臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第54號
上 訴 人 簡何美雲
訴訟代理人 黃金龍律師
被上訴人 陳秀蘭
訴訟代理人 陳三兒律師
上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於民國103
年12月24日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1316號第一審判決
提起上訴，並於本院為訴之變更，本院於104 年12月30日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與訴外人簡國榮為母子關係，被上訴人 則為簡國榮之配偶。上訴人於民國70年間出資新台幣（下同 ）60萬元，向胞妹即訴外人李梁美鳳購買坐落高雄市○○區 ○○段00○0000地號土地，及其上同區段293 建號即門牌號 碼高雄市○○區○○路000 巷0 號建物（下稱系爭建物，合 稱系爭房地），一直未辦理不動產移轉登記，嗣考慮簡國榮 名下如無不動產，未來婚娶不易，遂與簡國榮基於借名登記 關係之合意，於77年3 月18日，由李梁美鳳直接將系爭房地 所有權移轉登記至簡國榮名下。簡國榮受被上訴人唆使，於 89年9 月21日，基於通謀虛偽之意思表示，以買賣為原因關 係，將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人名下，故該移轉 登記係屬無效。上訴人類推適用民法第549 條第1 項規定， 終止系爭房地借名登記關係，並得類推適用民法第541 條規 定請求權，請求簡國榮將系爭房地所有權移轉登記予上訴人 。又上訴人為系爭房地真正所有權人，亦本於民法767 條第 1 項前段所有物返還請求權，請求被上訴人將系爭房地所有 權移轉登記予上訴人等情。爰依民法第87條第1 項、第113 條回復原狀請求權、第767 條第1 項前段所有物返還請求權 、借名登記物返還請求權，聲明：（一）確認上訴人為系爭 房地所有權人；（二）被上訴人應將系爭房地所有權移轉登 記予上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人基於實質贈與原因關係，於77年間， 將系爭房地所有權移轉登記為簡國榮所有，以作為結婚新居 ，系爭房地屬於簡國榮所有，與借名登記無涉。其次，被上 訴人係以買賣為原因關係，向簡國榮買受系爭房地，雙方並 非基於通謀虛偽意思表示而移轉登記系爭房地所有權等語置 辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本 院為訴之變更後，聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉 登記予簡國榮。（追加備位聲明【含追加法律關係】：原判 決廢棄。被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。 係屬追加不合法，另以裁定駁回）。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人與訴外人簡國榮為母子關係，被上訴人係簡國榮之 配偶。
（二）上訴人於70年間支出60萬元，向胞妹李梁美鳳購買坐落高 雄市○○區○○段00○0000地號土地，及其上同區段293 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷0 號建物，迄 至77年3 月18日，經李梁美鳳同意，直接將系爭房地所有 權移轉登記至簡國榮名下。
（三）簡國榮於89年9 月21日，以買賣為原因關係，將系爭房地 所有權移轉登記至被上訴人名下。
（四）簡國榮於89年9 月21日，以被上訴人為債務人兼義務人， 提供系爭房地為擔保，設定擔保債權總額180 萬元之最高 限額抵押權予簡國榮（下稱系爭抵押權）。
