臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二二五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蘇家宏律師
被 上訴人 乙○○ (即陳張𤆬治) 住台北市○○街一號
訴訟代理人 黃觀榮律師
右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十四日臺
灣板橋地方法院八十七年度訴字第四三０號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰伍拾
萬元，及自民國（下同）八十七年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分
之五計算之利息。㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、第二項聲明，上訴人願供擔保，請准予假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用外，並補稱：
㈠、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百
七十五條定有明文，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉
證責任。最高法院五十五年台上字第九五二號、六十九年台上字第七０九號
、六十九年台上字第四一四六號、七十年台上字第三一三七號、七十二年台
上字第三八０號判例有斯旨，貸與人就交付借款應負舉證責任。原審所採之
證人王人輝、陳進貴之證詞，均不足以證實陳秋選有交付借款之事實。
㈡、陳秋選並無工作，又無固定收入，一百五十萬元是重大支出，其有無資力支
借上訴人一百五十萬元，實在可疑。且依證人陳進貴之證詞，陳秋選之子均
未將金錢交予其管理、使用，身為媳婦之被上訴人，又豈會將金錢交由翁姑
管理、使用。況且又苟陳秋選與上訴人間有系爭借款債務存在，則本件抵押
權，其存續期間為六十九年一月二十九日至七十年一月二十八日，自抵押權
屆至（七十年一月二十八日）至陳秋選於八十五年九月歿，期間長達十五年
之久，且一百五十萬元為數不少，何以陳秋選未曾向上訴人請求返還，又無
利息之約定。
綜觀客觀事實，陳秋選顯未交付一百五十萬元借款予上訴人。上訴人與已故之
陳秋選間並無債權債務關係。
㈢、縱使認陳秋選有交付一百五十萬元之借款予上訴人，則上訴人與被上訴人並
無借貸債務關係，依抵押權從屬性抵押權之成立，以債權已存在為前提。是
被上訴人縱有抵押權，卻對上訴人無債權存在，其抵押權亦屬無效，上訴人
就拍賣抵押物取得之價金，自得依民法第一百七十九條規定請求返還。
㈣、上訴人並未同意設定抵押權予被上訴人，上訴人與被上訴人就設定抵押權契
約並未達成合意，上訴人與被上訴人間並無抵押權設定契約存在。上訴人自
得依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還所領取之分配款。
㈤、姑不論是否有債權債務關係存在，依債權讓與之規定，債權讓與須經通知始
生效力。被上訴人於本件未將債權讓與通知上訴人，自不生債權讓與之效力
。抵押權亦因實行拍賣時並無所擔保之債權而無效。況上訴人與陳秋選間並
無消費借貸關係或其他債權關係存在，已如前述，縱有債權讓與通知，亦不
得拘束上訴人。
㈥、上訴人未曾主張於被追討一百五十萬元時表示願再清償七十萬元。
三、證據：與第一審判決記載相同予以引用之。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受
不利之判決，願供擔保准免宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用外，並補稱：
