臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第997號
上 訴 人
即 被 告 劉瑋展
選任辯護人 張齡方律師
謝以涵律師
上 訴 人
即 被 告 凃嘉雯
選任辯護人 杜海容律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第358 號中華民國104 年9 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2670號、第6303
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於凃嘉雯附表一編號6、7，暨其定執行刑部分均撤銷。凃嘉雯犯如附表一編號6 、7 所示之罪，分別處如附表一編號6、7 所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑（即附表一編號6 、7 ），與駁回上訴所處之刑（即附表一編號2 至5 ），應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表二編號1 至3 所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號15所示之物沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、劉瑋展、凃嘉雯為男女朋友，同住於高雄市○○區○○○街 000 號，以劉瑋展所有之門號0000000000號、0000000000號 （下稱門號Ａ、Ｄ），及凃嘉雯所使用之門號0000000000號 （下稱門號Ｂ，係凃嘉雯之朋友借其使用）、凃嘉雯所有之 門號0000000000號（下稱門號Ｃ）作為對外聯絡工具，為下 列行為：
㈠劉瑋展意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 如附表一編號1 所示方式，販賣毒品海洛因予歐進吉1 次。 ㈡凃嘉雯意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分 別以如附表一編號2 至7 所示方式，販賣海洛因予歐進吉共 3 次，販賣海洛因予陳想一、陳志華、邱培恩各1 次。 嗣經警於民國103 年1 月15日11時許至渠等兩人前揭住處搜 索，並扣得如附表二編號1 至15所示之物，另於同日11時15 分許至高雄市鳳山區五甲二路之普樂遊藝場拘提劉瑋展，並 扣得如附表二編號16所示之物，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依 其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對 詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格）， 法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於 己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形， 為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴 訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞 證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定 陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項 是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據 之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加 以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就 