林柏翔之自
白與卷內之積極證據均相符，自得採為認定事實之依據。二、上揭事實欄一其中如附表一編號2、3、8所示販賣第二級毒 品予翁有成部分：
訊據被告固坦承於附表一編號2、3、8所示之時間與翁有成 以電話聯繫後見面之事實。惟否認有何販賣第二級毒品之犯 行，辯稱：伊於附表一編號2所示時間與翁有成在高雄市前 鎮區○○○路000號17樓伊朋友的住處內聊天而已，翁有成 於附表一編號3所示時間至前揭伊朋友的住處內還伊錢，伊 於附表一編號8所示時間與翁有成在伊朋友的住處樓下聊天 等語。經查：
（一）如附表一編號2所示販賣第二級毒品予翁有成部分： 1.被告於如附表一編號2所示時、地販賣第二級毒品予翁有 成一情，業經證人翁有成於警詢時證稱：「（提示如附表 五編號1所示譯文）是我和林柏翔傳的通話，我要向他講 買毒品並約定見面地點。在通話後約20分鐘，就是104年8 月28日22時48分，我在高雄市前鎮區○○○路000號17樓 的電梯口，我不知道林柏翔住哪一間，可是每次都是他都 叫我坐電梯到17樓，他就在電梯口等我，我以1000元向林 柏翔購買安非他命毒品1包，重量我不知道。」等語（偵 卷37頁）。於偵查中證稱：「（問：104年8月28日22時48 分，在前鎮區○○○路000號17樓向林柏翔購買1千元的安 非他命？）是。（問：當天為何約在三多三路139號17樓 ？）因為林柏翔住在那邊，但是每次跟他聯絡時，他都跟 我約17樓，我不知道他正確的住址。（問：當天購買安非 他命的重量多少？）林柏翔用小的透明夾鏈袋裝好拿給我 ，我拿了就走，林柏翔沒有跟我說重量。（問：當天你怎 麼到現場？）我騎摩托車過去。這天應該是我自行上樓， 我上樓後，林柏翔就在電梯口等我。」等語（偵卷57頁） 。再於本院審理時證稱：「（提示偵卷第37頁）（問：是 否你與林柏翔的通話紀錄？）是。（問：你於地檢署證稱 104年8月28日向被告購買毒品，你打這通電話的目的是否 就是與被告聯絡要購買毒品？)是。（問：購買何種毒品 ？）安非他命。（問：購買幾包？）1包。（問：多少錢 ？）1000元。（問：是否在高雄市前鎮區○○○路000號1 7樓的電梯口？）是。（問：這次是否的確有成交？）有 。（問：有拿到毒品？）有，一次而已。」等語（見訴字 卷103頁）明確，由證人翁有成上開證詞可知，證人就其 向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、交易地點、 買賣價金及如何聯絡等細節，均前後證述一致，並無矛盾 之處，而證人翁有成與被告之間，無任何糾紛或仇怨，業
據證人翁有成、被告於警詢時陳明在卷（見偵卷第36頁反 面、第76頁反面），證人翁有成自無設詞誣陷被告以入重 罪之理；證人翁有成上開證述並有如附表五編號1所示通 訊監察譯文（相關行動電話號碼、通話時間及內容詳如同 表）在卷可佐，核證人翁有成之證述與附表五編號1所示 通訊監察譯文內容，亦相符合。足佐證人翁有成上述於警 詢、偵查中及本院審理中之證述，係屬真實。
2.雖被告否認有如附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行， 惟查，被告於104年10月27日警詢中原稱：如附表五編號1 之通話，是翁有成要來找我聊天等語（見偵卷第76頁反面 ）。復於本院移審訊問時改稱：「（問：是否於104年8月 28日22時48分許高雄市前鎮區○○○路000號17樓的電梯 口販賣安非他命1包給翁有成？）沒有。翁有成都會事先 跟我聯絡約在前鎮區○○○路000號17樓我朋友的租屋處 一起施用。我都沒有交甲基安非他命給翁有成過，都是在 屋子裡施用。施用的甲基安非他命是我提供的，我當天拿 大約3千元以內的量，我們2個人一起施用。」等語（見訴 字卷13頁）。經核被告上開供述，關於其有無提供甲基安 非他命予證人翁有成施用乙節，前後供述不一，是否屬實 ，已屬可疑。而證人翁有成於本院審理中證稱：不知道被 告住在17樓的哪一間，我們都約在電梯口那裡；與被告有 四、五年沒聯絡，後來我在當舖上班才又聯絡；（問：被 告稱他都是跟你在高雄市前鎮區○○○路000號17樓的租 屋處一起施用安非他命，有無此事？）沒有，哪有可能。 （問：所以你向被告購買三次各1000元，並沒有被告免錢 給你過？）是他有說要免錢，然後我就說不要，因為我不 想欠人家，所以是我自己要給他錢的；（問：你就給被告 1000元？）是，這樣也是算向他購買，但我的意思就是我 不想欠人家，因為就是怕我吃你的東西，怕後來會有話， 我不要，就是算說不然我錢給你，以後大家都沒有話講， 就好聚好散。」等語（見訴字卷107-109頁）。綜上，被 告確有於如附表一編號2所示時、地，販賣第二級毒品甲 基安非他命予翁有成，應堪認定。
（二）如附表一編號3所示販賣第二級毒品予翁有成部分： 1.被告於如附表一編號3所示時、地販賣第二級毒品予翁有 成一情，業經證人翁有成於警詢時證稱：「（提示如附表 五編號2所示譯文）是我和林柏翔傳的通話，我要向他講 買毒品並約定見面地點，順便拿錢還他。那次在通話後約 25分鐘，就是104年8月29日23時12分，我在高雄市前鎮區 ○○○路000號17樓電梯口，以1000元向林柏翔購買安非
