臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第598號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 包學孟 （原名謝學孟）
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第18183、20229號），本院判決如下：
主 文
包學孟犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年，扣案內含門號0000000000號SIM卡行動電話壹支沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣玖仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
包學孟其餘被訴部分無罪。
事 實
一、包學孟（原名謝學孟，於民國104年9月24日更名）基於營利 之犯意，於附表一編號1、3至11所示時、地，以附表一編號 1、3至11所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予附表一編號 1、3至11所示之人，並收取如附表一編號1、3至11所示之價 金。
二、包學孟與身分不詳之成年男子，共同基於營利之犯意聯絡， 於附表一編號2所示時、地，以附表一編號2所示價格，販賣 第一級毒品海洛因予何旺盛，並收取如附表一編號2所示之 價金。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查本判決所引用各項證據資料，屬於被告以外之人於審 判外陳述者，檢察官、被告包學孟（下稱被告）暨辯護人均 明知該等證據為審判外陳述仍同意作為證據（本院卷第46頁 ），本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依 前揭規定應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承附表一編號1、5、6、7、10、11之犯行，及 持用行動電話0000000000號與附表一編號2、8、9各次犯罪 事實中之監聽譯文對話為被告接聽之事實，惟矢口否認附表 一編號2、3、4、8、9各次犯行，辯稱：其中附表一編號2、 8、9部分電話雖為我接聽，但附表一編號2部分該次係我表
弟前往交易，但他說沒有交易成功；附表一編號3、4該次， 電話非我接聽，亦不知此事；附表一編號8部分何曜存確有 打電話向我購買海洛因，但我當時身上沒有海洛因，故無交 易成功；附表一編號9部分陳元彰當日打電話予我係為還錢 ，非交易毒品云云。經查：
二、附表一編號1部分：
此部分犯罪事實業據證人何曜旭於警偵中證述屬實（屏縣○ 里○○○○00000000000號卷《下稱警一卷》第174至183頁 、高雄地方法院檢察署104年度偵字第18183號卷《下稱偵一 卷》第35至38頁），復有通訊監察譯文編號80-1及80-2號在 卷可佐（警一卷第203頁），並據被告坦承不諱，可堪認定 。
三、附表一編號2部分：
㈠被告固辯稱：此次何旺盛確有與我聯繫交易，但我叫我表弟 前往接洽時，因我表弟不認識何旺盛，故沒拿到錢，也沒有 交易成功云云，惟證人何旺盛於偵審俱稱：附表二編號1之 通訊監察內容，為我與被告之對話，內容是我打電話叫被告 送新臺幣（下同）1000元之海洛因毒品到我店裡交易，之後 大約104年6月12日凌晨1時許，被告叫一位我不認識之男子 送1000元海洛因到高雄市○○區○○路00號水果店我上班處 販售予我等語（警一卷第148、149頁、偵一卷第122、123頁 ），然證人何旺盛於本院審理時卻證稱：通訊譯文中「杯子 」確實是代表杯子之意，但我也向被告購買1000元之海洛因 ，被告請一名我不認識的人送來，但是拿來後那包海洛因我 看起來怪怪的，放進水里也化不開我就丟掉了（本院卷第 130、131頁），是渠於警偵中已證述向被告於上開時、地購 買海洛因，並當場交付價金1000元明確，於審理時卻改稱所 購得之物並非毒品，證人何旺盛前後證述不一，何者屬實， 自有研求之必要。
㈡證人何旺盛於審理對於上開海洛因之處理方式，復補充證稱 ：我覺得毒品怪怪的就直接丟棄，因為我很久沒用海洛因， 就想說算了，也沒跟被告退錢云云（本院卷第132頁），然 除證人何旺盛若能確認所購買者非海洛因，於警偵中卻均未 供出此情，已有可疑外，再者，其已花費1000元與被告交易 ，但所取得者竟僅為不明物體，而無法施用，則證人何旺盛 係遭被告詐騙之情甚為明顯，然證人何旺盛竟無向被告要求 退費或為其他主張，而係直接置之不理，顯與常理不符，是 證人何旺盛於審理所述難謂非基於與被告情誼為被告脫罪之 詞，尚難憑採。另被告於警偵中均坦承：附表二編號1之通 訊監察內容，是何旺盛要向我購買1000元之海洛因，並要我
帶針筒過去的意思，本次交易有成功，對價是1000元（警一 卷第18、19頁，偵二卷第119頁），與證人何旺盛與被告於 警偵所述係互核相符，且證人何旺盛本院證述既有前述不可 採之處，自以證人何旺盛與被告警偵所述較為可採，則被告 於本院所辯自無足採，堪信被告確有於附表一編號2時、地 販賣海洛因予何旺盛，並透過身分不詳男子交付海洛因予何 旺盛並收取現金1000元之事實。
㈢另據證人何旺盛前開所述，該身分不詳男子於交付海洛因予 何旺盛時僅自稱係被告指使前往，隨即交付毒品後並收取現 金後離去，中間亦未確認所交付之物品質、數量是否無誤， 顯見該身分不詳男子與證人何旺盛已有交付毒品之默契，足 認該身分不詳男子與被告間顯就交易海洛因一事有犯意聯絡 ，並有前往交付毒品並收取價金之行為分擔，與被告間自應 構成共同正犯，併此補充。
