臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第3號
上 訴 人
即附帶被上訴人 富榮環保科技股份有限公司
法 定 代 理 人 程 頤
被 上 訴 人
即 附帶上訴 人 郭志明
訴 訟 代 理 人 郭家駿律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年11月
27日臺灣高雄地方法院101 年度建字第73號第一審判決提起上訴
，被上訴人為附帶上訴，本院於105 年1 月13日辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣伍佰零壹萬陸仟參佰參拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊於民國10 0 年初得知行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱 屏東林管處），就「高雄市旗山區旗尾地區台糖土地暫置漂 流木（含廢棄物）最終清運及整平工作」（下稱系爭工程） 將公開招標，適有訴外人李文旗自稱其名為「李建辰」，向 伊表示可提供上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）名義並 代理上訴人參與投標，兩造即於100 年2 月1 日，由李文旗 代理上訴人與伊簽立合約書（下稱系爭合約），並於系爭合 約上蓋妥上訴人之公司大小章，約定系爭工程若有得標，即 由伊支付上訴人工程款新臺幣（下同）450 萬元，並由伊取 得系爭工程之其餘工程款，而系爭工程所需之怪手、推土機 等重機械及漂流木、廢棄物堆置定點部分之工程由上訴人施 作，其他工作則由伊負責。嗣李文旗以上訴人名義參與系爭 工程投標，以1090萬6669元得標。伊分別於100 年2 月17日 交付訴外人即李文旗之女友林佳靜54萬5333元，用以繳納系 爭工程之履約保證金，又以上訴人名義繳納系爭工程之團體 保險費12萬3239元，再於同年3 月15日前陸續交付李文旗、 林佳靜工程款共計210 萬元。詎系爭工程於100 年2 月17日 開工後，上訴人至現場察看，認為有利可圖，乃以李文旗未 經其同意而簽訂系爭合約為由，對李文旗提起刑事告訴，並
於同年8 月31日通知伊不得進場施工。然上訴人早已知悉系 爭工程均由伊施工，倘認李文旗未經上訴人之合法授權，亦 構成表見代理，故系爭合約對上訴人仍屬有效，惟伊因上訴 人之阻撓致無法繼續施作，自應取得已施作部分之工程款。 而系爭工程追加後總價額為1410萬5843元，業由上訴人領取 ，伊自100 年2 月17日開工起至同年8 月31日停工止，已完 成系爭工程第1 階段90% 及第2 階段25% ，依土木分離量計 算合計完成57.61%，則上訴人應給付伊應得之工程款812 萬 6376元。又上訴人任意終止系爭合約，伊亦得依民法第511 條規定或類推適用該規定，請求上訴人賠償上開得請求之工 程款。縱認系爭合約無效，伊就系爭工程支出如原判決附表 一（下稱附表一）所示共773 萬1463元，上訴人獲有該不當 得利，亦應返還。爰依系爭合約、民法第511 條規定、或不 當得利之法律關係，擇一求為命上訴人應給付伊773 萬1463 元，及自民事準備書狀繕本送達翌日即101 年9 月6 日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請附條件假執行宣告 之判決。（至被上訴人逾此部分之請求，業受敗訴確定，非 本院審理範圍，不予贅載。）