他命毒品1包。」等語（偵卷37-38頁）。於偵查中證稱： 「（問：104年8月29日23時12分許，在前鎮區○○○路00 0號17樓電梯口以1000元代價向林柏翔購買安非他命一包 ？）是。（問：104年8月29日22時47分通聯中稱：『你有 什麼重要的事情嗎？』、『我不是說昨天要拿過來給你嗎 ？』是什麼意思？）我要拿現金還給林柏翔，還要跟林柏 翔購買安非他命，之後我在現場等，我等大約一個小時左 右，林柏翔才將安非他命交給我。」等語（偵卷57-58頁 ）。再於本院審理時證稱：「（問：你這次104年8月29日 晚上11時12分在高雄市前鎮區○○○路000號17樓的電梯 口是否有向被告購買毒品？你於地檢署作證時是說有。） 有，那時他回來了，然後上去還他錢，還有購買一包，這 樣而已。（問：有購買一包毒品？）是。（問：該包毒品 多少錢？）也是1000元。（問：你還給被告多少錢？）10 00元。（問：你還給被告1000元，後來又向被告購買毒品 1000元，所以你該次總共拿給被告2000元，然後拿了1000 元的毒品，是否如此？）是。」等語（見訴字卷第104頁 ）明確，由證人翁有成上開證詞可知，證人就其向被告購 買第二級毒品甲基安非他命之時間、交易地點、買賣價金 及如何聯絡等細節，均前後證述大致相符，並無矛盾之處 ，而證人翁有成與被告之間，無任何糾紛或仇怨，業據證 人翁有成、被告於警詢時陳明在卷（見偵卷第36頁反面、 第76頁反面），證人翁有成自無設詞誣陷被告以入重罪之 理；而證人翁有成上開證述並有如附表五編號2所示通訊 監察譯文（相關行動電話號碼、通話時間及內容詳如同表 ）在卷可佐，核證人翁有成之證述與附表五編號2所示通 訊監察譯文內容，亦相符合。足佐證人翁有成上述於警詢 、偵查中及本院審理中之證述，係屬真實。
2.雖被告否認有如附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行， 惟查，被告於104年10月27日警詢中原稱：如附表五編號2 之通話，主要是翁有成要還我錢等語（見偵卷第77頁反面 ）。復於本院移審訊問時改稱：「（問：是否於104年8月 29日23時12分許高雄市前鎮區○○○路000號17樓的電梯 口販賣安非他命1包給翁有成？）沒有，我們有先用電話 聯絡，他也是要來我朋友租屋處一起施用，他都沒有給我 錢。因為我知道他沒有工作家裡又有小孩，他要來找我， 都是先電話跟我聯絡，他問我有沒有甲基安非他命，他要 過來我朋友租屋處跟我一起施用。當天我們有一起在我朋 友家施用甲基安非他命，我朋友不在家，我有他家門的鑰 匙。只有我跟翁有成一起施用甲基安非他命，施用的量是
前次3千元沒有施用完的部分將它施用完畢。」等語（見 訴字卷第13頁）。經核被告上開供述，關於其有無提供甲 基安非他命予證人翁有成施用乙節，前後供述不一，是否 屬實，已屬可疑。而證人翁有成未曾與被告於前鎮區○○ ○路000號17樓的租屋處一起施用安非他命，亦據證人翁 有成證述如前，堪認被告所辯為事後卸責之詞，洵無可採 。綜上，被告確有於如附表一編號3所示時、地，販賣第 二級毒品甲基安非他命予翁有成，應堪認定。
（三）被告如附表一編號8所示販賣第二級毒品予翁有成部分： 1.被告於如附表一編號8所示時、地販賣第二級毒品予翁有 成一情，業經證人翁有成於警詢時證稱：「（提示如附表 五編號3所示譯文）是我和林柏翔的通話，我要向他購買 毒品並約定見面地點。那次在通話後約17分鐘，就是104 年9月6日22時，我在高雄市前鎮區○○○路000號17樓電 梯口，以1000元向林柏翔購買安非他命毒品1包，重量我 不知道。」等語（偵卷38頁）。於偵查中證稱：「（問： 104年9月6日22時許，在前鎮區○○○路000號17樓的電梯 口以1000元代價向林柏翔購買安非他命一包？)是。（問 ：通聯譯文中，有提到「酷酷」是何意思？）林柏翔住處 附近有一家酷酷龍遊藝場。（問：當天跟林柏翔購買安非 他命的重量多少？）我不知道，林柏翔都裝好了。」等語 （偵卷58頁）。於本院審理中證稱：「（問：104年9月6 日21時17分21秒的譯文中，B說『你在哪？』，A說『裡面 阿』，然後B說『我又沒看到你』，A說『門口進來的旁邊 』，B說『好』，這是否你已經到了酷酷龍電動玩具店裡 面了？）是。（問：為何你們已經見面了，你又要再到被 告家樓下去等他，然後再到17樓電梯口交易？是因為17樓 電梯口比較隱密，還是被告的東西放在何處？）他的東西 放哪裡我不知道，所以他才會離開，他離開後叫我去哪裡 ，我就去，我根本不知道他住哪一間，…所以他叫我去哪 裡，我就去，然後東西拿著，就像我之前講的，我錢給你 就大家好聚好散，沒有話講，我就走了。」等語（見訴字 卷第109-110頁），由證人翁有成上開證詞可知，證人就 其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、交易地點 、買賣價金及如何聯絡等細節，均前後證述大致相符，並 無矛盾之處，而證人翁有成與被告之間，無任何糾紛或仇 怨，業據證人翁有成、被告於警詢時陳明在卷（見偵卷第 36頁反面、第76頁反面），證人翁有成自無設詞誣陷被告 以入重罪之理；而證人翁有成上開證述並有如附表五編號 3所示通訊監察譯文（相關行動電話號碼、通話時間及內