四、附表一編號3、4部分：
㈠被告固辯稱：此2 次監聽譯文中對話者不是我，因為我不認 識陳車成，可能是我表弟或「芋冰」販賣云云，惟證人陳車 成於警詢證稱：附表二編號2、3均為我與被告之對話，對話 內容是我與被告交易海洛因，交易過程均為通話完約10多分 鐘後我至被告住處交易海洛因，我當場交付1000元予被告並 取得海洛因，當時還有一位綽號「芋冰」成年男子在場等語 （警一卷第255、256頁）；於偵查證稱：附表二編號2、3均 為我向被告購買1000元海洛因，約通話結束後20分鐘到被告 家，確定是向被告購買等語（偵一卷第至4頁）；復證人陳 車成於審理中就交付毒品者則稱：附表二編號2、3都是我與 被告購買毒品，2次都是被告接聽，但我到的時候是「芋冰 」出來拿毒品給我，我也是拿錢給「芋冰」（本院卷第133 至135頁）。是證人陳車成迭於警偵審均證稱如附表一編號3 、4時地向被告購買海洛因等情綦詳，雖就實際交付毒品者 究為被告或「芋冰」，前後供述略有歧異，然已證述透過電 話向被告購買毒品等語明確，被告固辯稱：電話非我接聽， 不知道這回事云云，然附表二編號2、3之通訊監察錄音檔經 本院當庭勘驗認其中「A」發音較為低沈有磁性與被告聲音 相近，編號2、3之聲音亦屬相近，有本院勘驗筆錄在卷足參 （本院卷第102頁反面），且證人陳車成已證述附表二編號2 、3之通訊監察係其與被告間之對話明確，被告於勘驗後亦 坦承其中附表二編號3為其對話，足信附表二編號2、3確為 被告親自聯繫，被告此部分所辯自不足採。
㈡至交付毒品予陳車成及收取海洛因價金者究為何人，證人陳 車成於警偵均證稱向被告收受海洛因等語已如上述，僅於警
詢中補充被告於交付海洛因時均有「芋冰」在場，而於審理 時方一改前詞，稱交付我海洛因與收受價金者為「芋冰」云 云，然證人陳車成警偵所述均是基於其自由意志下所為之陳 述，並無不法取供等情，業據證人陳車成證述屬實，又證人 陳車成於警偵作證時，距離案發時間較近，記憶自較審理時 清晰，故應以證人陳車成於警偵之證述較為可採。再者，被 告於警偵中坦承販賣海洛因予陳車成，交易有成功等語明確 ，本院審理時雖執前詞否認犯行，然亦與證人陳車成所述由 「芋冰」交付海洛因等情有所歧異，自當應以證人陳車成與 被告警偵互核相符之供述為採，堪信附表一編號3、4二次海 洛因均由被告親自交付與陳車成，並為被告向陳車成收取價 金。
五、附表一編號5至7部分：
此部分犯罪事實業據證人何曜存於警偵中證述屬實（警一卷 第208至221頁、偵一卷第74至76之2頁），復有通訊監察譯 文編號84、85-1、85-2、87-1至87-3、90號在卷可佐（警一 卷第85至88頁），並據被告坦承不諱，可堪認定。六、附表一編號8部分：
㈠被告固辯稱：我當時身上沒有海洛因，無交易成功云云，惟 證人何曜存於警偵俱稱附表二編號4之通訊監察譯文是我與 被告之談話，內容是我向被告購買海洛因，雙方於104年4月 13日18時20分許，在義大醫院對面樹林內交易毒品海洛因， 我以1000元向被告購買約3粒白米量海洛因，交易有成功， 當日旁邊沒有別人等語（警一卷第215至217、220、221頁、 偵一卷第75至76-2頁），然其於本院審理時則證稱：附表二 編號4 之通訊監察譯文內容確實是我向被告購買毒品，但是 拿毒品過來的人不是被告，是被告叫別人送過來的，而且送 來的東西我施用後沒有感覺，嘗起來有甜味，我覺得是糖， 所以我才打電話抱怨云云（本院卷第136至139頁），是證人 何曜存對於送毒品及所購買之物究為糖或海洛因前後證述不 一，何者屬實，自有研求之必要。就此部分至辯護人雖以： 附表二編號4之通訊監察譯文對話證人何曜存有出以「你今 天有換喔」、「怎麼跟昨天的不一樣」等句，可佐證證人何 曜存審理所述方屬真實云云置辯。然本院審酌證人何曜存已 於警偵證述本案當日以1000元向被告購買約3粒白米量海洛 因，交易成功明確，且證人何曜存與被告為朋友關係，無債 務或仇恨關係，並非誣陷被告，且警偵所述係依其記憶陳述 ，並未遭不法取供等情，亦據其證述在卷（警一卷第216、2 17頁、本院卷第138頁反面），是證人何曜存警偵所述係出 於其自由意志下之陳述，亦無誣陷被告之理，自難認其該等
供述有何不可信之處，反是證人何曜存既能於審理確認被告 所交付之物應僅係糖包，則其於當下明顯可知受騙上當，然 卻未就為何海洛因嘗起來有甜味等明顯瑕疵於上開監聽對話 中質問被告，而僅稱「怎麼怪怪的」等語，再者，其對於僅 收到糖包乙節處理方式復於審理證稱：沒有找被告退錢，就 算了云云，更與常理不符，堪認證人何曜存審理之證述應係 基於情誼而維護被告之詞，當以其於警偵之證述較為可採。 而證人何曜存雖出以上開「你今天有換喔」等句，依其語意 或可代表曾向被告抱怨毒品品質不若以往，尚不足就此認定 此次被告所交付者僅為一般糖粉，併予敘明。
㈡復被告於警詢中，經警播放附表二編號4之錄音檔，坦承該 錄音檔係其與何曜存之對話，係何曜存向伊購買海洛因，對 價為1000元，交易成功等語（偵二卷第24、25頁）。後被告 迭於偵查、本院準備程序中，均坦承此部分犯行不諱，至審 理時方執前詞否認犯行，雖前後供述不一，然本院審酌被告 與證人何曜存於偵查所述互核相符，且證人何曜存於審理之 證述，既有上開不可信之處，自應以被告及證人何曜存於警 偵所述憑採，堪認被告確有於附表一編號8所載時、地，販 賣1000元海洛因予證人何曜存，並當場收取價金之事實。七、附表一編號9部分：