㈠、查上訴人係依不當得利之法律關係請求被上訴人返還拍賣抵押物執行分配款
，其實體法上權利為非償清償之不當得利返還請求權，該請求權以債務不存
在為其成立要件之一，依最高法院二十八年上字第一七三號判決意旨：應由
主張此項請求權成立之上訴人就債務不存在之事實負舉證責任。惟上訴人仍
未具體提出證據證明本件抵押債務自始不存在或已清償，其空言主張債權不
存在，要難謂合。
㈡、次按舉證責任之分配原則，主張變態事實之一方負舉證責任，為一般學者通
說。亦為行政法院七十年判字第七十三號判決就綜合所得稅爭訟事件及最高
法院七十一年台抗字第三０六號判例所持之見解，足供參酌。
㈢、復按民法第一百七十九條前段不當得利返還請求權構成要件之一，須被請求
人無法律上之原因而受利益。惟查被上訴人係依拍賣抵押物強制執行事件，
進行查封，拍賣而受領分配款，自無上開所謂無法律上原因受利益可言。本
件抵押權之設定被上訴人並未否認其真正，其依不當得利之法律關係請求被
上訴人返還執行分配款於法無據。
㈣、消費借貸固為要物契約，但證明交付借款不以直接證據為限，尤已事過十八
年之久，貸與人已歿更難期待，惟如兩造已設定普通抵押權並經登記，依一
般經驗必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院七十一年
台抗字第三０六號判例參照）。本件上訴人既不爭執伊於六十九年因周轉欠
錢由同事即原審證人陳進貴介紹向其父親陳秋選抵押借錢。且上訴人亦自承
設定抵押權後曾數次持客票再向陳秋選調借現金周轉。按陳秋選與上訴人本
不相識，是經陳進貴介紹始與上訴人有借貸關係，設陳秋選當時無資力，陳
進貴斷不可能介紹上訴人向陳秋選借錢，上訴人嗣後亦不會因招標要繳保證
金再持支票向陳秋選調現等情事；設陳秋選未付一百五十萬元予上訴人，依
常理本不相識之上訴人絕不可能同意設定假債權予陳秋選之理，置其借錢發
薪之目的而不顧，嗣後又持支票向陳秋選調現而非索取已登記之抵押權內借
款金額，陳秋選亦不會自行指定王人輝代書承辦抵押權登記及支付代書費、
規費。
另證人張明華及上訴人所指定之代書林冠翰於原審均證明上訴人確曾表示要
還被上訴人七十五萬元或七十萬元。設上訴人未受領陳秋選一百五十萬元，
上訴人又何須表示要還七十五萬元？及三次約定被上訴人同往林冠翰代書處
還錢辦理塗銷抵押權登記。
由以上事實可間接證明陳秋選確有給付一百五十萬元予上訴人殊無疑問。
㈤、查債權之讓與為不要式行為；又債權讓與之通知為讓與人或受讓人向債務人
通知債權讓與事實之行為，其性質為觀念通知（最高法院二十八年台上字第
一二八四號判例參照）。本件系爭抵押權之設定，起因於上訴人向陳秋選告
貸，由陳秋選交付一百五十萬元予上訴人時固成立消費借貸關係，當事人為
陳秋選與上訴人。惟當陳秋選將設定所需文件委託代書王人輝辦理以被上訴
人為一般抵押債權人名義之普通之前及同時均有向被上訴人表示將該債權讓
與被上訴人，始有由被上訴人交付印章及身分證明文件予陳秋選，以便辦理
系爭抵押權登記。嗣於兩造用印後由代書提出設定登記之申請，此項行為應
可視為陳秋選已將該債權讓與被上訴人之事實通知兩造，而生債權讓與之效
力。從而，本件抵押權與債權應均屬被上訴人。
㈥、被上訴人向上訴人追討一百五十萬元時，上訴人固主張其已清償八十萬元，
但未舉證證明其已清償八十萬元。
㈦、退步言之，設陳秋選將載明被上訴人為權利人之抵押權設定契約書交由上訴
人用印，尚不得視為債權讓與之通知，而對上訴人發生債權讓與之效力時，
被上訴人主張陳秋選與上訴人成立本件抵押債權時，陳秋選之真意應係被上
訴人未依約定清償消費借貸債務時，被上訴人可向上訴人請求對已清償借款
債務，實質上有類似「利益第三人契約」，此觀之陳秋選一開始即指示王人