證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之 證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判 斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能， 迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆 錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具 有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據 。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事 項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記 載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有 利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述 人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述 人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具 結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真 實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱之「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言（最高法院 102年度台上字第1297號判決參照）。 經查，證人歐進吉、陳想一、陳志華、邱培恩之警詢中證述 較諸原審審理中之證述詳盡，且於審理中因時隔較久，對於
毒品交易對象或稱忘記、難以辨認，對於毒品交易過程或稱 不記得，或初稱無償受讓，經提示先前證述始改稱確為買賣 ，或稱無法解釋譯文內容等等，顯有印象模糊之情形，是依 前揭最高法院判決意旨，此屬實質內容前後不符之情形，故 審酌證人歐進吉、陳想一、陳志華、邱培恩於警詢後均已於 筆錄簽名確認記載內容無訛，嗣於檢察官偵查時均證述警詢 中陳述為實在，又證人陳想一、陳志華、邱培恩於原審審理 中均未提及員警有何不正訊問之情事，證人歐進吉固稱筆錄 未按其意思記載，然無證據證明【就此部分原審法官助理製 有「勘驗報告㈠」（見原審訴二卷第137 頁以下），此部分 雖不具勘驗之效果，然經原審提示予被告及其辯護人閱覽， 並由渠等拷貝警詢光碟後，被告及其辯護人或以書狀或以言 詞，表示勘驗內容與筆錄相符、或表示無意見（見原審訴二 卷第174-175 、原審訴三卷第38頁、第56頁反面、第128 頁 、本院卷第117 頁】，自足認各該筆錄之記載符合其等之陳 述真意，且其等之陳述具有任意性。再觀之其等警詢筆錄就 犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦未違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，並踐行告知義務等 法定程序，證人歐進吉、陳想一、陳志華、邱培恩警詢筆錄 之外在、客觀條件已獲確保，較諸其等於原審審理中或因時 隔已久、礙於人情壓力等原因，證述較為簡略、模糊甚或反 覆，足認其等於警詢中之證述客觀上具有較可信之特別情況 。且證人於原審審理時既未能再為完整證述，其於距離案發 時間較近之前揭警詢中證述即為證明犯罪事實存否所必要， 應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，除上訴人即被 告（下稱被告）劉瑋展、凃嘉雯及其等辯護人就前揭證人歐 進吉、陳想一、陳志華、邱培恩警詢陳述主張無證據能力外 ，檢察官、被告二人及其等辯護人均同意其他證據有證據能 力（見本院卷第70頁，又指認犯罪嫌疑人紀錄表未經本院引 為證據），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證 明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆諸 上開說明，本件經調查之證據，有證據能力，合先敘明。貳、有罪部分
