臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第184號
上 訴 人 黃輝衍
訴訟代理人 吳剛魁律師
複代理人 陳哲偉律師
被上訴人 黃輝堂
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國104 年
4 月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第380 號第一審判決提
起上訴，本院於105 年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰柒拾玖萬捌仟伍佰玖拾貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七， 餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊及配偶即訴外人楊清玉於民國87年10月14 日，分別將坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範 圍1/5 ）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街0 段00號未保 存登記建物（下稱系爭土地、房屋），以新台幣（下同）3, 730,000 元出售予上訴人，雙方簽有買賣契約，並約明付款 方式為上訴人給付現金860,000 元，餘款由上訴人按月向訴 外人高雄市美濃區農會（下稱美濃農會）清償兩造父親黃丁 秋生前向美濃農會貸款之本息，迄全部貸款清償完畢為止（ 下稱系爭買賣契約）。被上訴人夫婦已依上訴人指示將系爭 土地移轉登記予上訴人之妻黃陳滿菊，將房屋納稅義務人變 更為訴外人彭秀梅。詎上訴人僅給付現金700,000 元及繳納 16期之貸款本息352,000 元，致美濃農會以伊為黃丁秋之繼 承人，對伊核發支付命令並聲請強制執行，自93年12月間起 對伊扣薪計1,794,210 元，伊另於101 年7 月間向美濃農會 清償1,630,000 元，以上共計受有3,375,907 元之損害。又 上訴人未依約履行，伊於102 年9 月30日函催上訴人履約未 果，遂於102 年10月11日發函解除系爭買賣契約，而楊清玉 亦已將其就系爭買賣契約所生權利讓與伊，並已通知上訴人 。契約既經解除，上訴人應負回復原狀義務，惟因系爭房地 均已移轉予第三人致不能返還，上訴人自應依系爭房地當初 價格3,730,000 元返還該價額，為此，依民法第227 條、23 1 條、第259 條第6 款規定起訴。聲明：被上訴人應給付伊
7,105,907 元，及自民事準備㈣狀繕本送達翌日即103 年8 月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並 陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上 訴人4,235,907 元本息；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不 服提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其 不利部分，未據上訴而告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人依約負有先將系爭房屋納稅義務人變 更為伊，及將系爭土地移轉予伊之義務，惟迄未履行，伊得 拒絕買賣價金之支付。縱認被上訴人無須先行給付，惟被上 訴人夫婦將系爭房地出賣予彭秀梅，房屋並辦理稅籍義務人 變更登記，顯未依約履行，伊得為同時履行抗辯，無須就被 上訴人所受損害負賠償責任。又伊既得拒絕價金給付，則被 上訴人解除契約即非適法，不得請求伊負回復原狀之義務等 語置辯。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。三、不爭執事項：
㈠被上訴人夫婦於87年10月14日就系爭房地與上訴人簽立系爭 買賣契約，約定買賣價金為3,730,000 元，由上訴人給付現 金860,000 元，餘款由上訴人按月向美濃農會繳納兩造父親 黃丁秋生前以系爭土地抵押擔保，向該會貸款之本息迄全部 清償為止。
