臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度勞上字第20號
上 訴 人 何姵蓁
訴訟代理人 邱基峻律師
林芬瑜律師
被上訴人 邱外科醫院
法定代理人 許景華
訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師
楊宜樫律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年6月
24日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第13號第一審判決提起上
訴，本院於105 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國87年10月2 日起受僱於被上訴人 ，擔任麻醉護理師。詎被上訴人未經上訴人同意即於102 年 12月初通知上訴人，將自103 年1 月1 日起將上訴人薪資及 工作天數減半為原本薪資之半數，即從約新臺幣( 下同) 11 萬元，減為約5 萬5 千元，並表示若上訴人不同意上開之勞 動條件，則須自動離職。因上訴人無法接受上開條件，不得 已乃於103 年1 月9 日以手機簡訊告知被訴人將於同年1 月 底離職。被上訴人之上開行為已違反勞動基準法（下稱勞基 法）第21條第1 項規定，上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款規定，不經預告終止與被上訴人間之僱傭契約，並依勞基 法第17條及勞工退休金條例第12條（下稱勞退條例）之規定 ，請求被上訴人給付資遣費1,248,042 元。另被上訴人自95 年1 月23日起至100 年12月31日止，未依勞退條例第14條第 1 項規定為上訴人按月提繳百分之6 勞工退休金，上訴人自 得依勞退條例第31條第1 項規定，請求損害賠償，被上訴人 應補提撥勞工退休金322,284 元至上訴人勞工退休金專戶。 又上訴人自88年10月2 日起依法應有特別休假日，惟被上訴 人告知上訴人無特別休假之權利，亦未依法加倍給付工資， 應認可歸責於雇主之原因，是上訴人得依勞基法第38條、第 39條規定，請求給付未休之特別休假日工資共925,077 元。 復上訴人必須於接到被上訴人指示後30分鐘內到達醫院開刀 房處理相關麻醉事項，整年每天處於24小時待命時間，故被 上訴人乃約定於待命時間內有500 元之津貼，然被上訴人自 87年10月至103 年1 月期間，均未給付之，則依事業單位勞
工值日（夜）應行注意事項第4 項規定，請求給付90萬元。 再被上訴人於87年10月2 日起至103 年1 月31日止之勞動契 約存續期間內，就健保費比例分擔為上訴人負擔30﹪，被上 訴人負擔60﹪，惟被上訴人並未全程以其為投保單位投保， 上訴人除須自行繳納保險費外，尚因不知被上訴人未替其投 保，延遲繳納保費，遭中央健康保險署加計滯納金，致受有 損害，此損害性質上為債務不履行之損害，就上訴人多負擔 30﹪之自付額，得請求賠償其損害70,991元。合計，被上訴 人共應給付3,144,110 元，並應提繳322,284 元至上訴人之 勞工退休金專戶，而兩造業於103 年2 月25日經勞資爭議調 解不成立，爰依法提起本訴。求為命被上訴人應給付上訴人 3,144,110 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息；被上訴人應提繳322,284 元至上 訴人之勞工退休金專戶，並願供擔保，請准宣告假執行之判 決。
二、被上訴人則以：兩造曾於95年11月15日於勞工局成立調解， 經兩造確認無勞僱關係，而係承攬關係。另上訴人並非被迫 離職，而係於103 年1 月9 日自行終止承攬關係。兩造間非 勞基法所稱勞動契約，係僱傭關係，上訴人請求給付資遣費 等費用，自無理由等語置辯。
三、原審審理後駁回上訴人之訴，上訴人不服上訴，其上訴聲明 :㈠被上訴人應給付上訴人3,144,110元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被上 訴人應提繳322,284 元至上訴人之勞工退休金專戶。㈢願供 擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明: 上訴駁回。如 受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項如下：
㈠不爭執事項:兩造於103年2月25日經勞資爭議調解不成立。 ㈡爭執事項:
1.兩造間契約是否為勞基法所稱之勞動契約？ 2.若屬勞基法所稱之勞動契約，上訴人得否請求資遣費、未 提撥百分之六之勞工退休金、特別休假未休之工資、待命 時間津貼、部分健保費？金額各為若干？
五、本院之判斷：
㈠兩造間契約是否為勞基法所稱之勞動契約？
上訴人主張兩造間為僱傭關係，即勞基法之勞動契約等語。 被上訴人則抗辯兩造間為承攬關係，且非勞基法之勞動契約 等情。經查:
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。至承攬者，則謂當事人
約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。 則僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之 勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一 方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使 受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務 ，此為其所有之特徵。