台灣高等法院民事判決 八十九年度再字第五一號
再審原告 甲○○
再審原告 乙○○
共 同
訴訟代理人 鄭斌濟律師
再審被告 遠森網路科技股份有限公司 設台北市○○○路○段三六八號八樓
法定代理人 王令麟
訴訟代理人 葛苗華律師
右當事人間請求返還價金事件，再審原告對於中華民國八十八年十二月二十一日本院
八十八年度上字第五二五號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
㈠請求將最高法院八十九年度台上字第一○五五號民事裁定及 鈞院八十八年度上 字第五二五號民事確定判決均予廢棄。
㈡改判駁回再審被告對台灣台北地方法院八十八年度訴字第五四七號民事判決之上 訴，即再審被告應給付再審原告新台幣（下同）二百九十四萬六千元及自民國（ 下同）八十七年十一月十三日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息， 於再審原告以九十八萬二千元供擔保後得假執行，但再審被告如於假執行程序實 施前以二百九十四萬六千元為再審原告供擔保後得免為假執行。二、陳述：
㈠原確定判決應適用消費者保護法第二十二條及消費者保護法施行細則第二十三條 之規定而未適用，率爾將台灣台北地方法院八十八年度訴字第五四七號所為再審 原告勝訴之判決予以廢棄改判再審原告敗訴，依據最高法院六十年度台再字第一 二三號判決及七十一年十一月五日大法官會議釋字第一七七號解釋，原確定判決 有民事訴訟法第四百九十六條第一項所定適用法規顯有錯誤之情事，再審原告據 以聲請再審於法自應獲得准許：查所謂適用法規適有錯誤，原則上係指原確定判 決所適用之法規與現行法律相違背，或與現在適用之判例、解釋有所抵觸者而言 。又適用法規錯誤，包括應適用某法規而不適用或適用者不當在內，此有最高法 院六十年度台再字第一二三號判決可資參照，又消極的不適用法規自屬民事訴訟 法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之 提起再審之訴，以貫徹憲法保護人民權益之本旨，亦有上述一七七號大法官會議 解釋可按。再審原告於八十五年十一月三十日交付預約金，繼於同年十二月三日 再審被告與再審原告訂立不動產預定買賣契約書時，再審被告所交付再審原告之 廣告資料載明係再審被告銷售其所蓋建「風和日麗」之房屋，該風和日麗之廣告 資料其封面所載「風和日麗」四字與其左旁「五個樹葉」之標誌以及其下「ＥＶ ＥＲＹ ＤＡＹ ＩＳ Ａ ＧＯＯＤ ＤＡＹ」六個英文字，與兩造所訂上項
契約書封面所載之「風和日麗」四字與「五個樹葉」之標誌以及其下「ＥＶＥＲ Ｙ ＤＡＹ ＩＳ Ａ ＧＯＯＤ ＤＡＹ」六個英文字完全相同，則該「風和 日麗」廣告資料，依據消費者保護法第二十二條及其施行細則第二十三條之規定 ，於兩造正式訂立上開契約時已成為兩造合致意思表示內容之一部分，兩造均應 受其拘束，從而原確定判決應依據消費者保護法第二十二條及其施行細則第二十 三條之規定對再審被告所提作為兩造契約內容之「風和日麗」廣告所載之事項與 再審被告所出售之「風和日麗」Ａ３棟十二樓房屋逐一加以比對查核，必可發現 再審被告所售上開房屋有無法彌補之瑕疵，必可使再審原告獲得勝訴之判決，亦 即原確定判決消極的不適用消費者保護法第二十二條及其施行細則第二十三條之 規定，為顯然影響裁判，再審原告依據上開判例及解釋聲請再審，於法自應獲得 准許。
㈡再審被告所出售再審原告之房屋確為其蓋建「風和日麗」Ａ３棟十二樓，有左列 鐵證可以證明：