㈡被上訴人於87年12月30日將系爭土地移轉登記予上訴人之妻 黃陳滿菊。
㈢楊清玉於88年2 月3 日將系爭房屋稅籍變更登記為彭秀梅。 ㈣上訴人前曾以彭秀梅未依約給付價金，其得解除買賣契約為 由，對彭秀梅起訴請求回復系爭房屋之稅籍登記，經原審法 院101 年度旗簡字第143 號、102 年度簡上字第277 號，以 上訴人未一併移轉土地所有權，彭秀梅得拒絕給付為由，判 決上訴人敗訴確定（下稱前案）。
㈤前案判決確定後，黃陳滿菊於103 年2 月25日將系爭土地移 轉登記予彭秀梅指定之人鍾佳如、鍾佳樺。
㈥黃丁秋前以系爭土地設定抵押權向美濃農會貸款，其亡故後 ，貸款債務及系爭土地由兩造及其他繼承人共同繼承。因貸 款未依約清償，美濃農會向臺灣臺南地方法院（下稱台南地 院）聲請對被上訴人核發支付命令，經該院以93年度促字第 28795 號核發支付命令確定。並以之為執行名義對被上訴人 聲請強制執行，自93年12月起至101 年6 月止，計扣薪共計 1,794,210 元。其中清償該筆2,700,000 元債務者為1,186, 471 元（含本金924,864 元、利息149,633 元及執行費用等 111,974 元）。
㈦黃丁秋積欠美濃農會債務，由被上訴人等於101 年7 月30日 清償完畢。
㈧被上訴人夫婦於102 年9 月30日以存證信函催告上訴人給付 價金，上訴人於同年10月2 日收受，惟未清償，被上訴人等 於同年10月11日發函解除系爭買賣契約，上訴人於同年10月 15日收受。
㈨系爭土地共有人間有分管協議，嗣經原審法院103 年訴字第 50號為判決分割確定。
㈩上訴人及鍾義凡共向美濃農會繳納黃丁秋前開貸款16期，每 次繳22,000元，共計352,000 元。 被上訴人「現占有」系爭房屋。
如認解除契約有據，就互負回復原狀部分（返還價金與房地 不能返還之價額），兩造同意於本院認定之各該金額範圍內 為抵銷，而就「餘額」為給付判決。
上訴人不再爭執本件有民法第259 條第6 款之適用。四、本院論斷：
㈠被上訴人主張被上訴人夫婦與上訴人就系爭房地簽訂系爭買 賣契約，伊等依上訴人之指示，將系爭土地移轉登記予上訴 人之妻黃陳滿菊；將房屋納稅義務人變更為彭秀梅，詎上訴 人應給付現金860,000 元，僅給付700,000 元，另應償還黃 丁秋向美濃農會之貸款，卻僅繳納16期本息計352,000 元， 致美濃農會以伊為黃丁秋之繼承人，向台南地院聲請對伊核 發支付命令，並以之為執行名義聲請對伊為強制執行，扣薪 1,794,210 元，伊另於101 年7 月間向美濃農會清償1,630, 000 元，及楊清玉已將其對上訴人之上開權利讓與伊，並以 準備㈣狀繕本之送達對上訴人為通知各節，業據其提出上訴 人不爭執真正之系爭買賣契約、台南地院支付命令、93年10 月21日南院慶九十三執明字第35997 號執行命令、美濃農會 102 年8 月26日美區農信字第0000000000號函、101 年7 月 30日美區農信字第0000000000號函、美濃農會104 年10月21 日書狀、土地登記謄本、公證書、契稅申報書、所有權移轉 契約書及債權讓與契約書等為證（原審卷㈠第7 至11頁、39 至41頁、44至50頁、原審卷㈡第122 至124 頁、第128 頁、 本院卷第95頁），堪信為真。至其主張上訴人未依約給付價 金，經其催告未果，已於102 年9 月30日對其解除契約等情 ，雖據其提出上訴人不爭之朴子海通路郵局第111 號、116 號存證信函及回執聯為證（原審卷㈠第11至15頁），然為上 訴人以前開情詞置辯。是本件爭點闕為：⑴上訴人引同時履 行抗辯，主張無債務不履行是否有據。⑵被上訴人依債務不 履行請求損害賠償是否有據，金額為何。⑶被上訴人沒收已
受領價金是否正當。⑷被上訴人解除契約是否合法。⑸兩造 是否成立被上訴人不得請求損害賠償之和解契約。⑹如否， 且解約合法，兩造回復原狀即被上訴人應返還價金與上訴人 應返還回復不能之房地價額抵銷後，被上訴人得請求之數額 若干？分述如下。