一、訊據被告劉瑋展固坦承門號0000000000號、0000000000號（ 下稱門號Ａ、Ｄ）係其本人所有及使用，及曾於附表一編號 1 所示時地與歐進吉見面並交付海洛因之事實；被告凃嘉雯 固坦承門號0000000000號、0000000000號（門號Ｂ、Ｃ）俱 由其持用，及曾於如附表一編號2 至7 所示時地，與歐進吉 、陳想一、陳志華、邱培恩見面並交付海洛因予對方，及附 表一編號5 、7 時地與陳想一、邱培恩見面前，已約定要交 易毒品海洛因之事實；惟被告劉瑋展、凃嘉雯矢口否認有何 附表一編號1 、附表一編號2-4 、6 販賣第一級毒品之犯行 ，被告劉瑋展辯稱：伊如附表一編號1 所示交付海洛因給歐 進吉是無償轉讓，不是交易毒品云云；被告凃嘉雯辯稱：伊 當時懷孕，想戒毒，歐進吉告訴伊可去網咖打電玩分心就不 會想要吸毒，因此歐進吉在附表一編號2 至4 時間是打電話 約伊去網咖，等伊要從網咖離開時，歐進吉就會向伊索取一 點點海洛因，伊因此免費轉讓海洛因給歐進吉，又附表一編 號6 所示時地交付海洛因給陳志華也是無償轉讓，並沒有要 向歐進吉、陳志華收取任何對價，至於附表一編號5 、7 所 示時地交付海洛因給陳想一、邱培恩後，並沒有向他們收取 任何對價云云（見本院卷第66頁）。經查：
㈠、附表一編號1 部分（歐進吉）：
⒈被告劉瑋展有於附表一編號1 所示時間與歐進吉聯絡後，於 該編號所示時地與歐進吉見面，並交付毒品海洛因1 小包予 歐進吉之事實，業據被告自白不諱（見本院卷第66、68、69 頁），核與證人歐進吉歷次供述相符，並有監視錄影翻拍照 片在卷可憑（見警二卷第59-63 頁），是此部分事實自堪認 定。
⒉茲有疑議者為被告劉瑋展係販賣或無償轉讓海洛因予證人歐 進吉？爰說明如次：
①證人歐進吉於警詢中陳稱：依警方所提示之103 年1 月7 日監視錄影畫面，騎乘車號000-000 號藍色機車的人是我 ，我當時向騎乘黑色機車之劉瑋展買500 元海洛因毒品等 語（見警二卷第53頁反面）；於檢察官偵訊時證稱：103 年1 月7 日電話是劉瑋展接聽的，是我跟劉瑋展交易500 元的海洛因，在機車行進間交易，我們兩個騎摩托車相互 靠近之後就走了，是在交易毒品，我跟他買500 元海洛因 ，同樣是打門號Ｃ，有交易成功等語（見偵一卷第5 頁） 。而證人歐進吉與被告劉瑋展之同居人即同案被告凃嘉雯 既是舊識，自無挾怨誣陷之理，故其前開證詞自堪採信。 ②又證人即負責本次跟監之員警陳聖武於本院審理時到庭證 稱：有人檢舉後，我依程序申請通訊監察，我們對被告大
概出入地點、交易地點、時段、交通工具及販毒模式都有 一定掌握，本件交易當時通訊監察已經斷線了，但我們已 經掌握他們一定的行為一段時間了，他們的作息都被我們 掌握住了，已預見其販毒模式，所以我依照之前通訊監察 的經驗，到普樂遊藝場，就看到劉瑋展騎摩托車從五甲騎 到小港中安路，到他們平日交易地點，我就看到騎乘摩托 車的歐進吉穿工作服騎機車，他們碰面後，我依照經驗， 認為是毒品交易，就調閱路口監視器，就清楚看到他們有 交接，並不是恰巧在普樂遊藝場看到等語（見本院卷第10 8 頁反面至第110 頁）。由證人陳聖武所述，可知承辦員 警已從通訊監察過程中，掌握被告劉瑋展販賣毒品之地點 及模式，乃於案發當日前往普樂遊藝場守候，果然看到被 告劉瑋展，並看到被告劉瑋展與歐進吉有接觸，而被告劉 瑋展對於當日有交付一包海洛因予證人歐進吉之事實並不 爭執，則被告劉瑋展與歐進吉接觸係為交易毒品之可能性 極高，自得據此作為對被告劉瑋展販賣毒品之佐證。 ③復依員警陳聖武調閱之路口監視器錄影翻拍畫面觀之，被 告劉瑋展與歐進吉併排騎乘機車時，歐進吉即有伸手至被 告劉瑋展處一次，後雙雙停駛於路邊後，歐進吉再度伸手 至劉瑋展軀幹前方，此有照片在卷可憑（見警卷第59-63 頁、原審訴二卷第152-157 頁，按原審照片下方之文字係 原審法官助理之註記，未經原審法官勘驗，故不具勘驗筆 錄之性質，本院係依翻拍照片顯現之內容為上開心證形成 之依據），可見雙方近距離接觸共2 次，而該次碰面既係 為了交付毒品，則其中一次係交付海洛因毒品無訛，然若 僅是交付海洛因未曾收受現金，為何會有2 次伸手之動作 ，足證其中一次係為交付現金，益證被告劉瑋展所辯不足 採信。