⒈在兩造所訂之不動產預定買賣契約書之封面載明「風和日麗」四字。 ⒉於兩造訂約過程中，再審被告所提供之「風和日麗」廣告資料亦在其封面載明 「風和日麗」四字，再審被告亦供承「風和日麗」之廣告資料係再審被告所製 作。
⒊再審被告於再審原告分期給付工程期款九十五次，由再審被告出具發票七十八 張（自八十五年十二月三日起至八十七年八月二十五日），在此七十八張發票 中均記載「風和日麗」預收房屋款，由再審原告電匯十七次預收房屋款與再審 被告，在匯款回條聯等亦多記載「風和日麗」四字。 ⒋再審原告於八十六年四月初欲對所買受「風和日麗」Ａ３棟十二樓房屋變更室 內設計，向再審被告說明後，再審被告於八十六年四月八日寄送工程變更確認 通知單開宗明義記載「台端承購由本公司興建之『風和日麗』字樣」，嗣於同 年五月一日選建材時又在表內記載「風和日麗」建材選色表、Ａ３棟十二樓姓 名甲○○，復在工程變更費用計算表內用手書寫工程名稱「風和日麗」戶別Ａ ３－１２Ｆ、客戶姓名甲○○，由再審被告經理江英二、設計師廖春生、協理 許奉文等等簽證無誤，此為兩造買賣之房屋確為再審被告所興建「風和日麗」 房屋之另一鐵證。
⒌再審被告於八十七年九月二十九日所寄送再審原告之台北４３支局第２０１３ 號存證信函、同年十月九日寄送再審原告之台北４３支局第２０９０號存證信 函內均記載再審原告向再審被告所購買者為其興建之「風和日麗」大樓編號Ａ ３棟十二樓字樣。其後寄送再審原告解除雙方所訂契約之台北４３支局第２２ ８４號存證信函亦載明再審原告所購買者為其興建之「風和日麗」大樓編號Ａ ３棟十二樓。
㈢再審被告在原確定判決訴訟進行中所稱再審原告向其購買之房屋為其推出第二期 「麗城」之房屋，並非其所推出第一期「風和日麗」之房屋，兩造所訂之契約書 封面記載「風和日麗」係因銷售「麗城」房屋之契約封面尚未製作乃引用「風和 日麗」契約書之封面云云，為推卸責任之詞，不能成立，原確定判決未依據民事 訴訟法第二百七十七條之規定再審被告舉證加以證明，率爾改判再審原告敗訴，
有違同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事： ⒈查再審被告諉稱其所出售再審原告之房屋為「麗城」第Ａ３棟十二層一戶，因 銷售「麗城」房屋契約書之封面尚未製作完成乃引用銷售「風和日麗」房屋契 約書之封面云云，如果屬實，為何再審被告不將其封面所載「風和日麗」四字 劃掉改寫「麗城」兩字，因「風和日麗」四字可輕易劃掉，為何不予劃掉而改 寫？又一般建設公司在其推出銷售房屋之前均已備妥定型之銷售契約，再審被 告所稱其銷售其所蓋建「麗城」房屋時，銷售「麗城」房屋之契約書封面尚未 印製完成，而先行推出銷售，顯與一般銷售作業不符，顯難採信，退一萬步言 ，如果屬實，為何不將「風和日麗」四字劃掉改寫「麗城」以符事實。 ⒉次查若再審被告所出售與再審原告之房屋為「麗城」之房屋，為何其自八十五 年十二月三日起至八十七年八月廿五日止長達一年又八個多月之時間內，其所 收受再審原告所付預收房屋款所出具之七十八張發票全部記載其所收受者為「 風和日麗」之房屋預收款？如其所收受者為出售「麗城」房屋之預收款，為何 不出具預收「麗城」房屋款之發票？難道於出售房屋長達一年又八個多月之久 ，尚未申領出售「麗城」房屋之發票？原確定判決對於再審被告主張於己有利 之事實，未依據民事訴訟法第二百七十七條之規定命再審被告提出推翻其在七 十八張發票內所載所收者為其出售「風和日麗」預收款，為其所稱係收受出售 「麗城」房屋預收款之證明，顯有適用法規錯誤之情事，再者再審原告電匯十 七筆購買風和日麗房屋預收款之匯款回條聯十七張，其中十五張均載明所寄係 「風和日麗」房屋之預收款，如果係給付所買「麗城」房屋之預收款，再審被 告為何未備函告知再審原告所買者為其所蓋「麗城」之房屋，加以更正，從而 自再審被告所出具之九十五張發票及再審原告匯款與再審被告之匯款回條聯均 載明係給付買受「風和日麗」房屋之預收款，顯見兩造買賣之房屋為「風和日 麗」第Ａ３棟十二樓，不容再審被告空言否認。 ⒊復查再審被告所稱其所出售再審原告之房屋為「麗城」第Ａ３棟十二樓房屋， 因於八十五年十一月底十二月初，其出售「麗城」房屋之契約書封面尚未印製 完成乃引用已推出銷售「風和日麗」契約之封面，係推卸責任之詞，已如前述 ，如果屬實，為何於事隔將近兩年後在其所致再審原告三張存證信函（台北４ ３支局第２０１３號、第２０９０號、第２２８４號三封存證信函）均記載再 審原告所購買者為「風和日麗」第Ａ３棟十二樓房屋？前述諸多再審被告出具 之書據與其所主張之事實不符，如果係出於意思表示錯誤，再審被告為何未依 據民法第八十八條第一項、同法第九十條之規定於一年內予以撤銷，足見其所 出售之房屋為其所蓋「風和日麗」Ａ３棟十二樓，委無爭辯之餘地。 ㈣再審被告主張在其出具八十五年十一月三十日房屋訂購預約單有記載「麗城」兩 字，作為其所出售再審原告之房屋為其所蓋「麗城」房屋之證據，不能成立：查 再審原告所購買者為再審被告所蓋「風和日麗」Ａ３棟十二樓之房屋，於購買時 尚未蓋建，於收受該預約單時認為「麗城」可能為「風和日麗」之縮寫，未予注 意，嗣於三日後（即同年十二月三日）正式訂立契約書及再審被告所交付之風和 日麗廣告資料均在封面載明「風和日麗」四字，已如前述，則兩造所買賣之房屋 應以正式訂立之契約及再審被告所交付之「風和日麗」廣告資料為準，蓋以預約
單所載「麗城」已由兩造正式訂立買賣「風和日麗」房屋之契約及其廣告資料所 取代，合予澄清。
㈤將再審被告所提供作為契約內容風和日麗之廣告資料與再審被告所出售「風和日 麗」Ａ３棟十二樓房屋加以比對，發現諸多不同之處有無法補救之瑕疵，再審原 告依據兩造所訂契約第十五條及民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定解 除契約，請求加倍返還所收之房屋預收款計二百九十四萬六千元及法定遲延利息 ，於法有據：查再審原告向再審被告所購買者為「風和日麗」Ａ３棟十二樓，地 點在附圖著藍色部分即兩條主要幹道之轉角處，依據風和日麗廣告資料載明：「 數據再明確不過、開放空間、綠網計劃」、「緣網道路計劃全區以十米、十二米 道路為主要幹道貫穿全區○○○○道為次要幹道，道路兩側預留三米－十米帶狀 或公共開放空間，遍植喬木與樹籬做為公共空間與私人空間的中介空間」，依上 廣告資料顯示，主要幹道為十二米寬、次要步道為六米寬、道路兩側各預留三至 十米寬，亦即道路每側各有三至十米寬之空間，即十二米加六米加廿米，道路兩 側空間寬度合計已超過卅米（公尺）以上，其間又遍植喬木與樹籬，為再審被告 出售時所稱之小公園，令再審原告認為所買房屋週邊有休閒綠色空間，視野寬闊 優美，可提高生活品質乃予訂購，此種房屋優良產品特性為兩造買賣契約重要之 因素，出賣人之再審被告自有擔保其完美無瑕之責任，惟再審原告於訂購以後發 現所買房屋對面小公園綠地、卅米以上棟距之空地已由他人蓋建十四層之大樓， 棟距大形縮減，產生至為壓迫之感，生活毫無隱私可言，公園綠網盡失，與兩造 訂約買賣時約定之品質相去十萬八千里，遠非再審原告所能想像，有無可補救之 瑕疵，再審被告為達到銷售之目的，隱瞞而未盡將實情告知之義務，足以大形減 少所購房屋價值及契約預定之效用，再審原告於交屋前即行使瑕疵擔保請求解除 契約請求加倍返還所收之預收房屋款，於法自應獲得准許，第一審之判決並無違 誤，乃原確定判決未適用消費者保護法第二十二條及其施行細則第二十三條將上 開Ａ３棟十二樓房屋與再審被告所提供之廣告資料詳加查核比對，率爾將第一審 判決予以廢棄改判再審原告敗訴，於法顯有違誤。 ㈥再審被告於原確定判決進行中自認其所出賣與再審原告之房屋確有瑕疵（詳見再 審被告於八十八年三月十日在台灣台北地方法院八十八年度訴字第五四七號所提 出之答辯續狀及於八十八年六月二日在 鈞院八十八年度上字第五二五號所提出 之上訴理由第五、六點），為民事訴訟法第二百七十九條第一項所定訴訟上之自 認，再審原告已毋須舉證，足證第一審判決再審被告敗訴並無違誤，原確定判決 未適用上開法條之規定而改判再審原告敗訴，亦有判決適用法規顯有錯誤之情事 ：查再審被告於本件在第一審訴訟進行中在上述答辯續狀中承認其係違反公平交 易法第二十一條之規定，於 鈞院前審在其上述上訴理由狀第五、六點主張再審 原告「縱然可以解除契約，取回原價金即無損害之言」，聲稱再審原告請求加倍 返還亦屬過當，請求酌減違約金之金額，足證再審被告已承認確有無可補救之瑕 疵，構成可以解除契約之情事，原確定判決未依據民事訴訟法第二百七十九條第 一項之規定維持第一審之判決，率爾改判再審原告敗訴，有判決適用法規顯有錯 誤之情事。
㈦再審被告所稱已在他人建造十四層大樓之土地部分以黃色圖塊加以標示作為再審
原告所買房屋與十二米大道之區隔云云，因其上並未載明該塊空地作何用途，足 令再審原告認為該塊空地即為人行綠廊。查出賣人有盡告知其出賣物品質之義務 ，前述以黃色標示之圖塊，如為他人用以建造十四層大樓之土地應予告知，作為 買受人是否購買考慮之因素，依據再審被告所交付風和日麗之廣告資料，再審原 告所買房屋其上方為鄰地開放空間、其右邊為十米綠帶，在上開房屋四週著黃色 部分並未載明作何用途，再審被告出賣時告以均為人行綠廊，再審原告信以為真 乃予買受。
㈧再審被告在其八十九年八月十九日答辯狀第一點所稱再審原告於原審履勘時自認 「我們有到現場」、「我們來看現場時，風和日麗、麗城均已圍籬施工」、「因 風和日麗是夾層屋我們不願意買所以就選麗城之位置」一節，與事實不符：查再 審原告於購屋時，只知這批案名為「風和日麗」之房屋有Ａ、Ｂ兩棟，工地上除 有幾部挖土機械之外，尚屬一片黃土，根本不知尚有「麗城」，更不知所購之「 風和日麗」Ａ３棟十二樓係所編之「麗城」。至於「麗城」廣告資料係何時印製 ，實不得而知，於簽約時銷售人員除出示「風和日麗」廣告圖說資料並以之說明 外，並未見「麗城」廣告資料。如果再審原告所購之Ａ棟為「麗城」，則「風和 日麗」應屬Ｂ棟，因再審原告認為尚未推出Ｌ型之Ｂ棟建物為夾層式，不合再審 原告之意，始選購已推出方型之Ａ棟，依據一般經驗習慣，既然有Ａ、Ｂ之分， 已推出之「風和日麗」應為Ａ棟，後推出之「麗城」應為Ｂ棟，顯不可能Ｂ先而 Ａ後。再審被告出示「風和日麗」廣告圖說資料並加以說明，進而以「風和日麗 」Ａ棟簽約付款，於每筆收款後均交付「風和日麗」為名之統一發票，嗣後之施 工變更費用計算表、驗屋通知單及其最後之解約存證信函，均係以訂購「風和日 麗」案名為之，已如前述，再審被告於簽約時出示「風和日麗」為案名之廣告圖 說資料並加以說明，此乃理所當然之事，亦為眾所週知之經驗與習慣，且有前開 契約、發票等多項證據可佐。再審原告依據買賣契約及廣告圖說主張權益，應屬 正當，詎於兩造訴訟之後，再審被告主張再審原告所購之位置名為「麗城」而非 「風和日麗」，應依「麗城」廣告圖說資料所載事實與品質履約云云，雖再審原 告所購房屋坐落之位置再審被告事後主張在「麗城」位置，但因兩棟廣告圖說資 料各異，權義乃不同，形同掛羊頭賣狗肉，未盡告知之義務，實令再審原告有受 騙之感，合予陳明。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。如為不利於再審被告之判決，請准供擔保後免為假執 行之宣告。