二、上訴人則以：李文旗曾於100 年1 月25日經由訴外人林錦堂 介紹，與伊商議代理投標系爭工程，經伊允諾後，乃交付李 文旗投標所需文件，並同意其複刻公司之大小章，惟伊並未 同意李文旗或被上訴人向伊借牌而以伊名義投標系爭工程。 詎李文旗竟持上開文件及伊公司大小章，無權代理伊與被上 訴人簽訂系爭合約，系爭合約應屬無效。又系爭工程由伊得 標後，於100 年2 月17日開工，伊之負責人程頤每日均會進 場監工，由於伊同意系爭工程之第1 階段由李文旗施作，當 時伊以為被上訴人乃李文旗之工作夥伴，並未過問施工細節 。嗣於100 年3 月15日，程頤因與林錦堂接受被上訴人與訴 外人楊竣能宴請時方知此事，當時伊已言明並未委託李文旗 與被上訴人簽訂系爭合約。又伊曾要求被上訴人勿再進場施 工，被上訴人竟夥同他人霸場，恐嚇程頤不得進入工地，並 透過楊竣能向伊表示系爭工程由被上訴人施作，被上訴人願 將系爭工程款之2 成給付伊，然為伊所拒。伊於100 年8 月 31日並未通知被上訴人不可進場，實乃因被上訴人業已將木 材清運搬離販賣得利後，始不再進場，自不得向伊請求給付 工程款及損害賠償。另伊否認被上訴人已完成系爭工程第1 階段90% 及第2 階段25% 共計57.61%。被上訴人自始即以挖 掘1 、2 級木材販賣圖利，且漂流木應屬伊所有，被上訴人 挖掘木材販賣所得，應返還予伊，爰與其對伊之本件工程款 債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、原判決命上訴人應給付被上訴人682 萬3963元，及自101 年 9 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨為附條件 准免假執行宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請 。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人為附帶上訴，上 訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造 之附帶上訴駁回。被上訴人則聲明：㈠對造之上訴駁回。㈡ 原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢上訴 人應再給付被上訴人90萬7500元，及自101 年9 月6 日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：下列事實為兩造所不爭執，並有系爭合約、系 爭工程契約書、作業規範、開標暨決標紀錄、投開標文件及 得標廠商聲明書等件、李文旗及林佳靜自被上訴人處簽收之 工程款領據、屏東林管處101 年7 月20日屏作字第00000000 00號函可稽（原審審建卷第8 、9 至32、220 至223 頁、原 審卷第4 頁），堪信為真實：
⒈李文旗以上訴人代理人名義與被上訴人簽訂系爭合約。李文 旗簽約時所持上訴人之營利事業登記證影本，乃上訴人之負 責人程頤所交付，另程頤亦同意李文旗代刻上訴人之公司大 小章。
⒉系爭工程由上訴人得標後，被上訴人確有進場施作清理漂流 木之工作，而程頤自100 年2 月17日系爭工程開工後，亦有 到工程現場監工。
⒊上訴人於100 年4 月11日對李文旗提出偽造文書之刑事告訴 後，有通知被上訴人停工。嗣被上訴人又於100 年7 月6 日 復工，惟被上訴人自100 年8 月31日起即未進場施工。 ⒋系爭工程之第1 、2 階段工程均已完工，該第1 、2 階段之 工程款經屏東林管處核算為1410萬5843元，已全數由上訴人 領取。
⒌李文旗自被上訴人處受領210 萬元之工程款。 ㈡爭執事項：
⒈李文旗以「李建辰」名義代理上訴人與被上訴人簽訂之系爭 合約，是否為有權代理？若否，上訴人對被上訴人是否應負 表見代理之授權人責任？
⒉上訴人是否於100 年8 月31日通知被上訴人不得進場施工？ ⒊被上訴人於100 年8 月31日撤離工地時，系爭工程完成比例 為何？
⒋被上訴人依系爭合約、民法第511 條規定、或不當得利之法 律關係，擇一請求上訴人給付773 萬1463元本息，有無理由
？
五、李文旗以「李建辰」名義代理上訴人與被上訴人簽訂之系爭 合約，是否為有權代理？若否，上訴人對被上訴人是否應負 表見代理之授權人責任？