容詳如同表）在卷可佐，核證人翁有成之證述與附表五編 號3所示通訊監察譯文內容，亦相符合。足佐證人翁有成 上述於警詢、偵查中及本院審理中之證述，係屬真實。 2.雖被告否認有如附表一編號8所示販賣第二級毒品犯行， 惟查，被告於104年10月27日警詢中原稱：如附表五編號3 之通話，是翁有成要來找我聊天的等語（見偵卷第78頁） 。復於本院移審訊問時改稱：「（問：是否於104年9月6 日22時許在高雄市前鎮區○○○路000號17樓的電梯口販 賣安非他命1包給翁有成？）沒有。他先打電話給我，問 方不方便來找我一起施用安非他命。我們一樣也是在我朋 友租屋處施用甲基安非他命。我沒有跟他收錢。我們一起 施用的量大約是1千元左右。」等語（本院卷第14頁）。 經核被告上開供述，關於其有無提供甲基安非他命予證人 翁有成施用乙節，前後供述不一，是否屬實，已屬可疑。 而證人翁有成未曾與被告於前鎮區○○○路000號17樓的 租屋處一起施用安非他命，亦據證人翁有成證述如前，堪 認被告否認犯罪之前述辯解，並非真實，實屬事後卸責之 詞，均無可採信。被告確有如附表一編號8所示販賣甲基 安非他命予翁有成一情，亦甚明確。
三、按甲基安非他命係經列管之第二級毒品，販賣甲基安非他命 毒品既係政府嚴予查緝之違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府 查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒 重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係，而按同一價格轉讓，確未牟利之 情形外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得一逞僥倖，而失情理之平。又販賣毒品者， 其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至 於實際上是否已經獲利則非所問。且販賣行為，並非僅限於 金錢作為對價關係，縱非以金錢為對價，而以金錢以外具備 經濟價值之物作為對價交換毒品，亦為有償交易。證人褚孝 勇、翁有成、邱修得均證述向被告取得甲基安非他命毒品時
，有交付金錢，另參以被告就如附表一編號1、4至7、9所示 犯行自承：伊大概賺一、二百元等語（見訴字卷第138頁背 面），另如附表一編號2、3、8所示犯行雖因被告矢口否認 販賣第二級毒品犯行，致無從得知被告購入甲基安非他命之 確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告獲利為何。 然被告與證人翁有成並無特殊情誼或至親關係，且證人翁有 成向被告價購甲基安非他命，已如前述；倘非有利可圖，被 告自無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能 ，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通 常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣第二級毒品甲基 安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。四、上揭事實欄三之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中 均坦承不諱（見警卷第1-7頁、偵卷第4-8、81至83、89頁、 本院聲羈卷第8頁、本院訴字卷第14頁、第114頁反面、第13 5頁），並有自願受搜索同意書1紙、高雄市政府警察局三民 第一分局搜索及扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣押物品收據 各1份（見警卷第10-14頁）、現場照片及扣押物品照片共5 張（見警卷第15-16頁）、高雄市政府警察局104年9月23日 警鑑槍字第162號槍枝初步檢視報告表暨所檢附槍枝照片12 張（見警卷第17-22頁）、高雄市政府警察局三民第一分局 （被指認人：駱俊達）指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵卷 第84-86頁）附卷可稽。而上開扣案之改造手槍1枝及子彈5 顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試 射法進行鑑定，鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制 編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；另扣案子彈5顆，鑑定情形如下 ：（一）3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可 擊發，認具殺傷力。（二）1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈 底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。（三） 1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈頭陷落，經試射，可擊發， 認具殺傷力。」等情，有刑事警察局104年11月3日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1份暨所檢附扣案槍彈之照片10張在卷 可按（見偵卷第90-92頁、院卷第46-47頁）。是本件被告上 開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
五、至公訴意旨認被告受年籍、姓名不詳，綽號「駱哥」之成年 男子所寄託，而代為藏放具殺傷力之改造手槍1枝後，隨即 將手槍置於其所騎乘之車號000－000號普通重型機車置物箱 內而持有之。應論以持有改造手槍、子彈犯行乙節（見起訴