㈡上訴人以同時履行抗辯無債務不履行是否有據。 ⒈上訴人對被上訴人簽約後已依其指示依次將系爭土地移轉登 記予黃陳滿菊；房屋稅籍變更登記為彭秀梅不爭執（本院卷 第111 頁反面）。然主張被上訴人於101 年7 月清償農會上 開借款後，於同年11月間搬入系爭房屋迄今，堪認被上訴人 102 年9 月30日對其催告時，尚未履行交付房屋義務，其自 得為同時履行之抗辯，無債務不履行之情等語，則為被上訴 人否認。
⒉按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務；次按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付，民法第348 條第1 項、第264 條 第1 項前段分別定有明文。經查，被上訴人已依上訴人指示 ，於87年12月30日將系爭土地移轉登記黃陳滿菊；楊清玉於 88年2 月3 日將系爭未保存登記房屋之稅籍變更為彭秀梅， 且已交付占有（房屋部分本質上為事實上處分權之讓與）， 既為上訴人不爭，堪認被上訴人夫婦已盡其等買賣契約給付 義務。至上訴人主張被上訴人自承於彭秀梅搬出系爭房地後 ，其清償農會貸款後再度占有系爭房地，顯見被上訴人尚未 履行契約義務。然上訴人已盡其移轉所有權、事實上處分權 給付義務業如前述，被上訴人方有將之移轉登記（房屋部分 為稅籍變更登記）及交付予向其買受系爭房地之彭秀梅可能 。則嗣後不論被上訴人基何原因，或自何人所有（或占有） 中再度占有系爭房地，均屬其是否另有權占有他人所有或占 有之物，縱屬無權占有，亦僅被侵奪所有物（或占有）之人 ，得否依民法第767 條、第962 條主張權利，不得執此反認 被上訴人未履行買賣契約給付義務。亦即其再度占有所負債 務，非屬原買賣契約之債務，即非因契約互負債務，要無同 時履行抗辯權可資行使，上訴人此部主張為非可採。 ㈢被上訴人依債務不履行請求上訴人賠償損害是否有據，金額 為何。
⒈被上訴人夫婦與上訴人簽立系爭買賣契約，約定買賣價金3, 730,000 元，上訴人應給付現金860,000 元，餘款由其按月 代償黃丁秋生前向美濃農會貸款之本息迄全部清償為止如上 。而上訴人僅給付700,000 元，及繳納16期貸款本息（含鍾 義凡繳納）352,000 元，共計1,052,000 元後未再繳納乙情
，為兩造不爭（本院卷第111 頁反面）。再者，上訴人未依 約將貸款餘額繳納竟盡，被上訴人夫婦於102 年9 月30日以 存證信函定期催告上訴人履行該義務，上訴人於同年10月2 日收受，為上訴人不爭，且有上開存證信函及回執聯可稽（ 原審卷第12、13頁），然逾期未履行，屬可歸責於上訴人之 事由，是被上訴人主張上訴人應負給付遲延之債務不履行責 任，同堪認定。
⒉按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因「遲延」而生之損 害，民法第231 條第1 項定有明文。經查：
⑴黃丁秋生前以系爭土地設定抵押向美濃農會貸款2,700,000 元、800,000 元、60,000元，有該農會覆函足憑（原審卷㈠ 第140 頁）。又系爭買賣契約第3 條約定「向美濃鎮農會貸 款本息至本契約日止，由買方負責繳清」（原審卷㈠第9 頁 ），雖未指明全部或部分貸款，惟被上訴人自承買賣契約約 由上訴人清償者，僅限黃丁秋名義貸款之2,700,000 元部分 等語（原審卷㈢第67頁），則其餘800,000 元、600,000 元 即與買賣契約無關。又被上訴人因上訴人未依約繳納貸款， 經美濃農會聲請強制執行扣薪，其中屬2,700,000 元貸款部 分等計1,186,471 元，而其中訴訟費用部分為111,974 元， 有美濃農會104 年10月21日書狀可考（本院卷第95頁），且 為兩造不爭。再者，黃丁秋積欠貸款雖於101 年7 月3 日由 被上訴人出面清償2,680,000 元完畢，有美濃農會101 年7 月30日美區農信字第0000000000號函足憑（原審卷㈠第50頁 、卷㈡第140 至147 頁）。然其中900,000 元為上訴人所清 償，業據其陳明；另150,000 元為被上訴人之三嫂劉美珍清 償，復據其證述（原審卷㈢第8 頁），且均為被上訴人不爭 ，則被上訴人主張其除被扣薪外，另清償1,630,000 元（00 00000 －900000－150000）即屬可信。 ⑵次查，黃丁秋前開債務雖由被上訴人等清償完畢，但所清償 之2,680,000 元，本金為2,553,714 元，「酌收」利息117, 668 元及訴訟費用等8,618 元，有該農會上開第0000000000 號函足憑，足徵被上訴人並未因上訴人遲延給付而遭美濃農 會計付遲延利息，堪認上訴人因遲延向該農會按期給付所生 之損害，為被上訴人遭強制執行扣薪之被收取之訴訟費用等 111,974 元及清償債務時收取之訴訟費用等8,618 元，有該 會美區農信字第0000000000號函、104 年10月21日聲請狀足 憑（本院卷第50頁、第95頁），共計120,592 元（111974＋ 8618），被上訴人此部分損害，既與上訴人遲延給付有相當 因果關係，其請求損害賠償自屬有據。至清償農會貸款2,70 0,000 元部分，被上訴人遭扣薪1,186,471 元，另自己清償
1,630,000 元如上，因加計後少於其按契約可對上訴人請求 給付之價金2,870,000 元（3,730,000 元扣上訴人應付現金 860,000 元），應認仍屬被上訴人「依約」得請求上訴人給 付價金之範圍，自與上訴人因「遲延」而生之損害無相當因 果關係，不得計入遲延給付範圍，附此敘明。
㈣被上訴人主張沒收已受領價金是否可採。
被上訴人主張上訴人遲延給付，其依契約第15條約款，就上 訴人給付之價金為沒收之意思表示等語，為上訴人所否認。 查契約第15條約定「賣方違反本契約各款之一者，應將已收 定金及已收價款退還外，再罰一倍違約金、買方違反本契約 各條之一者，賣方得沒收所收全部金額，並不經催告解除本 契約雙方絕無異議」（原審審卷㈠第10頁），雖為兩造不爭 ，然上訴人辯以該約款屬損害賠償總額預定性約定。按違約 金，除當事人另有約定者外，視為因不履行而生損害賠償之 總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之 賠償總額，民法第252 條第2 項定有明文。準此，違約金究 為何種性質，即應依當事人意思為斷，且主張為懲罰性違約 金之被上訴人即應就此有利事實舉證。查，依上開契約用語 ，不足憑認當事人間有上訴人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金之情，被上訴人就此復未舉證 實之，依上開法條規定，應認屬債務不履行損害賠償總額預 定性約定至明。次查，被上訴人已依債務不履行法律關係訴 請賠償損害，且經認定如前，被上訴人即不得再執該約定主 張沒收上訴人已繳價金，其此部分主張非屬正當。 ㈤被上訴人解除契約是否合法。
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法 第254 條定有明文。上訴人未依約繳納貸款而有債務不履行 情事如前，而被上訴人夫婦業於102 年9 月30日以存證信函 催告上訴人清償價金，上訴人於同年10月2 日收受後逾期仍 未給付，被上訴人於同年10月11日另函對其解除買賣契約， 上訴人於同年10月15日收受各節，為兩造所不爭，被上訴人 解除系爭契約自屬有據。
⒉次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，依左列之規定：、應返還之物有 毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額， 為民法第259 條第6 款定明。經查，上訴人於系爭地號土地 ，除該系爭應有部分外，雖另有五分之一，然因系爭土地早
經共有人協議分管，且共有人已提起分割共有物之訴，經原 審法院以103 年度訴字50號判決確定，有該判決足徵（本院 卷第76至80頁），則上訴人縱有其餘應有部分，亦屬不能返 還系爭經分管之土地，況上訴人對本件有民法第259 條第6 款之情不再爭執（本院卷第82頁反面），契約經被上訴人合 法解除，依上規定，其主張上訴人應償還系爭房地價額即3, 730,000 元為有據，上訴人對此數額不爭，僅抗辯被上訴人 應返還其價金，爰為同時履行及抵銷抗辯。