二、陳述：
㈠再審被告已更名為遠森網路科技股份有限公司，合先敘明。 ㈡再審原告聲請再審之理由，無非以：⒈再審原告所買受之房屋為「風和日麗」， 而非「麗城」，原審判決就其所訂購之房屋究係「麗城」或「風和日麗」之事實 ，為令再審被告舉證，違反民事訴訟法第二百七十七條之規定；⒉再審判決消極 未適用消費者保護法第二十二條、同法施行細則第二十三條、民法第三百五十四 條第一項前段及第三百五十九條規定云云，為其主要論據。 ㈢姑不論再審原告前述內容無一屬實，且「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一
款所謂適用法規有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或 與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言」 （最高法院六十年台在字第一七○號判例）、「解釋意思表示原屬事實審法院之 職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院 解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤之問題」（最高法院六十四年 度台再字第一四○號判例），「按確定終局判決有民事訴訟法第四百九十六條第 一項所列各款情形之一者，固得以再審之訴對之聲明不服，惟當事人已依上訴主 張其事由或知其事由而不為主張者，仍不能提起再審之訴此觀同條項但書之規定 自明。查本件再審原告前開主張之再審事由，業經再審原告於前訴訟程序提起第 三審上訴時主張之，此有再審原告第三審上訴理由狀附卷可稽。玆再審原告復以 再審之訴更為主張，依上開之說明，自有未合」（最高法院八十七年度台再第一 九號民事判決），玆依此分別陳述如下：
⒈原審判決依兩造間之契約，經審酌兩造所提出之一切證據及情況後，認定再審 原告向再審被告買受之房屋為「麗城」，而非「風和日麗」，此屬事實審就解 釋意思表示之職權行使，非但其理論毫無不當，而且不生適用法規顯有錯誤之 問題。況再審原告就該問題業在前訴訟程序提起第三審上訴時重複主張，依前 揭法條、判例及判決，均屬不得主張之再審事由。又再審被告因銷售期間之不 同，而分別定有「風和日麗」、「麗城」之不同案名，並且分別印製有不同之 銷售廣告。第一期「風和日麗」之銷售期間是八十五年六月推出，第二期「麗 城」則是自八十五年十二月開始公開銷售，二者前後相差半年之久，此觀諸第 二期「麗城」之廣告圖示上分別載明「遠東倉儲第一期風和日麗社區」及「遠 東倉儲風和日麗２“麗城”一九九六年十二月正式公開」之文字，且分別標示 出「風和日麗」與「麗城」兩棟大樓之位置極明。而觀諸兩造就系爭房屋買賣 ，是在八十五年十二月才訂約，就時間而言，再審被告交付再審原告之廣告資 料自為訂約當時之「麗城」，而非過期之「風和日麗」，始符常情。若謂再審 被告交付之廣告資料為過期之「風和日麗」，則訂購單上「麗城」二字如何而 來？凡此有利於再審原告，且不符常情之例外、積極事實，自應由再審原告負 舉證責任。