（五）簡國榮於90年10月4 日將系爭抵押權讓與其父簡耀宗。（六）上訴人自70年間起迄今，均居住於系爭房地。（七）91年之前，系爭房地之地價稅繳款通知單，均寄送至系爭 建物之地址；自91年起至97年間，改寄送至被上訴人位於 高雄市鳳山區地址；自98年迄今，則寄送至被上訴人位於 高雄市仁武區之地址。
（八）簡耀宗於102 年12月24日死亡，簡國榮則拋棄對於簡耀宗 之繼承權。
（九）上訴人委請律師於104 年4 月27日，以高雄地方法院郵局 第629 號存證信函（下稱系爭終止函），載明終止上訴人 與簡國榮間關於系爭房地借名登記契約關係，並請求簡國 榮移轉登記系爭房地所有權，該函於104 年5 月4 日送達 簡國榮。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人於第二審所為訴之變更，是否 合法？（二）上訴人與簡國榮就系爭房地，是否存在借名登 記契約法律關係？（三）上訴人本於簡國榮對於被上訴人之 不當得利請求權及代位權，請求被上訴人移轉登記系爭房地 所有權予簡國榮，是否有據？茲分述如下：
（一）上訴人於第二審所為訴之變更，是否合法？ １、按請求之基礎事實同一者，原告於訴狀送達後，得將原訴 變更或追加他訴；當事人於第二審為訴之變更或追加，非
經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及 第446 條第1 項分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會 事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證 據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當 事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院 101 年度台抗字第404 號民事裁判要旨參照）。 ２、經查，上訴人於原審主張法律關係，係基於無效法律行為 回復原狀請求權、借名登記物返還請求權及所有物返還請 求權，請求確認上訴人為系爭房地所有權人（於上訴後， 已撤回此部分上訴，見本院卷第156 頁）；暨被上訴人應 將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。其主張之基礎事實 ，在上訴人與其子簡國榮間就系爭房地存在借名登記法律 關係事實，而上訴人已終止借名登記關係，故得請求簡國 榮返還借名登記物或所有物；在簡國榮與被上訴人間，係 認彼二人形式上以買賣為移轉原因關係，但實質上則基於 通謀虛偽意思表示，將系爭房地所有權移轉登記於被上訴 人名下，該移轉行為具有無效原因，則基於事實及法律效 果，被上訴人應將系爭房地所有權逕移轉登記予上訴人。 嗣於本院審理中（見本院卷第156-157 頁），主張上訴人 就系爭房地與簡國榮間成立借名登記關係，上訴人已終止 借名登記關係，其對於簡國榮有借名登記物返還請求權（ 不再主張所有物返還請求權），而被上訴人登記為系爭房 地所有權人，係基於其與簡國榮間通謀虛偽意思表示，故 簡國榮對於被上訴人取得系爭房地所有權「登記」之不當 得利返還請求權（不再主張無效法律行為回復原狀請求權 ），因上訴人已終止其與簡國榮間就系爭房地之借名登記 關係，而簡國榮怠於行使系爭房地所有權「登記」不當得 利返還請求權，上訴人基於（或類推適用）代位權，得請 求被上訴人逕將系爭房地所有權移轉登記予簡國榮。核上 訴人請求被上訴人將系爭房地移轉登記予簡國榮，所涉基 礎事實，亦係上訴人與簡國榮間存在系爭房地借名登記法 律關係，暨該關係已終止所生借名登記物返還請求權，與 簡國榮與被上訴人間關於系爭房地之移轉登記，係基於通 謀虛偽意思表示而來，具有社會事實上之共通性及關聯性 ，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加 以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，揆諸前揭說 明，上訴人所為訴之變更，合於法律，應予准許。 ３、另被上訴人雖抗辯：上訴人訴請被上訴人應將系爭房地所