㈠證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信（最高法院102年度台上字第33 19號判決意旨可參）。
㈡被告固辯稱：陳元彰當日打電話給我只是要還錢，並非交易 毒品云云，惟證人陳元彰於警證稱：附表二編號5 通訊監察 譯文是我與被告的對話，內容是要購買500元的海洛因，約 當天晚上20時許，在高雄市岡山區被告住宅門口完成交易， 份量約1小包重量不清楚，錢都是交給被告，一手交錢一手 交貨。當時只有我跟被告在場等語（警一卷第105至107頁） 。而證人陳元彰於偵查證稱：附表二編號5通訊監察譯文是 我與被告之對話，該通電話結束後約10多分鐘到被告家門口 交易，但104年3月5日我當天我沒錢，所以先欠500元等語， 本院審理時則證稱：104年3月5日當天我是打被告手機，但 不確定日否為被告接聽，附表二編號5通訊監察譯文，其中 「可以先讓我差500一下嗎」，是指我要向被告購買海洛因 ，但價金500元先欠著。後來到被告家，但走出來交付毒品 者為一黑黑瘦瘦之人，該人我不認識，但該人那段時間都住
被告家等語（本院卷第140至142頁），是就交付毒品者為何 人，及當日有無收取價金部分，證人陳元彰前後供述有所歧 異，自有詳查之必要，就交付價金部分，本院審酌附表二編 號5通訊監察譯文中陳元彰稱「可以先讓我差500一下嗎？」 ，對方並回答「沒關係，你明天要給我喔。」，另於附表二 編號6通訊監察譯文中即前開對話翌日，陳元彰復稱「在讓 我差200元好不好，我身上只有800元。」對方答應後，陳元 彰復表示「我明天總共還你700這樣。」，是以通訊監察前 後文語意，陳元彰表示「差」若干金額後，尚須得對方同意 ，並表示如何返回，且被告亦於警詢中坦承：此次交易海洛 因有成功，但是陳元彰賒帳500元等語（警一卷第15頁）， 與證人陳元彰於審理時就此部分所述相符，是陳元彰於審理 證稱：附表一號9該次購毒價金500元欠被告，104年3月6日 該次（即附表一編號10），本來說要還被告500元，但是又 欠200元，所以總共欠700元等語，自屬可信。 ㈢至所交付毒品者為何人部分，證人陳元彰與警偵中已證述交 付毒品者為被告明確，雖其警詢所述有上開不可採之處，然 不得據此推論證人陳元彰於警偵中之證述皆屬不可採，本院 審酌被告已坦承附表二編號5 通訊監察內容為其與陳元彰之 談話，且細觀附表二編號5、6之對話內容尚有「你明天要還 我喔」、「我明天再還你」等句，其中並無提到第三人或交 由第三人代收等詞，且被告於警詢中已坦承交易成功如上， 亦未提及第三人涉案，故此部分應以證人陳元彰與被告警偵 所述較為可採，堪信被告確有於附表一編號9時、地販賣500 元海洛因予陳元彰，並親自交付之，惟當場並未收取價金， 而係讓陳元彰賒帳。
八、附表一編號10、11部分：
此部分犯罪事實業據證人陳元彰於警偵中證述屬實（警一卷 第6至15頁、偵二卷第2、3頁），復有通訊監察譯文編號37 、43-1、43-2號在卷可佐（警一卷第70至72頁），並據被告 坦承不諱，可堪認定。又證人陳元彰於偵審俱稱，此次購買 海洛因1000元，但身上只有800元，故尚積欠被告200元等語 ，經本院查核屬實，業如上述，堪信本次海洛因交易，被告 僅先收取800元，賒帳200元，併此補充。九、另販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重， 毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無 公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之 獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實
情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之 非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品 價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之 危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 又販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之 行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是 否為現金，均非所問（最高法院104年度台上字第2314號判 決要旨足資參照），復被告亦坦承，其向上游「杉哥（音譯 ）」購買海洛因，「杉哥」給的份量會比較多，扣除賣給購 毒品外，剩下的部分可以自己施用，亦足證被告為上開販賣 海洛因犯行有營利之主觀意圖，堪以認定。