書第4頁）。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12 條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持 有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之 持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代 為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄 之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍 枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該 槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得 割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續 ，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一 罪。又按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續 ，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續 ，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在 繼續實施之中（最高法院著有89年度臺非字第186號判決意 旨可資參照）。查被告於警詢時供稱：扣案之改造手槍及子 彈，係伊友人駱俊達表示他出事了，他要伊去幫他拿東西， 會有一位綽號「福仔」的男子跟伊聯絡等語（見偵卷第82頁 ），此核之其於本院審理中所供述：係受駱俊達寄放保管扣 案手槍、子彈之情節相符；復佐以0000000000號電話持有人 （以下簡稱B），於104年9月21日凌晨1時3分許及2時42分許 撥打給被告持用之0000000000號電話，內容如下：「 （104年9月21日凌晨1時3分許）
B：翔仔，我差一點出事情，你自己要顧好。
被告：真的假的，沒事情吧。
B：沒事情，我已經跑到外縣市了，我有事再跟你聯絡。 被告：好。
（104年9月21日凌晨2時42分許）
B：你睡了嗎？
被告：還沒。
B：等一下我拜託你，凱哥那邊不是有的福仔，我會交代要 怎麼做，你跟他配合一下。
被告：好。
B：就是凱哥那邊我一些忘記拿的東西，我留你電話給他， 你跟他聯絡一下。
被告：好。」，嗣0000000000號電話持有人（以下簡稱C） ，於104年9月21日凌晨1時3分許及2時49分許撥打給被告持 用之0000000000號電話，內容如下：「 C：你誰？
被告：我阿翔。
C：凱哥有打給你嗎？
被告：沒有耶，可是哥仔有打給我，叫我過去拿他的東西。 C：你到加油站的7-11。
被告：好。」，被告於同日凌晨4時10分許撥打電話給00000 00000號電話持有人（以下簡稱B），內容如下：「 B：安全嗎？
被告：OK，我剛離開那邊了，這邊整理出來的要拿哪？ B：你先看你怎麼處理都可以。
被告：不然我先放我這邊。
B：不要講，安全啊。
被告：我知道。」，被告又於同日下午14時36分許接到某人 （以下簡稱D）以000000000號電話聯絡，內容如下：「 D：這邊出事情了，哥仔叫我跟你說東西快丟掉。 被告：丟掉？
D：嘿。
被告：喔，好。」等語（見偵卷第82-83頁），被告於警詢 時亦供述：伊接到電話的當下，想要趕快把槍枝跟子彈丟掉 ，伊一直都把槍枝跟子彈放在伊的機車置物箱，本來打算在 近日的凌晨找機會把槍枝跟子彈丟掉，然後在104年9月23日 凌晨被警方查獲等語（見偵卷第83頁）。觀之現存卷證資料 ，尚無證據顯示被告此部分所述為虛妄。是綜觀被告上開所 供及通訊監察譯文，被告既自駱俊達交代之綽號「福仔」處 收受而代為保管上開改造手槍、子彈時起至遭查獲時止，其 主觀上均認在為駱俊達保管上開手槍、子彈，是以，被告所 為自應係寄藏行為。是依現存卷證，尚難遽以認定被告主觀 上有將扣案改造手槍及子彈供自己使用之意圖。況除此之外 ，復查無其他積極證據足資證明被告主觀上已逾越受託代藏 之意思而有將扣案改造手槍、子彈供自己利用之意思，則依 罪證有疑利於被告原則，應認被告係以為駱俊達寄藏之意思 持有扣案改造手槍、子彈。從而，公訴意旨認被告係持有改 造手槍、子彈，容有誤會，併予敘明。
六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告就如附表一所示之販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行、如附表二所示之轉讓禁藥甲 基安非他命犯行、如事實欄三非法寄藏具有殺傷力之改造手 槍及制式子彈之犯行，均堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、是核被告就事實欄一即如附表一編號1至9所示之行為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告於 如附表一編號1至9所示販賣第二級毒品前各次持有第二級毒 品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論