④又證人歐進吉雖係被告劉瑋展之同居人凃嘉雯幼年相識之 友人，然歐進吉與凃嘉雯已然失聯甚久，於查獲前一個多 月始因海洛因交易而與凃嘉雯回復聯繫，歐進吉因而認識 劉瑋展，渠等2 人並沒有很熟，此業據證人歐進吉於警詢 、偵訊、原審審理中證述明確，證人歐進吉與被告劉瑋展 既並不熟識，復佐以海洛因取得不易、量稀價昂、且轉讓 海洛因亦屬犯罪行為，被告劉瑋展焉須冒此風險無償轉讓 予交情不深之歐進吉，是被告劉瑋展前開所辯實與常理有 違。
⑤證人歐進吉於原審審理時雖證稱：劉瑋展沒有向伊收錢云 云。然證人歐進吉於該次作證時，就被告凃嘉雯部分之陳 述內容，反反覆覆，會依訊問者之角色而有不同之陳述，
可證其該次證述明顯受到被告凃嘉雯在場之壓力干擾，而 有蓄意維護情形，證人歐進吉既承受壓力，實難據此為對 被告劉瑋展有利之認定。至於證人歐進吉於原審審理中雖 陳稱當日有另外交手機給劉瑋展，然其謂係於二車併行行 駛時一次交付毒品，一次交付手機，經過1 、2 天劉瑋展 就把手機還給他等語（見原審訴三卷第64-65 頁）；惟依 翻拍相片所示，渠等2 人行進間只有一次遞交物品之動作 ，是證人歐進吉此部分供述已與照片不合；再者，被告凃 嘉雯稱手機是1 月14日交還（見原審訴三卷第72頁），亦 與證人歐進吉所述1 月7 日之後1 、2 天還不同；益證證 人歐進吉於原審所為前開有利於被告劉瑋展之陳述均不實 在。
⑥綜上所述，被告劉瑋展辯解不足採信。
㈡、附表一編號2 至4 部分（歐進吉）：
⒈被告凃嘉雯有於附表一編號2 至4 所示時地與證人歐進吉聯 絡後相約見面，並交付毒品海洛因予證人歐進吉之事實，業 據被告凃嘉雯自白不諱（見本院卷第66至69頁），核與證人 歐進吉證述情節相符，而附表一編號2 、3 相約見面之事實 ，另有通訊監察譯文在卷可憑（見警二卷第57-58 頁），是 此部分事實自堪採信。
⒉茲有疑議者為被告凃嘉雯係販賣或無償轉讓海洛因予證人歐 進吉？爰說明如次：
①證人歐進吉於警詢中證稱：102 年12月28日（警詢筆錄誤 載為12月27日19時15分）（即附表一編號3 ）我是聯絡凃 嘉雯，去鳳山區五甲二路上的全家超商對面向她購買500 元一小包海洛因。最後一次向他買藥是昨天（103 年1 月 14日，即附表一編號4 ）4 點半，應該是在廈莊六街，我 用我的手機打電話給門號Ｃ，是凃嘉雯接的電話，也是她 出面與我交易，共交易500 元一小包海洛因。102 年12月 27日19時15分（即附表一編號2 ）的通訊監察譯文，是要 向她購買海洛因毒品的用意，有交易成功，我購買500 元 海洛因毒品一小包等語（見警二卷第53頁正反面）。於檢 察官偵訊中亦證稱：103 年1 月14日我在住處附近的加油 站對面的巷子底，向被告凃嘉雯購買500 元的海洛因，我 是以我的0000-000000 撥打她的0000-000000 （即門號Ｂ ），該次交易是被告凃嘉雯本人來與我交易的。102 年12 月27日我與凃嘉雯通話完後，約在凃嘉雯小港區住處附近 ，向凃嘉雯購買500 元的海洛因，這次是凃嘉雯本人出來 與我交易的。電話中都不會講約定要購買毒品的種類及金 額，因為我都固定買500 元的海洛因，在電話中我們只會
約時間、地點而已。102 年12月28日是約在五甲地區的全 家超商見面，這次也是買500 元的海洛因，也是凃嘉雯本 人來與我交易的等語（見偵一卷第4-5 頁）。於原審審理 中初雖否認被告凃嘉雯有向其收取價金，然經檢察官、審 判長提示相關卷證後，又改口稱：103 年1 月14日那次有 付錢，102 年12月27、28日偵卷筆錄上寫的沒錯；102 年 12月27日錢有交付給她，有通訊監察譯文的2 次都是金錢 交易等語（見原審訴二卷第57、58、59、69-70 頁）。證 人歐進吉與被告凃嘉雯既為舊識，且彼此間無糾葛，證人 歐進吉復一再謂被告凃嘉雯對其很好，此業據證人歐進吉 陳明在卷，則證人歐進吉自無誣陷被告凃嘉雯之理由，是 其前開證述自可採信。