更何況再審原告於原審履勘現場筆錄中自認「我們有到現場」、「 我們來看現場時，風和日麗、麗城均已圍籬施工」、「因風和日麗是夾層屋我 們不願意購買，所以就選麗城的位置」等語，足見兩造對於買賣之房屋係屬「 麗城」，並非「風和日麗」已有共識，並為訂約當時兩造之真意與認知。原判 決就此部分之論斷，並無任何適用法規顯有錯誤之情形存在。 ⒉兩造爭執者，僅在於再審被告是否曾交付舊的廣告資料給再審原告，而關於此 有利於再審原告之積極，自應由再審原告負舉證責任。雖在審原告復又爭執再 審被告使用之契約、發票、雙方往來文件中均以「風和日麗」為名，並據此主 張再審被告當時交付之廣告資料為「風和日麗」，而非「麗城」云云。殊不知 「麗城」與「風和日麗」均屬於同一建照之建物，僅因銷售期間不同，而印製 有不同之廣告。「麗城」因在「風和日麗」之後推出，因此亦以「風和日麗２ 」稱之，此觀諸前述「麗城」廣告中附圖清楚載明「遠東倉儲第一期風和日麗 社區」及「遠東倉儲風和日麗２“麗城”」之文字極明。從而在再審被告內部
管理中，無論一、二期均統稱為「風和日麗」，並依此名稱開具發票或去函催 告再審原告，並無不合理之事，尚不足以改變當事人間訂約當時之真意認知， 且不容再審原告以此證明再審被告當時所交付之廣告資料為印有「風和日麗」 名稱之舊廣告。
⒊至於所謂原判決未適用消費者保護法及民法規定云云，實則，該法條所涉者， 均為出賣人瑕疵擔保責任之問題。原判決既然已依職權認定再審被告出賣之房 屋並無任何瑕疵，自無適用該法條之餘地，其情形與所謂「適用法規顯有錯誤 」根本風馬牛毫不相關。再審原告所謂原判決消極未適用法律云云，顯屬本末 倒置、強辯之詞。
㈣再就事實言，再審原告所一再爭執者，無非是其向再審被告所購置之房屋，與對 面「瑞士蓮」大樓二者「只有一、二公尺」之距離，影響其買受房屋之品質，並 據此解除契約。殊不知本件經原審至現場履勘，再審原告所指稱之二棟房屋其棟 距最窄處為一八．八公尺，最寬處為二三．五公尺超過一般都市房屋棟距甚多， 並無所謂「與對面瑞士蓮大樓二者只有一、二公尺之距離」之事，此觀諸卷附現 場履勘圖及相片極明，且為再審原告當場所不爭執之事。準此，再審原告所謂「 棟距過窄」之瑕疵並不存在，其據此解除契約，本即失所附麗。原審依此駁回其 在第一審之訴，其認事用法均無違誤。
理 由
一、再審被告遠東倉儲股份有限公司名稱已變更為遠森網路科技股份有限公司，法定 代理人由廖尚文變更為王令麟，有股份有限公司變更登記表可證，合先敘明。二、按「對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回 時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確 定時，始知悉原判決確定（司法院院解字第三○○七號解釋參照），故對於該原 判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時 起算」，最高法院六十七年度台抗字第四九五號判例可供參考。再審原告於八十 九年六月九日收受最高法院裁定，有送達證書可證（請見最高法院八十九年度上 字第一○五五號卷第五三頁），其於八十九年六月十九日提起再審，有民事再審 狀可稽，自未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定之三十日再審期間。三、再審被告抗辯：「按確定終局判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項所列各款 情形之一者，固得以再審之訴對之聲明不服，惟當事人已依上訴主張其事由或知 其事由而不為主張者，仍不能提起再審之訴，此觀同條項但書之規定自明。