有權移轉登記予簡國榮，卻未同時列簡國榮為共同被告， 係屬當事人不適格，且無訴之利益等語（見本院卷第172 頁）。惟上訴人以上開法律關係，主張伊得請求簡國榮移 轉登記系爭房地所有權予上訴人，而簡國榮亦得請求被上 訴人移轉登記系爭房地所有權（是否有據，另行論斷）， 並於本件訴訟中，先請求被上訴人應將系爭房地所有權移 轉登記予簡國榮，如有理由，再另行訴請簡國榮將系爭房 地所有權移轉登記予上訴人，並無當事人不適格問題，且 有訴之利益（見本院卷第172-173 頁）。經核上訴人主張 之法律關係，本得同時聲明被上訴人應將系爭房地所有權 移轉登記予簡國榮；暨簡國榮應將系爭房地所有權登記予 上訴人，故上訴人於本件訴訟，僅主張被上訴人應將系爭 房地所有權移轉登記予簡國榮，並無當事人不適格問題， 且亦有訴之利益，併予敘明。
（二）上訴人與簡國榮就系爭房地，是否存在借名登記契約法律 關係？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人主張其與簡國榮間 ，就系爭房地存在借名登記關係云云，惟被上訴人否認之 。則依前揭說明，上訴人就借名登記之事實，即應負舉證 責任。
２、上訴人主張因簡國榮名下無不動產，為慮及將來娶妻體面 ，故將系爭房地借名登記予簡國榮名下，此由上訴人自70 年間起迄今，均居住於系爭房地，暨系爭房地91年之前之 地價稅繳款通知單，均寄送至系爭建物之地址，由上訴人 繳納等事實可悉，固舉證人李梁美鳳、簡秀珠證述（原審 卷第125-133 ）及簡秀珠與被上訴人電話錄音與譯文（原 審卷第121-122 頁）為證。經查，上訴人於70年間，向胞 妹李梁美鳳購得系爭房地所有權，因故未辦理所有權移轉 登記，嗣於77年3 月間，始以買賣為原因關係，由李梁美 鳳逕將系爭房地所有權移轉登記至簡國榮名下乙節，為兩 造不爭執，且有登記簿影本附卷（見原審卷第14-16 頁） 為證，堪可認定。而按上訴人於77年3 月間，以買賣為原 因關係，將系爭房地所有權移轉登記予簡國榮，既有登記 簿記載內容可證，形式自可認該移轉登記，非基於借名登 記。乃上訴人遲至103 年5 月間（前後經過26年），始主 張其與簡國榮間，就系爭房地成立借名登記契約關係，復 為簡國榮所否認（見本院卷第124 頁），已難僅依上訴人 之陳述，遽認其與簡國榮間，就系爭房地成立借名登記契
約。況上訴人主張出於簡國榮將來娶妻體面之事由，始以 借名登記方式，將系爭房地登記於簡國榮名下乙節，倘若 屬實，則在簡國榮於81年3 月間結婚（見原審卷第81頁戶 籍資料，簡國榮於本院作證時【本院卷第123 頁】，指稱 係80年間結婚，應係記憶誤差所造成）之後，該所謂體面 之事由，應已不存在，上訴人理應終止借名登記關係，要 求簡國榮將系爭房地所有權移轉登記為上訴人所有，縱因 考量母子關係及簡國榮甫結婚，不便於81、82年間請求返 還系爭房地，衡情，亦不至於遲至26年後，始以終止借名 登記關係為由，請求簡國榮返還系爭房地，尤見上訴人此 部分主張，與常情有違，難予採信。甚者，上訴人自70年 間購得系爭房地後，迄至77年間要求李梁美鳳移轉登記所 有權予簡國榮之前，長達7 年期間內，均未要求移轉登記 所有權予其本身或簡國榮，或可推認上訴人因李梁美鳳係 胞妹之故，因此未急著移轉登記所有權。倘若上訴人因為 簡國榮將來娶妻體面之事，有必要暫將系爭房地借名登記 予簡國榮名下，衡諸常情，亦應以簡國榮已有特定認識交 往之女孩後，始生此動機及目的。惟簡國榮係81年3 月間 結婚，婚前約1 年即80年間，始因工作關係，與被上訴人 認識交往，且在與被上訴人交往前，未曾與其他女子有過 交往乙節，業據簡國榮證述綦詳（見本院卷第123 頁背面 ），堪予認定。換言之，簡國榮係自80年間起，始第一次 與女孩子交往，且交往之女孩即被上訴人，則揆諸前揭說 明，上訴人應不可能於77年3 月間，即以簡國榮娶妻體面 之事，而將系爭房地借名登記在簡國榮名下。是上訴人關 於此部分借名登記事由之陳述，核與常情有違，難予採信 。