②又員警於被告凃嘉雯之前揭居所扣得如附表二編號1 至3 所示之海洛因，其總淨重僅4.08公克，卻分裝作25包之多 ，經扣除其中粉末量較多之3 包後，其餘22包之粉末量相 仿、且毒品數量微少，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、證物照片可佐 （見警二卷第78-81 、83頁，偵一卷第117 頁）。鑒於海 洛因量稀價昂，若經分裝將導致粉末殘留於容器壁而減少 可施用之數量，若僅為施用而持有海洛因，如此分裝或購 入分裝成如此之海洛因，顯然不符於常理，自足佐證被告 凃嘉雯確有經營小額、少量之小規模毒品交易。佐以被告 凃嘉雯一再稱伊當時懷孕想戒毒一節，衡情，更無為自己 施用之故而預先將購入之海洛因再予分裝為小包份量，可 證其分裝之目的係為販賣予他人施用。
③被告凃嘉雯於原審詰問證人歐進吉後，亦自陳：歐進吉有 說要拿錢給伊，但事後都沒付錢等語（見原審訴二卷第72 頁），可見於證人歐進吉之認知中，被告凃嘉雯並無免費 提供海洛因之意思及行為，且被告凃嘉雯若係基於轉讓毒 品之犯意，為何不明白跟歐進吉說清楚，反令歐進吉覺得 取得海洛因須付錢。再者，依附表一編號1 、2 之通訊監 察譯文觀之，二人相約見面應與網咖無關，且若是相約到 網咖打電動幫助被告凃嘉雯戒毒，被告凃嘉雯又豈會隨身 攜帶毒品，以供歐進吉於電玩結束後施用，被告凃嘉雯所 辯實與常情不合。
④復參以海洛因乃遭高度管制之第一級毒品，無論持有、施 用、轉讓或販賣行為俱被課予刑事處罰之嚴厲效果，取得 不易且量稀價昂，而被告凃嘉雯與歐進吉於原審審理中俱 稱雙方乃幼時相識，查獲前不久才又聯繫上等語（見聲羈 更一卷第20頁，原審訴二卷第63、72頁），可徵其等交情
並非深厚，則被告凃嘉雯辯稱如附表一編號2 至4 所示之 海洛因交付俱係其免費提供云云，顯有違常。
⑤至證人歐進吉固於原審審理中數度證稱海洛因是向凃嘉雯 要、免費給的、沒付錢等語，惟經檢察官、審判長提示其 警詢、偵訊筆錄為詰問、訊問後，又改稱部分或全部是金 錢交易等語（見原審訴二卷第57、58、59、69-70 頁）， 同次證述即前後矛盾，且可見其隨詰問、訊問者不同而立 場搖擺、證述反覆（見原審訴二卷第48-73 頁），則其回 答辯護人時所為有利於凃嘉雯之證述，亦難以憑採。 ⑥綜上所述，被告凃嘉雯辯解不足採信。
㈢、附表一編號 5部分（陳想一）:
⒈被告凃嘉雯有於附表一編號5 所示時間與證人陳想一聯絡交 易毒品事宜後相約見面，被告凃嘉雯並有交付毒品海洛因予 證人陳想一之事實，業據被告凃嘉雯自白不諱（見本院卷第 66、68-69 頁），核與證人陳想一於警偵訊、原審證述情節 相符（見警二卷第42- 43頁、偵一卷第8 頁反面、原審訴二 卷第12-19 頁），且陳想一於交易甫結束後為警查獲之粉末 ，經送檢驗結果確為海洛因毒品，此有扣押筆錄、扣押物品 目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可 憑（見警二卷第47-48 頁，原審訴一卷第45頁），另有毒品 案件嫌犯通聯紀錄表可稽（見警一卷50-51 頁）。是被告凃 嘉雯前開自白與事實相符，自堪採信。被告凃嘉雯與陳想一 2 人間，既已就買賣毒品海洛因之相關事宜有合意，被告凃 嘉雯並已依約交付第一級毒品海洛因予陳想一，則被告凃嘉 雯就此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行自堪認定。 ⒉被告凃嘉雯雖辯稱尚未收受500 元價金云云。惟查：證人陳 想一警詢中證稱：我跟凃嘉雯約在桂林加油站對面的巷子即 高雄市小港區廈莊六街交易，我們各自騎乘機車，由我付款 500 元後，凃嘉雯交付給我海洛因等語（見警二卷第42頁反 面），於偵訊中亦證稱：以500 元購買等語（見偵一卷第8 頁反面，勘驗報告見原審訴三卷第78-88 頁），於原審審理 中復證稱：購買的金額是500 元，交易時不會交談，就是我 拿錢給她，她算錢之後給我毒品，交易完隔不到100 公尺就 被警察盤查了，我那一次確實有交500 元給凃嘉雯等語（見 原審訴二卷第12、14-15 、18頁）。證人陳想一前後陳述完 全相符，且證人陳想一既係於交易結束後隔不到100 公尺處 即為警查獲，則其於查獲當時之記憶最為深刻，且因被告凃 嘉雯當時不在場，並無壓力，則其查獲當時之警偵訊應最為 真實，可證證人陳想一業已交付價金。