本件 再審原告前開主張之再審事由，業經再審原告於前訴訟程序提起第三審上訴時主 張之，此有再審原告第三審上訴理由狀附卷可稽。玆再審原告復以再審之訴更為 主張，依上開之說明，自有未合」云云。惟查本件再審原告雖提起上訴，但因對 本院前開確定判決如何違背法令未為具體之指摘，經最高法院以上訴不合法為由 ，裁定駁回上訴，有最高法院八十九年度台上字第一○五五號民事裁定可證。再 審原告前開上訴主張因未受上級審實體審查，故無民事訴訟法第四百九十六條第 一項但書之適用，即得以相同理由提起再審（最高法院八十九年度台上字第三四 三號判決亦採相同見解），再審被告之抗辯，即不可採。四、再審原告主張：再審被告所出售再審原告之房屋確為其蓋建「風和日麗」Ａ３棟
十二樓，有甚多證據可資證明，原確定判決確認定再審原告向再審被告購買之房 屋為其推出第二期「麗城」之房屋，並非其所推出第一期「風和日麗」之房屋云 云，有違同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事等語。按「 所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」； 「解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之 事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯 有錯誤問題」，最高法院六十三年度台上字第八八○號判例、同院六十四年度台 再字第一四○號判例可供參考。認定事實係屬本院之職權，不生適用法規顯有錯 誤之問題，再審原告主張原確定判決認定事實錯誤，屬適用法規顯有錯誤，揆諸 前開說明，為無理由。
五、再審原告另主張：再審原告於八十五年十一月三十日交付預約金，繼於同年十二 月三日再審被告與再審原告訂立不動產預定買賣契約書時，再審被告所交付再審 原告之廣告資料載明係再審被告銷售其所蓋建「風和日麗」之房屋，該風和日麗 之廣告資料其封面所載「風和日麗」四字與其左旁「五個樹葉」之標誌以及其下 「ＥＶＥＲＹ ＤＡＹ ＩＳ Ａ ＧＯＯＤ ＤＡＹ」六個英文字，與兩造所 訂上項契約書封面所載之「風和日麗」四字與「五個樹葉」之標誌以及其下「Ｅ ＶＥＲＹ ＤＡＹ ＩＳ Ａ ＧＯＯＤ ＤＡＹ」六個英文字完全相同，則該 「風和日麗」廣告資料，依據消費者保護法第二十二條及其施行細則第二十三條 之規定，於兩造正式訂立上開契約時已成為兩造合致意思表示內容之一部分，兩 造均應受其拘束，從而原確定判決應依據消費者保護法第二十二條及其施行細則 第二十三條之規定對「風和日麗」廣告所載之事項與再審被告所出售之「風和日 麗」Ａ３棟十二樓房屋逐一加以比對查核，必可發現再審被告所售上開房屋有無 法彌補之瑕疵，必可使再審原告獲得勝訴之判決，亦即原確定判決消極的不適用 消費者保護法第二十二條及其施行細則第二十三條之規定云云。惟查本院原確定 判決既認定再審原告所購買之建物為「麗城」之預售屋而非「風和日麗」之預售 屋，故「風和日麗」預售屋之廣告自非契約之內容一部分，原確定判決認定再審 被告出賣之房屋並無瑕疵，並無消極不適用消費者保護法第二十二條及其施行細 則第二十三條之規定之問題，再審原告該部分之主張，亦不可採。六、再審原告另主張：再審被告於原確定判決進行中自認其所出賣與再審原告之房屋 確有瑕疵（詳見再審被告於八十八年三月十日在台灣台北地方法院八十八年度訴 字第五四七號所提出之答辯續狀及於八十八年六月二日在 鈞院八十八年度上字 第五二五號所提出之上訴理由第五、六點），為民事訴訟法第二百七十九條第一 項所定訴訟上之自認，再審原告已毋須舉證，足證第一審判決再審被告敗訴並無 違誤，原確定判決未適用上開法條之規定而改判再審原告敗訴，亦有判決適用法 規顯有錯誤之情事云云。