㈠被上訴人主張：兩造於100 年2 月1 日，由李文旗代理上訴 人與伊簽立系爭合約，並於系爭合約上蓋妥上訴人之公司大 小章，約定系爭工程由兩造共同經營管理等情，為上訴人所 否認。經查：證人李文旗於原審證稱：伊透過林錦堂與上訴 人商議，向上訴人借牌投標系爭工程，經上訴人負責人程頤 允諾後，由程頤交予伊上訴人之營利事業登記證影本，並同 意伊複刻上訴人之公司大小章用以投標系爭工程所用，嗣於 得標後，再由伊持上訴人之公司大小章，代理上訴人與被上 訴人簽訂系爭合約等情（原審卷第129 至133 頁），核與證 人林錦堂證述曾介紹李文旗與上訴人認識，伊並與上訴人共 同借牌給李文旗去投標系爭工程等語相符（原審卷第55頁） ，且有系爭合約、系爭工程契約書、作業規範、開標暨決標 紀錄、投開標文件及得標廠商聲明書等件可稽（原審審建卷 第8 至32頁）。雖上訴人否認曾同意李文旗借牌之事實云云 ，惟上訴人對其曾交付李文旗其公司之營利事業登記證影本 ，並同意李文旗複刻其公司大小章之事實並不爭執（本院卷 第205 頁反面），且上訴人與李文旗甫經由林錦堂介紹認識 ，應交情不深，信賴有限，竟交付李文旗上開文件、印章， 由李文旗一人到場代理投標、開標，事後並由李文旗代理上 訴人與屏東林管處簽訂系爭工程契約，上訴人均未加聞問， 若僅單純代理為之，顯不合理。況上訴人自認當時未出資繳 納履約保證金、團體保險費，僅繳納李文旗離開工地後追加 工程部分之團體保險費（本院卷第148 頁），倘非上訴人同 意借牌予李文旗投標，何能若此，是證人李文旗、林錦堂所 證應屬實在，上訴人否認借牌予李文旗並不可採。又上訴人 雖同意李文旗以其名義參與投標系爭工程，惟此僅屬上訴人 與李文旗間相互間關係而已，並無從認上訴人有概括同意李 文旗得以其名義與任何第三人簽約合作完成系爭工程，是李 文旗於得標後，以上訴人代理人名義與被上訴人簽訂系爭合 約，上訴人既否認授權李文旗代理為之，被上訴人復未能證 明上訴人有授與李文旗代理權情事，自難認李文旗係有權代 理。
㈡按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第169 條前段定有明文。觀諸系爭合約內上訴人之公 司大小章，核與李文旗持以投標系爭工程，及於得標後代理
上訴人簽訂系爭工程契約所使用之上訴人公司大小章一致， 為上訴人所不爭執（本院卷第205 頁反面），參以被上訴人 先前即與李文旗商議借牌投標系爭工程並共同施作，上訴人 既同意借牌予李文旗，又交付李文旗其公司之營利事業登記 證影本，復同意李文旗代刻其公司大小章參與投標及簽訂工 程契約，則上訴人所為已足使被上訴人信以為上訴人確有以 代理權授與李文旗，而使李文旗參與系爭工程之投標及與被 上訴人簽訂與系爭工程有關之系爭合約。且系爭工程由李文 旗代理上訴人得標後，李文旗及被上訴人即進場施作，上訴 人自承其負責人程頤自100 年2 月17日系爭工程開工後，亦 有到工程現場監工，並曾見李文旗與被上訴人共同施工，均 未加過問及制止，且上訴人所辯其當時同意系爭工程之第1 階段由李文旗施作，而誤以為被上訴人乃李文旗之工作夥伴 云云，惟未提出其同意由李文旗施作之契約及代價等相關證 據以實其說，尚難採信。據此堪認上訴人以自己之行為表示 以代理權授與李文旗，並知悉李文旗表示為其代理人而不為 反對之表示，自符表見代理之要件。是上訴人應負表見代理 之授權人責任，即李文旗之表見代理行為，自應對上訴人發 生效力。
六、上訴人是否於100 年8 月31日通知被上訴人不得進場施工？ ㈠經查：系爭工程契約乃屬勞務採購契約，承攬人應就高雄市 旗山區旗尾地區台糖土地上之漂流木及廢棄物進行清運，並 為土方整平工作，分為第1 階段、第2 階段不同區域履行， 此有該勞務採購契約可稽（原審審建卷第9 至19頁）。又依 系爭合約約定，兩造就系爭工程共同管理經營，上訴人應負 責牌照、印章、發票，並於現場負責漂流木至定點堆置，應 得總價金為450 萬元；被上訴人則負責堆置定點木材破碎及 清運，所得利益歸被上訴人，如有虧損則自行負責，亦有系 爭合約在卷可憑（原審審建卷第8 頁）。基此，兩造應依上 開約定分工合作完成系爭工程。