至李梁美鳳於原審到庭證述：伊於71、72年間（應係70 年間之記憶誤差），將系爭房地賣給上訴人，一直拖到79 年間（應係77年間之記憶誤差）才辦理移轉登記，上訴人 表示因為家裡窮，簡國榮以後要結婚，所以直接登記在簡 國榮名下（見原審卷第126 頁）等語；暨簡秀珠證稱：上 訴人將系爭房地登記於簡國榮名下，係出於上訴人考量簡 國榮以後成家問題，且當時上訴人與配偶簡耀宗間的感情 ，出現問題（見原審卷第129 頁）等詞，充其量僅得證明 上訴人因故，要將系爭房地所有權移轉至簡國榮名下，然 尚無從據此，推論當時上訴人與簡國榮間就系爭房地成立 所謂借名登記契約關係，自不能資為有利於上訴人之認定 。
３、其次，上訴人育有簡國榮1 子及女兒3 名乙節，業據簡秀 珠證述明確（見本院卷第128 頁背面），堪可認定，足證
簡國榮是上訴人唯一兒子，倘參諸上訴人復將系爭房地所 有權登記於簡國榮名下，則系爭房地雖自77年間起移轉登 記為簡國榮所有，然上訴人如基於簡國榮為其獨子，及系 爭房地本係上訴人購買等因素，而繼續居住系爭房地，自 亦符合常情，尚難僅以上訴人繼續居住於系爭房地之事實 ，遽認上訴人與簡國榮間成立系爭房地之借名登記契約。 從而，上訴人執此繼續居住之事實，資為借名登記關係之 證明資料，自難採信。
４、上訴人主張系爭房地所有權狀，向由上訴人配偶簡耀宗保 管，簡國榮係利用簡耀宗於102 年12月24日死亡後，才利 用機會，將權狀取走（見原審卷第134 頁）云云，固舉簡 秀珠證述為證，惟被上訴人否認之。經查，簡國榮於89年 9 月21日，以買賣為原因關係，將系爭房地所有權移轉登 記至被上訴人名下，並於同日，以被上訴人為債務人兼義 務人，提供系爭房地為擔保，設定擔保債權總額180 萬元 之系爭抵押權予簡國榮自己。嗣簡國榮於90年10月4 日將 系爭抵押權讓與其父簡耀宗乙節，為兩造不爭執，並有高 雄市政府地政局前鎮地政事務所103 年6 月19日高市地鎮 價字第00000000000 號函所附土地登記申請書及異動索引 1 份附卷（見原審卷第52-64 頁）可稽，堪予認定。據上 ，可推認簡國榮至遲於89年間即持有系爭房地之所有權狀 ，始得辦理所有權移轉及抵押權登記。至89年間以前系爭 房地所有權狀，究由何人持有之事實？倘依簡國榮自77年 間起即登記為系爭房地所有權人，暨89年間可將系爭房地 所有權移轉登記予被上訴人等事實相互以觀，應認由簡國 榮持有及保管，係屬常態。上訴人主張係由簡耀宗持有保 管，縱使為真，然該所有權既登記於簡國榮名下，亦難逕 謂簡耀宗保管權狀，即係基於上訴人與簡國榮間借名登記 契約關係，而為上訴人持有及保管。至簡秀珠雖於原審證 稱：伊胞姐聽聞鄰居轉述，曾目睹簡國榮翻牆進入系爭房 地，取走權狀（見原審卷第131-133 頁）云云，惟既係聽 聞，且乏相關佐證，已難資為有利於上訴人之認定。況簡 秀珠胞姐並未目睹簡國榮取走權狀乙節，亦據簡秀珠證述 明確（見原審卷第133 頁），顯見所謂簡國榮翻牆取走權 狀，應屬臆測之詞，不能採信。甚者，簡國榮係上訴人之 獨子，自80年間搬離系爭房地後，尚且返回系爭房地，受 上訴人委託繳納稅金乙節，亦據簡秀珠證述綦詳（見原審 卷第130 頁），足見簡國榮可自由進出系爭房地，衡情， 自無翻牆入內之必要，尤徵上訴人陳述及簡秀珠之證述， 均不足為有利於上訴人之認定。
５、上訴人主張系爭房地91年之前之地價稅繳款通知單，均寄 送至系爭建物之地址，由上訴人繳納乙節，固舉證人簡秀 珠於原審證述：伊於86年之前，受上訴人之託，前往銀行 繳納系爭房地之稅金。至於86年之後，聽上訴人說，簡國 榮回家時，就託簡國榮去繳（見原審卷第130 頁）等語為 證。經查，91年之前，系爭房地之地價稅繳款通知單，均 寄送至系爭建物之地址；自91年起至97年間，改寄送至被 上訴人位於高雄市鳳山區地址；自98年迄今，則寄送至被 上訴人位於高雄市仁武區之地址乙節，為兩造不爭執，並 有高雄市西區稅捐稽徵處小港分處103 年5 月20日高市○ ○○○○○0000000000號函所附房屋稅103 年課稅明細表 1 紙附卷（見原審卷第29頁）可稽，堪可認定。而參酌被 上訴人提出91年以後地價稅繳款書多份附卷（見原審卷第 112 至118 頁）可稽，衡情，應可認系爭房地自91年以後 之地價稅，係由被上訴人繳納。至於91年之前之地價稅繳 款書，係寄送至系爭房地，參以簡秀珠上開證述，固堪認 係由上訴人繳納。惟系爭房地91年間應繳地價稅為1,781 元，足見91年之前，應繳地價稅，應低於上開稅額，其金 額並不高，倘參諸上訴人與簡國榮為母子關係，且上訴人 一直居住於系爭房地，則上訴人於91年之前，出錢繳納稅 金，或係基於上開因素為之，自難僅憑此一事實，遽謂上 訴人係基於借名登記而繳納稅金，核亦不能資為有利於上 訴人之認定。