輝載明權利人為被上訴人，及上訴人亦同意用印之抵押權設定契約可證。
三、證據：與第一審判決記載相同，引用之。
理 由
一、上訴人主張伊於六十九年間與訴外人陳秋選約定向渠借貸一百五十萬元，嗣於同
年二月五日伊將所有系爭不動產設定同金額之抵押權予被上訴人，惟陳秋選未依
約給付上訴人一百五十萬元，被上訴人亦未給付伊一百五十萬元，是以該抵押權
所擔保之債權不存在，抵押權亦失所附麗。系爭抵押權經裁定准予拍賣系爭不動
產，被上訴人嗣於八十七年一月七日聲請原法院以八十七年民執正字第七五一號
強制執行系爭不動產拍定後，被上訴人領取分配款新台幣一百五十萬元，為此，
爰依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還一百五十萬元
，及自八十七年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以本件設定抵押權係在六十九年一月二十九日，迄上訴人起訴時業已
十八年有餘，上訴人從未主張抵押權不存在，俟伊聲請拍賣抵押物始起訴否認，
有悖常理，又依經驗法則，一般抵押權設定登記完畢，應認有金錢之授與，如上
訴人未收受款項，應就此變態事實，負舉證責任。伊實行抵押權而受償一百五十
萬元，有法律上之原因，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
三、查系爭土地及建物為上訴人所有，於六十九年二月五日，設定權利價值一百五十
萬元、存續期間自六十九年一月二十九日至七十年一月二十八日、清償日期為七
十年一月二十八日之抵押權予被上訴人（原名陳張𤆬治，八十五年十二月三十一
日改名），被上訴人於八十七年一月七日，檢附原法院八十六年度拍字第四六六
一號准予拍賣系爭不動產之民事裁定、系爭不動產登記簿謄本、他項權利證明書
、抵押權設定契約書等文件，聲請強制執行，經原法院八十七年度民執正字第七
五一號拍賣抵押物強制執行事件，進行查封、拍賣程序。系爭不動產業已拍定，
被上訴人並於八十七年五月十一日領取分配款一百五十萬元，為兩造所不爭之事
實，有土地及建物登記簿謄本、台北縣板橋地政事務所八十七年五月八日八七北
縣板地一字第四八九０號函系爭抵押權設定登記申請書影本附卷可稽（見原審卷
九－十四、四七－五六頁）。
四、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵
押權始得成立．故只須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，
法院即應准許之。最高法院七十一年台抗字第三０六號判例參照。是依社會常情
，一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後始為抵押權之登記。且依下列證據
，足以認定陳秋選已交付系爭借款一百五十萬元予上訴人。
㈠、證人王人輝證稱：「（當時債務人在場？）忘了，當時幾個人在場不清楚。陳
秋選告訴我要辦抵押設定，我問他要辦本金最高限額還是新台幣（即普通抵押
），他說要辦新台幣，部分文書在現場寫的，日期、金額、利息是在現場寫的
。」、「（一百五十萬是誰告訴你的？）應是陳秋選，當我有告訴陳秋選兩種
抵押的意義，他說是新台幣，且錢借出去了」、「（權狀、印鑑證明、戶籍謄
本是誰交付的？）陳秋選。．．．」、「（費用是誰出的？）我送到陳先生那
邊，陳先生付現金給我。」等語（見原審卷第八十七、八十八頁），證人王人
輝既於受任當時，向陳秋選解說普通抵押與（本金）最高限額抵押之不同，陳
秋選於明瞭兩者之不同後，仍明確委託王人輝辦理普通抵押權之設定，是其對
於抵押權所擔保之基本法律關係有所考量。且參酌上訴人係因工地工人工資，
需資金週轉，始於六十八年間透過任工地主任之陳秋選之子陳進貴的介紹，向