㈡被上訴人雖主張：系爭工程開工後，上訴人以李文旗未經其 授權而與伊簽約為由，於100 年8 月31日通知伊不得進場施 工等情，惟上訴人抗辯：伊當時並未阻止被上訴人進場施工 ，係被上訴人自動停工並撤離工地等語。查證人許韋佐到庭 結證稱：伊自100 年2 月17日起至同年12月間受僱於被上訴 人，在系爭工程工地擔任現場監工，100 年8 月31日之前某 日，兩造曾協商要共同施作系爭工程，上訴人表示要全盤主 導並自行施作，卻拒簽書面契約，於100 年8 月31日上訴人 即進場施工，但並未禁止被上訴人進場，亦未將伊趕離工地 ，此後工程相關費用均由上訴人統籌付款，伊僅在現場記錄
每日調派車輛及機具之數量，作為日後工程款分配之依據等 語（本院卷第280 頁反面至281 頁），證人與被上訴人目前 已無僱傭關係，所述上訴人於100 年8 月31日並未禁止被上 訴人進場等情，核與被上訴人主張上訴人片面通知其不得進 場施工並不相符，可見證人所述應屬客觀而無偏頗之虞，堪 以採信。佐以上訴人自承：伊因認被上訴人亦為李文旗偽造 合約之被害人，曾於100 年7 月間申請復工時，詢問被上訴 人是否願將第1 階段工程施作完畢及完成驗收，伊同意給付 被上訴人工程款3 分之2 ，但被上訴人告知不願意繼續施作 後期工程，其未將第1 階段工程施作完畢就自行離開工地， 100 年8 月31日以後被上訴人及許韋佐等人均退出工地現場 ，許韋佐只是偶而到現場查看工程情形等語（本院卷第296 頁），可知兩造原擬重新協商施作及款項分配事宜，然並未 達成合意，則系爭合約仍屬有效。又上訴人既否認系爭合約 之效力，且於100 年8 月31日進場全盤主導施工，所為顯不 願履行系爭合約，其雖未阻止被上訴人繼續施作，惟係以其 所提方案為前提，始同意被上訴人施作，並非基於履行系爭 合約，被上訴人則因不同意依上訴人之方案繼續施作，且系 爭合約須由兩造共同執行，上訴人不願履行系爭合約，被上 訴人自無法單獨履行，故其應屬被動撤離工地，惟其離場後 仍僱請許韋佐在現場查看施工情形，足認其並不同意上訴人 之違約。從而，被上訴人依系爭合約請求上訴人給付其已施 作部分之報酬，即屬有據。
七、被上訴人於100 年8 月31日撤離工地時，系爭工程完成比例 為何？
㈠被上訴人主張：系爭工程總價額為1410萬5843元，伊自100 年2 月17日開工起至同年8 月31日停工止，已完成系爭工程 第1 階段90% 及第2 階段25% ，合計完成系爭工程57.61%云 云，為上訴人所否認。經查：被上訴人係於100 年8 月31日 撤離工地，已如前述，本院向屏東林管處查詢系爭工程至10 0 年8 月30日之施工進度及完成比例，據覆：系爭契約係屬 勞務採購，並無編製施工日報表及監工日報表，未載明階段 性工作期程，無法針對100 年8 月30日之施工進度及完成百 分比具體查覆等語（本院卷第200 頁），此有該處104 年6 月8 日屏作字第0000000000號函可憑（本院卷第200 頁）， 且證人即承辦人員陳以臻證稱：伊於100 年8 、9 月間接任 負責系爭工程，前手為吳革命，系爭工程並無每日工作或隔 一段時間之工作完成比例紀錄，伊接任時，第1 期（即契約 約定第1 階段）工程現場望去是平的，因工地被雜草覆蓋， 故無法判定完成比例，第2 期（即契約約定第2 階段）工程
現場則堆置較高之漂流木，但面積太大，亦無法判斷完成比 例等語（本院卷第210 頁），證人吳革命證稱：伊負責系爭 工程之估計數量及招標工作，廠商得標並向屏東林管處報開 工後，現場監工即由旗山工作站負責，屏東林管處僅負責監 督；又因系爭工程為統包及勞務採購，而非工程契約，故廠 商僅需於一定期間內完工並陳報本處，由本處依規定派員驗 收，驗收合格後依合約履約付款，期間內工作完成比例並非 重要事項，故本件沒有定期記載工程完成比例等語（本院卷 第222 頁反面）。準此，系爭工程乃屬勞務採購性質，屏東 林管處並無自開工起至100 年8 月30日期間之施工進度及完 成比例之紀錄及實際估驗至明。
