臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第575號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曹泰元
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第1576號、104年度偵字第17235號），本院判決如下：
主 文
曹泰元犯如附表編號一、二所示販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如上開附表編號「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年伍月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM卡、門號○○○○○○○○○○號SIM卡各壹枚，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、曹泰元明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，仍基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以附表所示交易 方式，與杜登進、翁明德相約於附表所示時間、地點見面後 ，即分別以新臺幣（下同）1,600元、7,000元之價格，販賣 甲基安非他命予杜登進、翁明德各1次，合計取得之販賣第 二級毒品價金達8,600元。嗣警依通訊監察譯文，得知曹泰 元涉嫌販賣甲基安非他命犯行，並於民國102年5月29日，另 案查獲杜登進有販賣毒品罪嫌（杜登進販賣毒品部分，業經 臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第649號判決），經警 詢問杜登進及翁明德等人後，循線查悉上情。
二、案經高雄市政府刑事警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 查本判決後述所引用之傳聞證據部分，被告曹泰元及其辯護 人於本院審理時均同意作為證據（參本院卷第22頁），本院 審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯 性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應具 有證據能力。
二、實體部分：
(一)上開事實，業據被告曹泰元於警詢、偵查及本院審理時均坦 承不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局〈下稱高市警三 民一分局〉高市警三一分偵字第00000000000號刑案偵查卷 宗〈下稱：警卷〉第1至6頁、臺灣高雄地方法院檢察署〈下 稱：高雄地檢〉103年度他字第5356號卷〈下稱：他卷〉第 106至108頁、本院卷第21、43頁），並有證人杜登進於警詢 、偵查中之具結證述（見警卷第18至20頁，高雄地檢104年 度偵字第1576號卷〈下稱：偵一卷〉第16至20頁）、證人翁 明德於警詢之證述（見警卷第26至30頁）在卷可稽，復有高 市警三民一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片（見警卷 第7、8、21、37頁）、本院通訊監察書（見警卷第42至55頁 ）、通訊監察譯文（見警卷第10頁、第34至35頁）等在卷可 稽，是堪認被告之自白均與事實相符，應堪採信。(二)查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣甲基安非 他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命因取 得不易，故價格昂貴、凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖 ，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告曹泰元 如事實欄（含附表編號一、二）所示販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，無從知悉其利得之實際數字，然揆諸前開說明 ，倘被告無利可得，又豈會甘冒重刑之風險，將毒品販售並 交付毒品予證人杜登進、翁明德，足徵被告如事實欄（含附 表編號一、二）所示販入、販出甲基安非他命間，均應有相 當利潤賺取，故被告如事實欄（含附表編號一、二）所載販 賣第二級毒品之行為，均有牟利意圖一節，堪可認定屬實。(三)綜上所述，本件事證明確，被告所為如事實欄（含附表編號 一、二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定 。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款之第二級毒品，未經許可，不得販賣或持有，故核 被告就事實欄（含附表編號一、二）所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開各次持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其各次販 賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪 。再被告所犯如事實欄（含附表編號一、二）所示2罪，均 犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
(二)被告前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院
於102年4月5日以102年度簡字第171號判決判處有期徒刑3月 確定，並於同年5月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 除所涉販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，本件被 告就事實欄（含附表編號一、二）所示販賣第二級毒品罪， 於警詢、偵查、本院審理時均自白犯行（見警卷第1至6頁、 他卷第106至108頁、本院卷第21、43頁），各應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，就其所犯上開各罪均減輕其刑 。
(四)被告所犯如事實欄（含附表編號一、二）所示販賣第二級毒 品罪，均有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，除法定刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑 法第71條第1項規定先加後減之。
(五)爰審酌被告明知甲基安非他命毒品對於人體之健康具有危害 ，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性 格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害 社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為圖謀利益，分別為 前開所述販賣第二級毒品犯行，對於國家民族之發展有所妨 礙，所為實屬不該；惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚可 ，且所販賣毒品之金額尚非至鉅，所販賣之對象僅有2人， 亦均非大盤交易之毒販，犯罪所生危害均非至鉅，復考量被 告犯行之動機、目的、智識程度、販賣毒品之金額、數量、 所得利益等一切情狀，分別量處如附表編號一、二「宣告刑 」欄所示之刑；另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方 式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院 審酌被告所犯如事實欄（含附表編號一、二）所示各罪，其 犯罪時間分別在102年5月間、同年7月間，犯罪時間尚短， 且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考 量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞 減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即 多數犯罪責任遞減原則），就被告上開所犯各罪，定其應執 行刑如主文所示。