罪。
二、按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，因對中樞神 經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖 ，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、 類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常 等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生 署（現改制為衛生署福利部）分別以69年12月8日衛署藥字 第301124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為 不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9日衛署藥用 第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基 安非他命屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，同時亦屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。行為人 明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可 資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4月21日修正、 同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定 本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從 而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條 第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人 犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8第2項之罪 之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第36 83號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號、98 年度台上字第295號判決意旨參照）。且查，行政院於98年 11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克 以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至 2分之1。查被告前揭轉讓予朱芬瑤之甲基安非他命並未扣案 ，致無從鑑定該甲基安非他命之實際淨重為何，且復無其他 事證可證明被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10 公克以上，且朱芬瑤非未成年人，故難認有法定加重事由， 依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。故核被告如事實欄二轉讓甲基安非他命予 朱芬瑤之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又 持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段
行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號、第6613號判決意旨可按），而被告持有禁藥 之行為，因藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，則被告轉 讓禁藥之行為自不生持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行 為所吸收之情形，附此敘明。又檢察官認被告就事實欄二所 示行為，認係構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪，尚屬誤會，業如前述，惟上開公訴意旨與本院認 定之基本社會事實相同，且經本院告知變更後之法條（本院 訴字卷第130頁背面），爰由本院依法變更起訴法條。另被 告之辯護人認此部分犯行應論以毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪，亦有誤會，尚不能採。三、查被告雖自104年9月21日凌晨3時30分許起，即自其友人駱 俊達託付之綽號「福仔」處收受扣案之改造手槍、制式子彈 而寄藏之，然未經許可持有、寄藏槍枝、子彈之行為，既屬 繼續犯，有如前述，則被告未經許可寄藏扣案之改造手槍、 制式子彈之行為，應至104年9月23日凌晨1時45分許為警查 獲時，犯行始為終止，是核被告如事實欄三所為，應係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有