⒊按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條至第26 7 條之規定；次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均 屆清償期者，各得以其債務，與他人之債務互為抵銷，民法 第261 條、第334 條第1 項前段定有明文。查上訴人已繳付 價金共1,052,000 元（700,000 元＋352,000 元）為兩造不 爭，又上開債權合於抵銷適狀，且無不能抵銷之情，則上訴 人主張將之與其對被上訴人所負3,730,000 債務為抵銷即屬 有據，並於該範圍內債之關係消滅，是上訴人於契約解除後 須返還2,678,000 元（0000000 －0000000 ＝0000000 ）。 ㈥兩造是否成立被上訴人不得再向上訴人請求損害賠償之和解 契約？
上訴人雖主張兩造已協議其以900,000 元繳清貸款後，系爭 買賣契約所生糾紛一筆勾銷等語，並引證人黃陳滿菊、黃宇 涵之證詞為證，然為被上訴人否認。經查，證人黃陳滿菊證 稱：不清楚上訴人未付完之錢要怎麼處理；亦不清楚兩造就 系爭房地之買賣，後來有無作出什麼約定等語（原審卷㈢第 31頁）。雖其嗣又改稱兩造約定上訴人還清農會貸款後，買 賣契約所生糾紛一筆勾銷，是其與被上訴人還農會貸款時， 2 人在農會外面講的，沒有其他人在場云云（同上卷第32、 35頁）。然黃陳滿菊與被上訴人償還農會貸款時既談及未還 債務一筆勾消，亦即被上訴人已免除上訴人系爭買賣其他債 務，則以黃陳滿菊與上訴人為夫妻，且該協議是自己與被上 訴人洽商之結果，衡情不致於初次證述時會說不清楚，此與 常情有間自非可採。另證人即兩造之妹黃宇涵證稱當初被上 訴人要去還農會貸款時，有說只要貸款還清，不會再被扣薪 ，其會感謝上訴人幫忙，當時是對其與黃輝琳說的，上訴人 並不在場；大哥黃輝琳有說如果這筆債務還清後，從此大家 和和氣氣，相安無事，什麼事都沒有，也不用再上法院，但 黃輝琳說的有無包括系爭買賣契約，其並不清楚（同上卷第 37、38頁）。然黃宇涵與黃輝琳並非系爭買賣契約當事人， 苟被上訴人有此後不再對上訴人為請求之意，其儘可向上訴 人談及，況黃宇涵前開證述，亦非指被上訴人請其或黃輝琳
代為轉告，對上訴人自無免除債務之意思表示可言，上開證 詞不足為有利於上訴人之認定。此外，上訴人就此復未舉證 證明，主張兩造於清償美濃農會貸款後，已成立和解契約， 被上訴人不得再向其請求等語為非可取。
㈦被上訴人得請求之數額若干？
依上，上訴人應給付被上訴人遲延所生之損害為120,592 元 及因系爭房地返還不能償還之價額，與其給付之價金抵銷後 之淨額2,678,000 元，共計為2,798,592 元，是被上訴人於 此範圍之請求為正當，逾此之請求非屬有據。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人未依約給付系爭買賣價金， 致伊受有120,592 元之遲延損害，得依債務不履行法律關係 請求賠償；又系爭買賣契約解除後，被上訴人雖得請求上訴 人給付不能返還房地之價額3,730,000 元。惟上訴人以其對 被上訴人之返還價金債權1,052,000 元為抵銷，則被上訴人 此部分僅得請求2,678,000 元，是被上訴人請求2,798,592 元本息為正當，逾此範圍之請求非屬有據，其假執行聲請， 失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為被上 訴人勝訴判決，並酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分違誤，為無理由， 應駁回其上訴。至原審就該不應准許部分，併為上訴人勝訴 判決及假執行之宣告，既有未恰，上訴意旨指摘此部分於法 不合，求予廢棄為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第 2項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防 禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書 記 官 史安琪
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。