十、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就附表一編號1至11所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣第一級毒品前 持有第一級毒品之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告就附表一編號2 犯行與某身分不詳 男子有犯意聯絡、行為分擔，此業如上述，為共同正犯。另 被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、刑之加重減輕：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分： 1.犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。立法理由乃為使 製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓 勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運 輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策 ，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參 照），且被告在偵查中（在警詢中，或在檢察官訊問中）歷 次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦 曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定，並不
以在檢、警、調之歷次詢問中「全部自白」為必要（台灣高 等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意旨參 照）。
2.被告於警詢、偵查及本院準備程序時均自白如附表一編號1 至11所示各次販賣第一級毒品犯行（警一卷第9至12、13至 32頁、偵二卷第118至119頁、本院卷第18至19頁），雖於本 院審理時執前詞否認犯行，然依上開法律座談會見解，仍符 合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白之 要件，均應減輕其刑。
㈡再者，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新 臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不 可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能 符合比例原則。準此，審諸被告本件販賣第一級毒品犯行販 賣毒品數量及所得均非甚鉅，惡性顯然不如大量走私進口或 長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人 及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱 就該等犯行適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項減刑規 定而量處最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，客觀上足以引 起一般人同情，衡情尚有可憫恕之處，遂就上開11次犯行均 依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢至被告辯稱：被告已供出上游為綽號「杉哥」之男子，應另 依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。然被告於 犯本案通訊監察過程中與「杉哥」即被告供稱持有門號0000 000000號之男子間，並未查得涉有毒品犯嫌之對話，且該00 00000000門號業已斷話，是尚未查獲該嫌疑人，此有高雄市 ○○○○○里○○○000○0○00○里○○○○0000 0000000 號函檢附職務報告在卷可佐（本院卷第51、52頁），故本案 並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從 據本條減輕其刑。
三、本院審酌被告於本案犯罪前，業因施用毒品犯行經法院施以 觀察勒戒及科刑，已明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚 嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以 致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪， 對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體
健康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫 ，復衡酌販賣毒品數量及所得非鉅及被告國中畢業之智識程 度與自稱家境貧寒之生活狀況暨素行資料；兼衡被告就附表 一編號2、3、4、8、9 於審理否認犯行，難認確有悔意等一 切情狀，各量處如附表一編號1 至11「主文」欄所示之刑， 並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用或因犯 罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（最高法 院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。再販賣毒品所得 金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒 收。查被告就本件如附表一所示第二級毒品所得財物共計93 00元（附表一編號9、10陳元彰所積欠被告購毒價金無證據 認已清償，故不予計算為被告販毒所得）雖未扣案，仍應依 前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