㈡承上，系爭工程既重在期間內完成工作，而未統計工程期間 完成比例，亦無製作施工日報表及監工日報表，足以調查審 認被上訴人施作數量以計算其完成比例，則被上訴人至100 年8 月30日之施工完成比例，乃以其施作工作天與系爭工程 總工作天之比例為計算標準，較符合公平原則。被上訴人請 求送請行政院公共工程委員會等機關鑑定，惟因無相關經業 主核定之施工日報表及監工日報表供參，自無必要。依證人 陳以臻證稱：本件第1 期、第2 期工程均於100 年2 月17日 開工後同步進行，第1 期出工日總計為92天，第2 期出工日 合計為249.5 天，因工程為同步進行，故第1 、2 期出工日 有重疊。工程有時因大雨泥濘停工，其他自100 年3 月21日 至100 年4 月11日因民眾抗爭因素亦有停工，於100 年4 月 11日復工，100 年4 月26日第1 、2 期工程因配合重測及變 更契約停工，第1 期工程於100 年11月14日復工，第2 期工 程則於100 年7 月5 日復工。承攬人於100 年4 月26日以前 均同時施作兩個場域，截至100 年8 月31日，第1 期出工日 合計為44.5天，第2 期出工日總計為54天等語（本院卷第22 1 頁反面），並有屏東林管處於104 年9 月17日以屏作字第 0000000000號函送之系爭工程資料可憑（資料外放）。又證 人即當時旗山工作站技術士陳雙寶、楊春錦、陳佳農亦證稱 ：伊等曾擔任系爭工程現場監工，工程現場若有颱風、抗爭 等情形，工作站會主動陳報屏東林管處，廠商也會向屏東林 管處陳報其何時停工、何時復工，伊等巡查結果，停工期間 廠商確實未施工，僅有時下雨後廠商會至現場做一些前置工 作，若產業道路被泥漿堵住，廠商會去清除等語（本院卷第 236 頁反面至238 頁反面）。足徵證人陳以臻就上開出工日 之證述，乃有其依據，應屬確實。再依證人吳革命證稱：第 1 期、第2 期工程係分別施作，若於第1 期工程施作之際， 第2 期工程欲同時施作，則需增加額外之機具及人員等語（
本院卷第223 頁），故第1 、2 階段同日開工，出工日雖有 部分重疊，然因各階段均應分派機具及人力施作，仍應分別 計算工作天較為適當，被上訴人將第1 、2 階段出工日重疊 部分合併為同一出工日，計算其工作天為77日，尚有誤認。 是第1 階段及第2 階段工作天共計341.5 天（92＋249.5 ＝ 341.5 ），截至100 年8 月30日（依巡視日誌所載100 年8 月31日並無出工），被上訴人施作之工作天應為98.5天（44 .5＋54＝98.5）。則依比例計算，被上訴人完成進度應為28 .8% （98.5÷341.5 ＝0.288 ，小數點第3 位以下4 捨5 入 ），應堪認定。
㈢至上訴人抗辯：被上訴人自100 年7 、8 月間均未復工云云 。惟被上訴人於100 年7 、8 月間，尚有僱請挖土機、板車 等機具施作並清運漂流木、廢棄物，業據其提出機具簽單、 領據、過磅單等為證（原審審建卷第60、73、74、147 、18 7 、204 至211 頁），並據開立上開機具簽單、領據之證人 吳見利、洪瑞義、趙政雄證述係被上訴人請伊等施作，並向 被上訴人請款等情屬實（原審卷第90至92、94至97頁），足 認被上訴人於100 年7 、8 月間確有至現場施作，上訴人上 開所辯委不足取。
㈣被上訴人雖主張：伊曾於100 年6 月13日與上訴人協商工程 款事宜，上訴人肯認伊第1 階段工程施作有完成80% 、90% ；屏東林管處於100 年10月20日召開系爭工程協商會議，並 於同年11月1 日發函予上訴人，會議紀錄及函文均載明第1 階段工程土石分離及整平作業進度已完成90% 且無雜草，不 要求上訴人重新除草；且伊與楊竣能於101 年3 月23日向屏 東林管處陳情亦主張第1 階段完成90% ，第2 階段完成25% ，是伊確已合計完成系爭工程57.61%云云，並提出錄音譯文 、系爭工程協商會議紀錄、屏東林管處100 年11月1 日屏作 字第0000000000號函、陳情書為證（本院卷第169 、256 至 262 、268 至269 、266 至267 頁）。