㈣、附表一編號6 部分（陳志華)：
⒈被告凃嘉雯有於附表一編號6 所示時地與證人陳志華聯絡後 相約見面，被告凃嘉雯並有交付毒品海洛因予證人陳志華之 事實，業據被告凃嘉雯自白不諱（見警二卷第13頁、本院卷 第67至69頁），核與證人陳志華於警偵訊、原審審理時證述 情節相符（見警二卷第24-27 頁、第38-39 頁，偵一卷第13 0-132 、161 頁、原審訴二卷第74-82 頁）。且陳志華係在 交易後不久即經警查獲，當場所查扣經陳志華施用過之殘渣 袋及針筒，經檢驗結果均呈海洛因陽性反應，而陳志華之尿 液亦檢出海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應，此亦有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、高雄醫學大學附設中和紀念 醫院檢驗報告2 紙、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、嫌疑人 尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心 尿液檢驗報告各1 紙在卷可憑（見警二卷第28-30 頁，原審 訴一卷第88-89 、180 、181 、183 頁）。復有蒐證相片12 張、毒品案件嫌犯通聯紀錄表可稽（見警二卷第32、34至37 頁），是此部分事實自堪採信。
⒉茲有疑議者，被告凃嘉雯係販賣或無償轉讓海洛因予證人陳 志華？說明如次：
①證人陳志華於警偵訊中均證稱：係以500 元向凃嘉雯買1 小包海洛因等語（見警二卷第26、39頁，偵一卷第131 、 161 頁），於原審審理中亦有稱：當天是要向凃嘉雯買毒 品，但因身上沒有錢，所以拿身分證給凃嘉雯，凃嘉雯也 有同意事後再拿錢，但後來伊要去工作，就去索回身分證 ，到現在還沒有付錢等語（見原審訴二卷第80至82頁）。 而證人陳志華復一再陳稱伊與凃嘉雯間無仇恨（見偵一卷 第131 頁、原審訴二卷第74頁），若被告凃嘉雯果係無償 轉讓海洛因予證人陳志華，證人陳志華焉須誣陷被告凃嘉 雯，可證證人陳志華前開所述2 人間係買賣關係一節屬實 。
②又被告凃嘉雯於交付海洛因之際曾收受陳志華之身分證一 節，業據被告凃嘉雯、證人陳志華均陳明在卷（見原審訴 二卷第80-83 頁）。證人陳志華既係因收受海洛因始交付 身分證予被告凃嘉雯，則交付身分證顯與被告凃嘉雯交付 毒品間有關聯性；而交付毒品大致有二種原因，一為販賣 ，一為無償轉讓；衡情，若被告凃嘉雯係無償轉讓，則證 人陳志華取得毒品後即可離去，焉須再交付身分證，由此 足認被告凃嘉雯與陳志華間並非無償轉讓之關係。而被告 凃嘉雯於原審即陳稱：他說他沒有錢，拿身分證給我說算 500 元，等之後領錢的時候，就要拿錢給我再把身分證拿 回去等語（見原審訴二卷第80頁），證人陳志華亦為相同
之證述（見原審訴二卷第80、81頁），可見證人陳志華交 付身分證予被告凃嘉雯，係為擔保嗣後價金之給付，則被 告凃嘉雯交付海洛因給證人陳志華時雖尚未收錢，然其主 觀上係因有500 元之利益可收取始交付海洛因予證人陳志 華，故其主觀上有營利之意圖，且有販賣海洛因之故意， 亦堪認定。又證人陳志華事後取回身分證時雖仍未支付價 金，然尚未支付價金之原因可能係陳志華尚無錢給付、或 因本案已被查獲而認不須付款等多種可能，然此均為事後 之情事，且為陳志華事後未依約付款之問題，尚難據此反 認被告凃嘉雯無營利之意圖。