㈡扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡），係被告所有供 聯繫其犯上開販賣第二級毒品犯行所用之物，業經被告供述 在卷及附表一所示購毒者證述明確，故依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告犯如附表所示各次犯行之罪刑項 下宣告沒收。
㈢起訴書所載扣案之第一級毒品6小包（毛重12.07公克）經本 院送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果認送驗粉末6 包 均未含毒品成分，有該實驗室104年10月1日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書附卷足參（本院卷第62頁），故難認上開 粉末為毒品或違禁物，爰不予宣告沒收。
㈣另扣案安非他命吸食器1組、小燈泡吸食器1組、玻璃球管吸 食器1組、注射針筒1支、空夾鏈袋3包、裝置毒品海洛因盒1 個，無證據認與本案相關，亦不予宣告沒收，併此敘明。肆.無罪部分
一、公訴意旨略以：
被告基於營利之犯意，於附表三編號1至3所示時間地點，以 附表三編號1至3所示之價格，販賣海洛因予柯枝煌，並收取 如附表三編號1至3所示之價金（下稱上開犯行）。因認被告 另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因 罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次被告之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條定有明文。三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告於偵審中之自白、 證人柯枝煌於警偵之證述及附表二編號7、8、9之通訊監察 譯文為其論據，而訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：我這 3次都沒有與柯枝煌交易等語。經查：
㈠證人柯枝煌於警偵稱：警方所提示之監聽譯文，均是我與被 告之對話，內容是向被告購買海洛因，附表二編號7至9，為 交易成功前之通聯內容，附表二編號7（即附表三編號1之犯 罪事實）該次通話結束後約15分鐘我前往被告住處與被告交 易海洛因（偵查則稱是在被告住處附近納骨塔交易），代價 為1000元，當時無旁人在場；附表二編號8（即附表三編號2 之犯罪事實）該次通話結束約1、20分鐘約在被告住處對面 宮廟交易，我以3000元為代價向被告購買海洛因，交易時無 旁人在場；附表二編號9（即附表三編號3之犯罪事實）該次 通話結束後與被告在義大醫院交易，我以我以1000元為代價 向被告購買海洛因，交易時無旁人在場云云（警一卷第278 至282頁、偵二卷第70、71頁）。被告於警詢亦坦承：附表 二編號7、8、9之通訊監察譯文，為我與柯枝煌之對話，內 容為交易海洛因，對證人柯枝煌所述均無意見云云（警一卷 第28至31頁）。惟證人柯枝煌於本院審理時則改稱：附表二 編號7至9之通訊監察譯文對話者為誰我不確定，被告電話很 多人接，但拿毒品給我之人均不是被告，有時是「芋冰」， 有時是我不認識之人等語（本院卷第142頁反面至145頁反面 ），另審理中被告亦執前詞否認犯行，則證人柯枝煌與被告 警偵所述何者為實，自有詳查之必要。
㈡經本院當庭勘驗附表二編號7至9通訊監察錄音結果為：附表 二編號7錄音其中B為購毒者，A 發音偏向低沈較為宏亮，但 與附表二編號2、3之聲音略有不同；附表二編號8錄音其中B 為購毒者，A發音較細、音度較高，應與被告聲音不同。附 表二編號9錄音其中B為購毒者，A發音偏向低沈較為宏亮， 但與附表二編號2、3之聲音略有不同（本院卷第102頁反面 ）。是除附表二編號8「A」對話之聲音明顯與被告不同外， 附表二編號7、9聲音，亦與本院認定附表二編號2、3為被告 之聲音有異，堪認證人柯枝煌於本院審理證稱：無法確定是 否為被告等語，及被告於審理辯稱：附表二編號7至9通訊監 察均非我聲音等語，均屬可採，則證人柯枝煌與被告偵審所 稱附表二編號7至9通訊監察為柯枝煌與被告對話一情，要與
事實不符，洵無足採。
㈢又證人柯枝煌、被告警偵所述既有上開不實之處，則渠等於 警偵同稱均是被告親自交付海洛因予柯枝煌乙節，即無法據 為採信，本院審酌附表二編號7至9對話中，證人柯枝煌均直 接詢問通話對方何時到，或者催促對方趕快前來，對話中均 無涉及會請被告或第三人送交毒品或收取價金之談話，是證 人柯枝煌於審理所證稱：送來毒品者為「芋冰」或其他我不 認識之人等語，顯較其為警偵所述可採。
㈣另證人柯枝煌所撥打購毒之電話即門號0000000000號均是（ 下稱上開門號）固為被告所持用，惟被告就此辯稱：我當時 腳因蜂窩性組織炎無法行動，當時「芋冰」與我表弟住我家 ，他們會用我的電話云云，被告之辯詞固無法逕為採信，然 亦無法僅憑附表二編號7至9對話均使用上開門號，即認定被 告就附表三各次犯行均與該實際販毒者有犯意聯絡及行為分 擔，而認定被告亦涉有附表三各次犯行。
四、綜上，被告於警偵之自白與證人柯枝煌於警偵之證述既有上 開不實及可疑之處，則不得逕以該等證據為被告不利之論斷 ，是檢察官之舉證未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及 判例意旨，自應就附表三各次事實為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳 菁