是以僱傭與承攬之區別，乃在僱傭契 約以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用 人之指示，從事一定種類之工作，受僱人提供勞務，具有「 繼續性」及「從屬性」之關係，而承攬契約之當事人則以「 完成之結果」為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或 數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定 作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。 2.次按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱 用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關 勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，此勞基 法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌勞基法施 行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應 約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關 事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供 勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之 決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經 濟上之從屬及組織上之從屬。茲分述如下:
⑴人格上之從屬性: 係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指 示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過 程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配 勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，在勞工有 礙企業秩序及運作時得施以懲罰。
⑵經濟上從屬性: 指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以 求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風 險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生 產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據 勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。 ⑶組織上從屬性: 強調勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬 於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規 則或程序性規定。
3.本件兩造契約關係如下:
⑴上訴人自承其上下班無須打卡，而係接到被上訴人指示後30 分鐘內到達，負責協助開刀房處理相關麻醉事項等節，核與 證人楊秀燕於一審審理時證述：原告（即上訴人）是兼職麻
醉護士，有刀才會來醫院，且被告（即被上訴人）無法強制 原告到院。任職在被告之正職護士每月有排班表及特休假， 且被告會給付待命津貼費，兼職護士則沒有等語相符。再參 以上訴人於提供被上訴人麻醉護理工作期間，亦同時至其他 醫院聖和醫院、瑞生醫院、寶建醫院提供麻醉護理工作，有 財政部高雄國稅局99年度、100 年度、90年度綜合所得稅核 定通知書在卷可稽（一審卷第20至22頁），另寶建醫院於91 年5 月替上訴人投保勞工保險等情，亦有勞工保險被保險人 投保資料可憑（一審卷第12頁），而以證人楊秀燕從77年開 始任職於被上訴人，對被上訴人之經營運作應相當了解，且 楊秀燕雖受僱於被上訴人，但就兩造間給付資遣費案件，尚 難認有利害關係，而其證述上訴人為兼職護士亦與事實相符 ，其證言並無偏頗或迴護被上訴人之必要，堪認其證言應可 憑採。上訴人未能證明楊秀燕上開證言有何不實之處，徒以 楊秀燕受僱於被上訴人，即抗辯楊秀燕上開證言不足採，自 無可取。是以，上訴人既得自行安排時間，自由決定何時對 被上訴人提供勞務、何時休息，縱有未出勤情況，亦無需請 假或因而受到懲戒，顯與一般醫院員工須經嚴謹之請假程序 ，並經醫院核備之情形有別，核與勞動契約之受僱人依雇主 指示為機械性的勞務提供形式大不相同。且上訴人無需參加 被上訴人為院內員工舉辦之教育訓練及健康檢查，有衛生福 利部醫院評鑑基準、102 年度教育訓練課程出席狀況表及10 2 年度員工健康檢查表在卷可憑（一審卷第156 至171 頁） ，上訴人無接受被上訴人之考核及懲戒或制裁之義務，亦無 考績，以上諸情，可認兩造間自不具人格上之從屬性。 ⑵上訴人雖主張: 兩造雖約定毋庸打卡，但依被上訴人所提出 上訴人所發簡訊（一審被證二），可知上訴人有輪值排班， 具人格之從屬性云云。然勞動契約雖不以員工須打卡為必要 ，但上訴人既無固定時間須至被上訴人醫院服勞務，且又兼 職其他醫院之麻醉工作，足認上訴人於接到被上訴人的電話 ，亦可拒絕為麻醉工作，而不受被上訴人指揮監督，亦不會 受到被上訴人之懲戒或制裁。至於上訴人稱上開簡訊內容: 「我明天有事要上台北，明天的班已經跟寶淑換週日，我想 我做到月底就離職，這個月我上十天就好了，我已經上了六 天接下來再上12、19、26、31」，更可證上訴人因隔天有事 即可不至被上訴人醫院提供勞務，而另由他人服勞務，且上 訴人並可自行決定該月份只作10天工作，故上訴人以上開簡 訊內容主張兩造間具人格上之從屬性云云，尚無可採。 ⑶又兩造就其契約等爭議曾為調解，依95年11月15日高雄市政 府勞資爭議調解紀錄明載: 本案經勞資雙方確認無勞僱關係