查上開錄音譯文中上 訴人之負責人程頤固坦認其對吳革命表示第1 階段工程施作 有完成80% 、90% ，而屏東林管處之上開會議紀錄、函文內 容亦有記載第1 期工程已完成90% 等情，惟屏東林管處承辦 人員嗣於101 年1 月20日出具簽呈內容載有：「…㈢另10 0 年10月20日協商會…會後審視磅單來源不明（部分為估價 單），且於100 年11月1 日函文（屏作字第0000000000號函 ）請廠商出示切結書（並數次口頭提醒），廠商仍未出具磅 單為旗尾運出之切結書，故不將磅單數量計入追加，僅作為 參考依據，…協商會後經詳細檢視其計算式有誤算及需變 更處…」，此有屏東林管處於104 年9 月17日屏作字第0000
000000號函檢送系爭工程資料可參（資料外放），已明白敘 明協商會議時就施作部分之憑據來源不明，有所誤算並應變 更等情，是尚難認被上訴人第1 階段已完成80% 、90% 。況 且，第1 階段工程於100 年4 月26日因配合重測及變更契約 停工，至100 年11月14日始復工，業如前述，變更部分係因 地主台糖公司要求土地高程不可高於周邊農水路30公分，故 須降挖30公分以上至80公分處之下層土木量，亦有上開簽呈 可稽。則第1 階段追加工程時，被上訴人已撤離工地，並未 清理整平降挖30公分以上至80公分處之下層土木部分，自無 從認被上訴人仍有完成原契約及追加部分90% 。至被上訴人 與楊竣能於101 年3 月23日向屏東林管處出具陳情書主張第 1 階段完成90% ，第2 階段完成25% 云云，乃其單方面所認 定，究不得採為有利證據。另證人陳佳農雖證稱：伊自96年 12月至100 年4 月任職於旗山工作站，擔任現場監工，伊離 開旗山工作站前，第1 期工程約已完成90% ，那是伊目測的 ，沒有做統計等語（本院卷第238 頁），依其所述，僅屬其 個人目測所為之推斷，並無確實之計算數據為判斷基礎，亦 未審酌事後追加部分，況證人即當時監工陳雙寶、楊春錦均 證稱：伊等工作性質係查看廠商有無在現場正常施工，且尚 需巡視其他工作，並無就工作完成部分做成紀錄等語（本院 卷第235 、237 頁），是尚難僅憑證人陳佳農之推測而認定 被上訴人就系爭工程第1 階段已完成90% 。職是，被上訴人 主張其第1 階段完成90% ，第2 階段完成25% ，依土木分離 量計算合計完成57.61%云云，亦難採取。八、被上訴人依系爭合約、民法第511 條規定、或不當得利之法 律關係，擇一請求上訴人給付773 萬1463元本息，有無理由 ？
㈠經查：依系爭合約第2 條約定：「甲方（即上訴人）…依約 申請總價金新台幣肆佰伍拾萬元整之費用不得追加。」（原 審審建卷第8 頁），是上訴人依系爭合約所分得之工程款為 450 萬元。至證人李文旗雖證稱：依系爭合約之約定，伊尚 可分得150 萬元勞務費用，故伊可分得工程款600 萬元等語 （原審卷第130 、131 頁），惟系爭合約第5 條約定：「乙 方（即被上訴人）於開工日前一天須付予甲方新台幣壹佰萬 元整，…往後每七天請款一次」、第7 條約定：「乙方於工 程進度第一次請款時須給付甲方壹佰伍拾萬元整之勞務費不 得藉故拖延」，此等約定應僅為上訴人請求給付450 萬元之 各期履行期限而已，尚難認上訴人得請求450 萬元以外之15 0 萬元。況證人李文旗復證稱：工程款全部得標為1090萬66 69元，伊可得450 萬元，上訴人可得100 萬元，被上訴人可
得490 萬元等語（原審卷第130 頁），足見李文旗代理之上 訴人僅可分得450 萬元，至為明甚。至證人李文旗雖證稱： 伊有向林錦堂表示，向上訴人借牌條件為工程完成後，伊給 付上訴人100 萬元云云（原審卷第129 、132 頁），然上訴 人否認有此費用之約定，縱有此費用，亦屬上訴人與李文旗 之間債權債務關係，並未於系爭合約中約明，自與被上訴人 無涉，故李文旗上開所證工程款尚應分配予上訴人借牌費10 0 萬元，不足採信。工程得標款既無需給付上訴人借牌費10 0 萬元，且系爭合約復未約定被上訴人僅分得490 萬元，則 證人李文旗上開所述被上訴人僅分得490 萬元云云，亦無足 採。