法 官 蔡牧玨
法 官 葉育宏
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書 記 官 廖美玲
附表一：包學孟歷次販賣海洛因行為
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│編號│購毒者│販賣時間│販毒地點 │行為人 │交易金額│主文 │
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│ 1 │何曜旭│104年5月│高雄市燕巢區昭│包學孟 │500元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │18日19時│安國小前 │ │ │徒刑柒年捌月。扣案內含門號09│
│ │ │21分許 │ │ │ │00000000號SIM卡行動電話壹支 │
│ │ │ │ │ │ │沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 2 │何旺盛│104年6月│高雄市岡山區溪│包學孟、│1000元 │包學孟共同販賣第一級毒品，處│
│ │ │12日1時 │東路14號水果店│某男 │ │有期徒刑捌年。扣案內含門號09│
│ │ │30分至40│ │ │ │00000000號SIM卡行動電話壹支 │
│ │ │分許 │ │ │ │沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 3 │陳車成│104年5月│高雄市岡山區大│包學孟 │1000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │9日11時 │莊路60巷30弄14│ │ │徒刑捌年。扣案內含門號098116│
│ │ │57分許 │號 │ │ │5417號SIM卡行動電話壹支沒收 │
│ │ │ │ │ │ │；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
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│ 4 │陳車成│104年5月│高雄市岡山區大│包學孟 │1000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │20日14時│莊路60巷30弄14│ │ │徒刑捌年。扣案內含門號098116│
│ │ │4分許 │號 │ │ │5417號SIM卡行動電話壹支沒收 │
│ │ │ │ │ │ │；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
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│ 5 │何曜存│104年4月│高雄市燕巢區義│包學孟 │1000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │2日17時 │大醫院對面樹林│ │ │徒刑柒年捌月。扣案內含門號09│
│ │ │41分許 │內 │ │ │00000000號SIM卡行動電話壹支 │
│ │ │ │ │ │ │沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 6 │何曜存│104年4月│高雄市燕巢區義│包學孟 │1000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │4日20時 │大醫院對面樹林│ │ │徒刑柒年捌月。扣案內含門號09│
│ │ │54分許 │內 │ │ │00000000號SIM卡行動電話壹支 │
│ │ │ │ │ │ │沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 7 │何曜存│104年4月│高雄市義大醫院│包學孟 │1000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │8日17時 │附近之宮廟 │ │ │徒刑柒年捌月。扣案內含門號09│
│ │ │46分許 │ │ │ │00000000號SIM卡行動電話壹支 │
│ │ │ │ │ │ │沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 8 │何曜存│104年4月│高雄市岡山區大│包學孟 │1000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │13日18時│莊路60巷30弄14│ │ │徒刑捌年。扣案內含門號098116│
│ │ │許20分許│號 │ │ │5417號SIM卡行動電話壹支沒收 │
│ │ │ │ │ │ │；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
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│ 9 │陳元彰│104年3月│高雄市岡山區大│包學孟 │500元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│