６、至被上訴人與簡秀珠於電話中，針對簡秀珠質問：房子是 否要無條件返還，並過戶到簡秀珠名下等語，雖答稱：對 ，過到簡秀珠名下，反正要離婚也沒關係，就是要找人與 簡國榮切割財產等詞（見原審卷頁122 電話錄音譯文）， 然綜觀錄音譯文，被上訴人係基於不要因為簡國榮破產， 受到連累（見譯文倒數第5 行），始對於簡秀花之質問， 為上開回答，此應屬被上訴人情緒下之反應，並無從據此 ，證明上訴人與簡國榮間有關系爭房地借名登記之事實， 自不能資為有利於上訴人之認定。此外，簡秀珠於原審證 述：簡國榮自80年間起，即搬出系爭房地；暨伊於簡耀宗 過世後，有聽聞上訴人向簡國榮要收回系爭房地（見原審 卷第129 、131 頁）等語，惟簡國榮搬出系爭房地，並無 法證明上訴人與簡國榮間就系爭房地存在借名登記關係； 而上訴人縱使有向簡秀珠表示要向簡國榮取回系爭房地， 亦同樣無法證明上開借名登記之事實。上訴人既未能舉證 證明其與簡國榮間就系爭房地成立借名登記契約，則其主 張簡國榮非真正所有權人，並無處分權云云，自不足採。
況簡耀宗係102 年12月24日過世，距離上訴人於103 年5 月8 日提起本件訴訟，僅約5 個月期間，而系爭房地早於 89年間登記於被上訴人名下，因此，上訴人如於起訴前5 個月，向簡秀珠表示，要向簡國榮要回系爭房地，即等同 要求被上訴人返還系爭房地，則上訴人於起訴前5 個月， 向簡秀珠表示上開意思，僅係一般母女間之對話，尚難以 此對話，即謂上訴人與簡國榮間就系爭房地存有借名登記 關係，核均不能資為有利於上訴人之認定，併予敘明。（三）上訴人本於簡國榮對於被上訴人之不當得利請求權及代位 權，請求被上訴人移轉登記系爭房地所有權予簡國榮，是 否有據？
依上所述，上訴人既無法證明其與簡國榮間存在借名登記 契約關係，則其主張終止系爭房地借名登記契約，並基於 其對於簡國榮之借名登記物返還請求權，代位簡國榮請求 被上訴人移轉登記系爭房地所有權予簡國榮，即屬無據。 末按，不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為 者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為 回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應 提起塗銷登記之訴，不得提起移轉登記之訴（最高法院89 年度台上字第272 號裁判要旨參照）。本件參酌上訴人主 張被上訴人登記為系爭房地所有權人，係基於其與簡國榮 間通謀虛偽意思表示，故簡國榮對於被上訴人取得系爭房 地所有權「登記」之不當得利返還請求權乙節以觀，則縱 使上訴人與簡國榮間存在借名登記契約，揆諸前揭說明， 上訴人請求被上訴人移轉登記系爭房地所有權予簡國榮， 於法是否有據，非無疑義（有關聲明疑義，迭經本院闡明 ，惟上訴人仍主張上開聲明，見本院卷第154 、172 、17 4 頁）。
六、綜上所述，上訴人無法證明其與簡國榮間存在借名登記契約 關係，則其主張終止系爭房地借名登記契約，並基於其對於 簡國榮之借名登記物返還請求權，代位主張簡國榮對於被上 訴人之「登記」不當得利請求權，請求被上訴人移轉登記系 爭房地所有權予簡國榮，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件變更之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。