(六)沒收部分：
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 關於本條供犯罪所用之物，應諭知沒收之規定，以「所應諭 知沒收之物」與「供犯罪所用之物」間，具有直接關聯性為 必要。另本條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限， 苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知；又此所 指犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情 形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直 接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上 開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販 賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於 犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分 ，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、97年 度台上字第3034號、98年度台上字第3081號判決意旨參照） 。倘犯罪所得之財物為「金錢」而無法沒收時，應以其財產 抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或因犯 罪所得之物若為「金錢以外之財物」，而全部或一部不能沒 收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能 達到沒收之目的。復按本條並無如同條例第18條第1項所定 「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主 義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經 扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上 字第3133號判決意旨參照）。
2、被告於事實欄（含附表編號一、二）所示販賣第二級毒品交 易時，分別所使用之行動電話門號0000000000號SIM卡、000 0000000號SIM卡各1張，均為被告所有之物，已據被告供明 在卷（本院卷第43頁），且分別為被告販賣毒品聯絡交易所 用之物，有通訊監察譯文附卷可憑，雖未經扣案，仍均應依 同條例第19條第1項之規定，分別於各罪刑項下宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至未扣案之插 用門號0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話，因 無證據證明係被告所有之物（本院卷第43頁），爰不宣告沒 收，併此敘明。
3、被告為事實欄（含附表編號一、二）所示各次販賣第二級毒 品之所得合計8,600元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於被告該次販賣第二級毒品之罪名 項下，分別就其各次販毒所得予以宣告沒收，如全部或一部
不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官王建中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 吳佳穎
法 官 何一宏
法 官 黃顗雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 吳慕瑩
附錄本件論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬───┬──────┬─────┬──────────┬───────────┐
│編號 │購毒者│交易時間、地│交易毒品之│ 交 易 方 式 │ 宣 告 刑 │
│ │ │點 │數量、種類│ │ │
│ │ │ │及價格 │ │ │
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│一 │杜登進│102年5月17日│不詳重量甲│曹泰元持用門號092506│曹泰元販賣第二級毒品，│
│（起訴│ │20時許，在高│基安非他命│7023號行動電話於102 │累犯，處有期徒刑叁年捌│
│書附表│ │雄市三民區義│1包（市價 │年5月17日19時53分22 │月。未扣案之門號○九二│
│編號1 │ │華路「統百鈺│1600元） │秒許，撥打杜登進持用│五○六七○二三號SIM卡 │
│） │ │」電動玩具店│ │之門號0000000000號行│壹枚沒收之，如全部或一│
│ │ │前 │ │動電話聯絡後，杜登進│部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │即前往左列地點與曹泰│額；未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │ │元見面，曹泰元便於左│得新臺幣壹仟陸佰元沒收│
│ │ │ │ │列時地當場交付左列數│之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │量甲基安非他命1 包予│收時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │杜登進，並向杜登進收│ │
│ │ │ │ │取現金1600元而完成交│ │
│ │ │ │ │易。 │ │
├───┼───┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤
│二 │翁明德│102年7月21日│重量1錢之 │曹泰元持用門號098176│曹泰元販賣第二級毒品，│
│（起訴│ │15時許，在高│甲基安非他│1579號行動電話與翁明│累犯，處有期徒刑叁年拾│
│書附表│ │雄市鳳山區「│命1包（市 │德持用門號0000000000│月。未扣案之門號○九八│
│編號2 │ │金鳳凰飯店」│價7000元）│號行動電話，接續於10│一七六一五七九號SIM卡 │
│） │ │605室內 │ │2年7月21日9時35分33 │壹枚沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │秒、11時38分32秒、13│部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │時7分27秒、13時46分7│額；未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │ │秒、14時23分50秒許聯│得新臺幣柒仟元沒收之，│
│ │ │ │ │絡後，曹泰元即前往左│如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │列地點與翁明德見面，│，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │且於左列時地當場交付│ │
│ │ │ │ │左列數量甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │1包予翁明德，並向翁 │ │
│ │ │ │ │明德收取現金7000元而│ │
│ │ │ │ │完成交易。 │ │
└───┴───┴──────┴─────┴──────────┴───────────┘