，而係承攬關係，資方（即被上訴人）同意何姵蓁（即上訴 人）繼續回醫院擔任麻醉師工作，按件計酬金等語（一審卷 第55頁）。亦與證人楊秀燕證述：原告（即上訴人）酬勞計 算方式為由原告提出自製表格，區分出全麻或半麻，伊再拿 去讓主任核對，若無誤伊即發放薪資等語，互核相符。足認 兩造間乃著重在被上訴人有手術進行時，上訴人據麻醉護理 專業技能到場執行麻醉護理業務，重在工作之完成。又上訴 人於提供被上訴人麻醉護理工作期間，亦有同時至其他醫院 提供麻醉護理工作，已如前述，堪認上訴人薪資係依據其工 作之內容及數量，與被上訴人計算報酬，如上訴人拒絕提供 勞務時，其工作之內容，即由他人取而代之，上訴人亦可同 時為他人工作，足見上訴人係為自己營業活動而工作，其勞 工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性可言。
⑷上訴人雖主張: 勞動契約亦可以計件方式給付報酬，況且上 訴人自90年7 月至92年7 月間為每月固定6 萬6 千元薪資， 且從101 年4 月至103 年1 月間，上訴人之薪資幾乎皆為10 萬-11 萬左右，每月薪資會有些微不同，係因加班費，故上 訴人薪資係固定，足認兩造為勞動契約云云，並提出存摺等 明細憑。惟查，薪資之約定究為以件計價或固定，係屬契約 自由範疇，從上訴人自被上訴人處所受領薪資情形，除以上 訴人實際工作件數計價外，亦有以固定薪資給付之情形，雖 為屬實，但兩造間契約性質，仍應綜合兩造間契約約定及權 利義務遂行內容予以判斷，尚難僅以薪資給付為固定，即認 為勞基法之勞動契約。
⑸又上訴人可自由決定是否提供被上訴人勞務，另觀諸上訴人 履行契約之內容、型態，被上訴人未規定上訴人須以其他方 式與同事分工以完成契約目的，倘上訴人自行停止提供勞務 ，亦不會造成被上訴人醫院在工作體系之停頓，是上訴人並 無與其他員工須納入被上訴人之生產組織與經濟結構體系內 ，並與同僚間居於分工合作狀態，顯然此部分亦與一般勞動 契約要求員工須配合其他員工共同為雇主工作之情形不同， 堪認兩造間實無組織上之從屬性。上訴人雖主張其倘上訴人 在執行其麻醉護理工作中自行停止提供勞務，會造成被上訴 人醫院在工作體系之停頓，且醫院手術房即手術之執行為被 上訴人組織之一部分，上訴人與被上訴人之其他員工居於分 工合作之狀態，有組織上之從屬性云云。惟上訴人所提供工 作之內容係與被上訴人手術室之其他醫護人員共同進行手術 ，因此在手術期間受被上訴人指示監督，自屬當然，尚難僅 此期間之受拘束，即認兩造間有組織上之從屬性。 ⑹上訴人雖另提出財政部高雄國稅局96年度綜合所得稅核定通
知書，主張被上訴人將其薪資申報為員工薪資，可認兩造間 為僱傭、勞動契約云云。惟所得稅法第14條第1項第3類所稱 之薪資所得係指凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提 供勞務者之所得，包含公、教、軍、警及其他公部門或公營 事業人員之所得；私人事業勞動契約勞工之所得；私人事業 其他種類勞務契約工作者之所得。是所得稅法所謂之「薪資 所得」與勞基法所謂之「工資」，兩者範圍本不相同，自難 僅以納稅義務人依據所得稅法第14條規定申報薪資所得申報 ，即遽謂其係以勞動契約之勞工身分受領勞基法之工資。復 因所得稅法第14條第1項第2類所稱之執行業務所得，應以同 法第11條第1 項所定之律師、會計師等及其他以技藝自力營 生者之所得為限。倘納稅義務人非具有所得稅法第11條第1 項所訂之特定身分者，縱使其所受領者為委任、承攬、居間 等契約之報酬，該報酬依所得稅法之規定，亦將被視為薪資 所得，並無法被歸類為執行業務所得。況所得稅之徵收乃政 府行政管理之範疇，而所得稅法係規範人民與國家間之關係 ，而非私人間之權利義務關係，是被上訴人雖將上訴人受領 之報酬列為薪資所得，惟上訴人受領報酬之性質，仍應審究 兩造間契約約定及權利義務遂行內容予以判斷，上訴人以此 主張兩造間係勞基法上之勞動契約云云，尚無可採。 ⑺綜上，判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際 情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前 開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提 供之整體及主給付義務為判斷。本院依前述兩造契約之關係 ，綜合觀之，上訴人可自由決定是否要提供勞務，被上訴人 對上訴人之出缺勤並不予以考核，亦未加限制上訴人服從義 務，上訴人並同時至其他醫院兼職麻醉工作，兩造間之使用 從屬及指揮監督關係甚薄，被上訴人並未於特定時間內密切 支配上訴人之人身、人格、工作之時地、運作工作之意思自 由，與勞動契約所具有之高度人格從屬性迥異。難認上訴人 為被上訴人提供麻醉護理工作之勞務，有何人格上、經濟上 、組織上之從屬性，堪認兩造間不成立勞基法之勞動契約， 而成立承攬契約。從而，上訴人主張與被上訴人間成立勞動 契約云云，即不足採。
㈡上訴人得否請求資遣費、未提撥百分之六之勞工退休金、特 別休假未休之工資、待命時間津貼，部分健保費？金額各為 若干？
兩造間非勞動契約，已如前述，則上訴人並非勞基法所稱之 勞工，即無適用勞基法、勞退條例之相關規定，上訴人主張 每日24小時待命，被上訴人每日應給付500元津貼之事實，
亦無可採。則上訴人依勞基法及勞退條例等，請求被上訴人 給付資遣費、未提撥百分之六之勞工退休金、特別休假未休 之工資、待命時間津貼，並應負擔上訴人部分健保費，顯無 所據。
六、綜上所述，本件上訴人主張兩造間為勞基法之勞動契約、每 日待命津貼500 元云云，均不足採，被上訴人抗辯兩造間非 勞動契約關係，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應 給付資遣費、未提撥百分之六之勞工退休金、特別休假未休 之工資、待命時間津貼，並應負擔上訴人部分健保費云云， 自屬無據。從而，上訴人主張本於勞基法及勞退條例等規定 ，請求被上訴人給付前開金額，為無理由，不應准許。其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書 記 官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。