③參以被告凃嘉雯僅係透過陳志華妹妹認識陳志華，此業據 其於羈押訊問中供述明確（見原審聲羈更一卷第19頁反面 ），可徵渠等2 人間並無深刻交情，而海洛因係第一級毒 品，取得不易且量稀價昂，被告凃嘉雯焉須冒被查獲移送 之危險，無償轉讓毒品海洛因予陳志華，被告凃嘉雯所辯 顯與常情有違。
④至證人陳志華固於原審審理中經辯護人詰問時，證稱海洛 因是向凃嘉雯討的、免費的等語（見原審訴二卷第75頁） ，惟經檢察官詰問時又改稱是花錢買的，確定有交錢等語 （見原審訴二卷第77頁），嗣經審判長提示其警詢、偵訊 筆錄為訊問後，又改稱是交易等語，並稱伊於警偵訊時都 沒有說謊，辯護人詰問時會說凃嘉雯是免費提供云云，是 伊忘了警偵訊所說的內容等語（見原審訴二卷第79頁）， 可證證人陳志華雖曾有上開有利於被告凃嘉雯之陳述，然 其係因記憶模糊始為前開陳述，本院自不得執此為對被告 凃嘉雯有利之認定。
⑤被告凃嘉雯於本院審理時改稱：係因陳志華很囉嗦，一直 找伊要毒品，伊怕麻煩，才收下陳志華的身分證云云。然 被告凃嘉雯上開辯詞已與其於原審之說明歧異，且與證人 陳志華之陳述內容不合，已難採信。況身分證件乃重要之 證件，求職、洽公、申辦業務、及其他須證明身分之場合 均須使用，鮮少無故交給他人保管，則被告凃嘉雯代陳志 華保管身分證，豈非反製造陳志華找伊見面之藉口，如何 避免麻煩，是被告凃嘉雯上開辯解實與常情不合，難以採 信。
⑥綜上所述，被告凃嘉雯辯解不足採信。
㈤、附表一編號7 部分（邱培恩）：
⒈被告凃嘉雯有於附表一編號7 所示時間與證人邱培恩聯絡交 易毒品事宜後，在被告凃嘉雯住處，從後窗交付毒品海洛因 予證人邱培恩之事實，業據被告凃嘉雯自白不諱（見原審訴
二卷第40頁、本院卷第67至69頁），核與證人邱培恩於警偵 訊、原審審理時證述情節相符（見警二卷第17頁反面- 第21 頁、偵一卷第155 頁、偵二卷第29頁、原審訴二卷第31-40 頁）。且邱培恩為警查獲時扣案之粉末經檢驗結果確為海洛 因毒品，此有扣押物品目錄表、獲案毒品表、高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見原審訴二卷第73-74 、92頁）。是被告凃嘉雯前開自白與事實相符，自堪採信。 被告凃嘉雯與邱培恩2 人間，既已就買賣毒品海洛因之相關 事宜有合意，被告凃嘉雯並已依約交付第一級毒品海洛因予 邱培恩，則被告凃嘉雯就此部分販賣第一級毒品海洛因之犯 行自堪認定。
⒉茲有疑議者為證人邱培恩是否已交付500元價金？ ①證人邱培恩於102 年10月4 日（原審誤載為103 年1 月4 日）警詢、103 年4 月21日偵訊均明確證稱已將錢500 元 交給凃嘉雯等語（見警二卷第18頁、偵一卷第155 頁）。 被告凃嘉雯與邱培恩既已有合意，則一方交付毒品，一方 交付價金，要屬合理之事，被告凃嘉雯復未指出證人邱培 恩與其有何恩怨，則證人邱培恩前開所述自堪採信。 ②被告凃嘉雯固以前詞置辯，惟其於原審審理時供稱：我於 案發前兩個月透過阿哲認識邱培恩等語（見原審訴二卷第 40頁）。可徵其與邱培恩之間交誼非深，而海洛因係第一 級毒品取得不易、量稀價昂，販賣海洛因係重罪，衡諸常 情，被告凃嘉雯焉須甘冒被查獲之風險，無償轉讓海洛因 予邱培恩，是其辯解不足採信。
二、按販賣第一級毒品海洛因乃刑事法律所嚴懲之重罪行為，非 可公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無 公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確， 確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易 ，為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意 旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利