陳秋選調借金錢，而設定系爭抵押權乙節，業據證人陳進貴證述明確（見原審
卷第一００、一０一頁）。是設定系爭抵押權時，上訴人與陳秋選並非熟識，
衡諸情理，焉有未獲資金即交付不動產權狀、印鑑證明及戶籍謄本等文件予陳
秋選辦理普通抵押權設定之理？且徵之上訴人亦陳稱：「設定抵押我沒拿錢，
其餘的借款都是我拿票去借，支票都有兌現。」等語（見原審卷第一００頁反
面）。本件普通抵押權既已設定，被上訴人依法即可請求陳秋選貸與金錢，何
以再以支票調現？而不請求或訴請陳秋選塗銷系爭抵押權？顯與常理有悖。
㈡、兩造於八十六年四月至六月間，曾先後三次前往台北縣樹林鎮○○街三十一號
，洽談上訴人還錢及委託林冠翰代書辦理本件抵押權塗銷事宜，業據證人張明
華、林冠翰於原審結證屬實，且為兩造所不爭（見原審卷第三十九－四十一頁
）。證人張明華於原審及本院證稱其於八十六年元宵節後即同年二月間，曾陪
同被上訴人前往上訴人住處，被上訴人與上訴人二人洽談後，被上訴人跟我講
上訴人說其已清償八十萬元，剩下七十五萬元借款予陳秋選等語（見原審卷第
三十九頁、本院卷第六十七頁），足證上訴人前曾收訖系爭借款。又查，若陳
秋選未交付借款一百五十萬元，上訴人儘可於六十九年間即請求塗銷抵押權之
登記，何須與被上訴人先後三次約定洽談還款及委由林冠翰辦理塗銷登記之委
任手續？且均未著手辦理塗銷，上訴人所為實與常情悖違。
㈢、上訴人於八十二年後，辦理訴外人俞青月、楊錦宏、張春治，就系爭不動產為
第二、三、四順位之抵押權設定登記，有土地登記簿謄本附原審卷第九－十四
頁可證。上訴人於這期間，並未對第一順位之抵押權人即被上訴人表示異議，
或請求塗銷抵押權登記，足見兩造確有系爭抵押權之設定及上訴人已取得系爭
借款。
五、消費借貸者，係當事人約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方
以種類、品質、數量相同之物返還之，民法第四百七十四條定有明文。系爭抵押
權所擔保之借款債權，係由陳秋選出借予上訴人，為被上訴人所自認，是以，本
件消費借貸之法律關係存在於上訴人與陳秋選間，前者為借用人；後者為貸與人
，至於被上訴人辯稱陳秋選借予上訴人之金錢，係其提供者等語，僅可證明陳秋
選之資金來源，自不足以認定被上訴人係本件消費借貸法律關係之當事人。
上訴人主張系爭抵押權擔保之債權僅存在於上訴人與陳秋選之間，兩造並無債權
債務關係，僅有陳秋選之繼承人得向上訴人主張求償，而被上訴人僅是陳秋選之
媳婦（夫陳鐘華比陳秋選早去世），並非繼承人，故不得向上訴人求償等語。惟
查，系爭抵押權之設定，起因於上訴人向陳秋選告貸，由陳秋選交付一百五十萬
元予上訴人時，固成立消費借貸關係，當事人為陳秋選與上訴人。惟按債權之讓
與為不要式行為，亦不須得債務人之承認；又債權讓與之通知為讓與人或受讓人
向債務人通知債權讓與事實之行為；其性質為觀念通知。經查：本件當陳秋選將
設定所需文件委託代書王人輝辦理以被上訴人為一般抵押權人名義之際，衡諸情
理，陳秋選應當已向被上訴人表示將該債權讓與被上訴人，依抵押權附屬性觀之
，陳秋選斷無將抵押權與被擔保債權割裂，而僅設定抵押登記權人為被上訴人，
而不將被擔保債權讓與之理？亦因債權讓與之故，始有被上訴人交付印章及證明
文件予陳秋選，及陳秋選指示代書王人輝填載以被上訴人為抵押權人之情事發生
。故當兩造於抵押權設定契約書上用印時，應視為陳秋選已將債權讓與事實通知
兩造。換言之，抵押權契約上明載權利人為被上訴人，已足使上訴人知有債權讓
與之事實。該交付契約予上訴人之用印行為應認兼有通知之效力。從而，陳秋選
已將所擔保之債權讓與被上訴人，殆可認定。上訴人所辯：被上訴人並非繼承人
，不得向上訴人求償云云，顯不足採。
六、上訴人雖辯稱：縱認陳秋選有交付一百五十萬元借款予伊，伊並未同意設定抵押
權予被上訴人，兩造就設定抵押權並未達成合意，無抵押權設定契約存在云云。