㈡又系爭工程之得標款為1090萬6669元，此有招標投標及契約 文件可稽（原審審建卷第29頁），是系爭合約應係以該得標 款為兩造分配之基礎，即系爭工程款應分予上訴人450 萬元 ，其餘640 萬6669元則應歸被上訴人取得。惟嗣後系爭工程 因有追加工作計價，工程款增加為1410萬5843元，此有屏東 林管處101 年7 月20日屏作字第0000000000號函可按（原審 卷第4 頁），並為兩造所不爭執，則增加部分319 萬9174元 （1410萬5843－1090萬6669＝319 萬9174），兩造自應依系 爭合約所約定之比例分配，始符公允。是以，系爭工程追加 計價後，被上訴人應可分得828 萬5891元（319 萬9174×64 0 萬6669/1090 萬6669＋640 萬6669＝828 萬5891，元以下 4 捨5 入，下同）。又被上訴人完成比例為28.8% ，業已認 定如前，則被上訴人請求依其完成比例計算之工程款，應為 238 萬6337元（828 萬5891×28.8% ＝238 萬6337），自屬 有據。
㈢再依系爭合約第4 條、第5 條、第7 條約定內容，可知工程 款應由被上訴人支領後，再由被上訴人分次付款予上訴人， 惟上訴人既拒絕履行系爭合約，並自行請領全部工程款，被 上訴人自無須按期交付上訴人款項。至被上訴人固已交付部 分款項予上訴人之代理人李文旗，業據證人李文旗證稱：被 上訴人已交付伊工程款210 萬元，另給付押標金（即履約保 證金）53萬元、團體保險費2 分之1 （即6 萬1620元）、投 標作業費8 萬元，該8 萬元應計入分配款之一部分等語（原 審卷第130 、133 頁），被上訴人亦自認其係交付上開項目 金額無誤（原審卷第163 頁），堪認屬實，是被上訴人於本 院改稱交付履約保證金為54萬5333元、團體保險費為12萬32 39元云云（本院卷第68頁反面），尚不足採。又系爭合約雖 未約定履約保證金、團體保險費由何人負擔，惟繳交履約保 證金為履行系爭合約所必要，且系爭工程業已完工並驗收完
畢，屏東林管處應已依系爭工程契約第12條規定，將該履約 保證金交還上訴人（原審審建卷第14頁反面），上訴人自應 返還被上訴人，庶符履行系爭合約之誠信原則。至團體保險 費既由李文旗、被上訴人各支付2 分之1 ，可見應約定由兩 造各負擔2 分之1 ，被上訴人不得向上訴人請求返還其應分 擔部分。再依系爭合約第4 條規定，被上訴人應給付上訴人 8 萬元為投標作業費，若得標時轉為機器工資，若未得標上 訴人始應歸還4 萬2000元，餘款則為上訴人作業費，依此規 定，此部分8 萬元應由被上訴人負擔，並轉為機器工資，自 不得請求上訴人給付。另被上訴人已給付上訴人工程款210 萬元部分，因上訴人又請領全部工程款，自不得再重複取得 該210 萬元，應將此部分金額交付被上訴人。 ㈣至被上訴人主張：系爭工程係伊與楊竣能共同與李文旗合作 承攬，並簽訂工程合作協議書約定由伊承擔工程實施責任， 伊並得於施工期間領取薪資，又因施工需要，另僱請許韋佐 、蔡國平為現場監工，亦應給付其等薪資，共計90萬7500元 ，上訴人領取全部工程款，致伊無法給付上開薪資，自應再 返還該90萬7500元云云，並提出工程合作協議書、職員聘僱 契約、工資請領單為證（本院卷第72至78頁）。惟該工程合 作協議書係被上訴人與楊竣能所簽訂，而職員聘僱契約、工 資請領單則係被上訴人或楊竣能與許韋佐、蔡國平簽訂，上 訴人並非上開契約當事人，自不受該契約拘束，亦無庸承擔 契約所付義務。又上開費用乃被上訴人因履行系爭合約其自 己應負責部分，應由其得受領之分配款中支付，並自負盈虧 之責，尚難認得向上訴人請求給付，是被上訴人附帶上訴請 求此部分90萬7500元，核屬無據。