惟查再審被告於本件在第一審訴訟進行中在上述答辯續 狀中係抗辯：「：：況企業因廣告不實而違反公平交易法第二十一條之規定，當 事人僅得依同法第三十一條之規定及侵權行為之法理主張權利，與債務不履行無 涉。：：」；本院前審再審被告於否認有瑕疵後，在其上訴理由狀第五、六點主 張：「被上訴人（即再審原告）所稱系爭買賣房屋有瑕疵縱然屬實，其據而解除 契約，仍屬顯失公平之情形，不應允許：：」，「縱然可以合法解約：：取回原
價金即無損害之言：：亦請審酌：：依法酌減違約金之金額」等語，亦僅係表達 法律見解，而非對事實之自認。再審原告認：原確定判決未依據民事訴訟法第二 百七十九條第一項之規定維持第一審之判決，率爾改判再審原告敗訴，有判決適 用法規顯有錯誤之情事云云，亦有誤會，為無理由。七、再審原告又主張：原確定判決違反舉證責任分配之原則，對於再審被告主張再審 原告所訂購者係「麗城」而非「風和日麗」預售屋之事實，並未命再審被告舉證 ，反而以再審原告對於購買「風和日麗」預售屋之事實，未盡舉證責任而未採信 ，並提出不動產預定買賣契約書、系爭房屋銷售資料表、銀行匯款回條、統一發 票等影本證明其所購買者係「風和日麗」房屋云云。惟查本件再審原告請求返還 價金等事件，本院前審於八十八年九月二十三日履勘現場時，再審原告自認：「 當時售屋小姐同時向我們推銷『風和日麗』及『麗城』的房屋，因『風和日麗』 是夾層屋，我們不願意購買，所以就選『麗城』的位置（當時並不知道其名稱為 『麗城』）」等語（請見本院上字卷第五三頁至第五五頁），則再審原告購買者 係「麗城」而非「風和日麗」之預售屋甚為明確。按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，修正前民事訴訟法第二百七十七條定有明文。再審 原告主張其購買者係「風和日麗」之預售屋，並請求解除契約，加倍返還已付價 金等情，惟為再審被告所否認，再審原告就此有利於己之積極事實，即所購買者 係「風和日麗」之預售屋應負舉證責任，本院原確定判決對舉證責任之分配，並 無不當。再審原告前開主張，亦不可採。
八、最高法院八十九年度台上字第一○五五號民事裁定以再審原告對於本院原確定判 決如何違背法令未為具體指摘，而裁定駁回再審原告之上訴，亦無適用法規顯有 錯誤情形。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負 之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、本件再審原告所稱本院八十八年度上字第五二五號民事確定判決適用法規顯有錯 誤，惟該主張不足採，已如前述。從而，再審原告執此提起本件再審之訴，為無 理由，應予駁回。
十、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日 臺灣高等法院民事第十二庭 審判長法 官 林 丁 寶 法 官 高 鳳 仙 法 官 林 恩 山
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日 書記官 周 淑 靜
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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