惟查有關上訴人明知設定抵押權契約內容，並與被上訴人合意設定抵押權乙節，
從以下事實足以證明之。㈠證人王人輝於原審證稱：部分文書是在現場寫的，如
日期、金額、利息是在現場寫的（見原審卷第八十七頁反面）。㈡依代書一般作
業程序，凡當事人現場未用印者，以鉛筆劃上圓圈記號用以提醒該當事人用印所
在。今觀之「抵押權設定契約書上被上訴人及代書即雙方代理人印章上均未劃有
鉛筆圓圈記號。惟獨上訴人印章上有記號（見原審卷第五十一頁）。足證設定抵
押權設定契約書、他項權利登記申請書在完成應登記事項後，嗣再交由上訴人用
印，故上訴人用印時應已明知權利人登載為被上訴人，而非陳秋選。㈢查上訴人
於六十九年一月二十九日就代書王人輝依陳秋選指示包括記載被上訴人為權利人
之系爭抵押權設定契約書提出請求用印時無異議，並用印於契約及申請登記書上
，且事隔多年，其間上訴人又辦過第二、第三、第四順位抵押權設定登記，亦均
未提出異言。足證六十九年一月間兩造間就系爭抵押權之設定已達成合意，毋庸
置疑。㈣設定契約書上，權利人與債務人、義務人兩項係隔行記載，一見即知權
利人已記載為陳張𤆬治，依常理判斷上訴人要難諉為不知。基此，上訴人所辯：
伊未同意設定抵押權予被上訴人，兩造就設定抵押權並未達成合意云云，並不足
採。
七、本件被擔保債務一百五十萬元，究竟上訴人有無主張已清償八十萬元乙事，據本
件上訴人於本院陳稱：上訴人未曾主張於被上訴人追討一百五十萬元時主張已清
償八十萬元云云在卷（見本院卷第六十頁），是本件被擔保債權仍應為一百五十
萬元，應可認定。本件被擔保債權一百五十萬元已由陳秋選讓與被上訴人，如前
所述，被上訴人自得聲請拍賣抵押物，以拍賣所得價金，使本件借款債務優先受
償。上訴人之主張，要難謂合。
八、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七
十九條前段定有明文。又抵押權違反其成立上之從屬性者，應屬無效，惟實務上
與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵
押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無
債權之存在，已非所問（最高法院四十年台上字第五三五號判例參照）。本件上
訴人於八十七年一月七日，檢附原法院八十六年度拍字第四六六一號准予拍賣系
爭不動產之民事裁定、系爭不動產登記簿謄本、他項權利證明書、抵押權設定契
約書等文件，聲請原法院八十七年度民執正字第七五一號拍賣抵押物強制執行事
件，進行查封、拍賣程序之時，系爭抵押債權業因陳秋選出借一百五十萬元而存
在，陳秋選復將系爭擔保債權一百五十萬元讓與被上訴人，被上訴人並與上訴人
業已達成設定抵押權契約之合意，業如前述。上訴人並未立證證明其已清償完畢
或已部分清償之事實，職是，系爭普通抵押權之設定，應屬有效。被上訴人聲請
准予拍賣抵押物即系爭不動產，並進而聲請強制執行，以拍得之價金優先受償，
自有法律上之原因，從而，原審以上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人
給付一百五十萬元及自八十七年五月十二日起算之法定遲延利息，於法無據，應
予駁回，並併予駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當
，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 黃 騰 耀 法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日 書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。