㈤綜上，上訴人應就李文旗之行為負表見代理人責任，李文旗 代理上訴人履行系爭合約而收受上開款項，效力自應及於上 訴人，是被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付501 萬6337 元（238 萬6337＋53萬＋210 萬＝501 萬6337），應屬有據 。逾此部分之請求，即不足採。至被上訴人依民法第511 條 規定，請求上訴人賠償因契約終止而生之損害云云。惟查系 爭合約係兩造共同合作施作系爭工程，並非承攬契約，被上 訴人亦非為上訴人完成工作而為上訴人之承攬人，尚不具承 攬性質，即令上訴人拒絕履行系爭合約，且事後進場主導系 爭工程，僅屬其個人違約行為，系爭合約既未經合意變更內 容，被上訴人並不因此而為承攬人。又上訴人否認系爭合約 之效力而進場施作，並無向後終止契約之意思表示，被上訴 人亦無從同意終止契約，自無適用或類推適用上開規定之餘 地，是被上訴人據以請求上訴人賠償其所受損害及所失利益
，即難認為正當。另被上訴人主張系爭合約若無效，上訴人 即無法律上原因而受利益，致其受有損害，上訴人應返還如 附表一所示之款項云云。然系爭合約既屬有效，被上訴人請 求上訴人返還不當得利，亦不足採。
㈥上訴人固抗辯：被上訴人自始即以挖掘1 、2 級木材販賣圖 利，且漂流木應屬伊所有，被上訴人挖掘木材販賣所得，應 返還予伊，爰與其對伊之本件工程款債權為抵銷云云，被上 訴人則抗辯其並未販賣木材得利等語。查證人陳雙寶證稱： 現場材積較大之木材，會請廠商運到高樹分站，廠商載運木 材均會經地磅秤重，載運回來也會繳回單據，伊並未發現盜 賣之事，而材積較小之廢棄木材，則在現場絞碎或載離現場 等語（本院卷第236 頁），是尚難認被上訴人有挖掘1 、2 級木材盜賣情事。又依系爭合約第6 條約定：「乙方（即被 上訴人）需負責堆置定點木材之破碎及清運，所得之利益全 歸乙方，若有虧損則自行負責，無關甲方。」（原審審建卷 第8 頁），據此約定，被上訴人縱有挖掘木材販賣情事，販 賣所得亦歸被上訴人所有，上訴人所辯應屬其所有，洵無足 採。從而，上訴人以被上訴人販賣木材所得，與本件工程款 債務為抵銷，自無理由。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人 給付501 萬6337元，及自民事準備書狀繕本送達翌日即101 年9 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又被 上訴人之請求應准許部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假 執行，經核均無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之；至 被上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗， 應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（除確定部分外） ，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合 。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請求90萬 7500元本息及該部分假執行之聲請，並無違誤。被上訴人就 此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其附帶上訴。本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影 響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79
條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
書 記 官 洪以珊
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
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