之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際 上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於 營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他 人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93 年度台上字第1651號判決意旨參照）。是被告劉瑋展就附表 一編號1 部分、被告凃嘉雯就附表一編號2 至7 部分，均交 付海洛因並收取對價或約定對價，且被告二人並未證明此等 有償交易係出於何等特殊背景情況、動機，衡諸常情，堪信 其等所為毒品交易均係出於營利之意圖。是本件事證明確， 被告二人前揭犯行俱堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告劉瑋展如附表一編號1 所為、被告凃嘉雯如附表一編 號2 至7 所為，俱係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。被告二人販賣前持有第一級毒品海洛因之 低度行為，俱為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告凃嘉雯如附表一編號2 至7 所示之6 罪，犯意各別、行 為互殊，應分論併罰。
二、被告劉瑋展①前因公共危險案件經本院以95年度上訴字第10 18號判處有期徒刑3 年8 月、最高法院駁回上訴確定，嗣經 減刑為有期徒刑1 年10月；②復俱因施用毒品案件，經原審 以96年度訴字第4548號、97年度訴字第1462號各判處有期徒 刑7 月、10月確定；③前揭3 案合併定應執行刑為有期徒刑 4 年10月，於101 年3 月14日假釋出監、原縮刑期滿日為10 2 年9 月3 日；④嗣經本院以102 年度聲減字第21號裁定， 就公共危險罪部分減為有期徒刑1 年10月，再與另2 罪合併 定執行刑為有期徒刑3 年；故被告劉瑋展上開3 案之執行完 畢日期應為100 年11月3 日【被告劉瑋展受減刑之利益為有 期徒刑1 年10月（計算式：③之執行刑- ④之執行刑），故 其縮刑期滿日應提前1 年10月，即民國102 年9 月3 日-1年 10月＝100 年11月3 】。被告凃嘉雯前因施用毒品案件，經 原審以98年度審訴字第885 號、第1187號各判處有期徒刑8 月確定，經合併定應執行刑1 年2 月，於99年9 月13日執行 完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，是 被告二人於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之1 罪、6 罪，均為累犯，除其等所犯販賣第一 級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重 外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。至偵查階段，如偵查 機關未行偵訊被告，依其他證據資料逕行起訴之情形，就上 揭規定如何評價，則應視偵查機關是否已予被告就犯罪嫌疑 辯明之機會為判斷，蓋偵查機關依刑事訴訟法第九十五條、 第九十六條規定對被告之訊問，係賦予被告就涉嫌之犯罪事 實有辯明、防禦之機會，若未有正當事由未行訊問逕行起訴 ，致使被告未能接受訊問，無從充足上揭規定「偵查中自白 」之要件，影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之 機會與權益，自難由被告逕受「未自白」之不利益，惟若偵 查機關已盡使被告到庭之義務，被告經合法傳喚、拘提無著 ，致未克接受偵訊時，則應認偵查機關已克盡保障被告防禦 權之義務，既已提供其自白之機會，其仍未自白，自無上揭 減刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第976 號判決意 旨參照）。經查：檢察官及警方就被告凃嘉雯所犯附表一編 號7 之犯行均未曾予以訊問，揆諸前揭說明，自無因此而令 被告凃嘉雯逕受「未自白」之不利益，而被告凃嘉雯於本院 審理中雖否認有收受價金，然已自白有交易毒品之約定，並 已依約定交付毒品予邱培恩，是被告凃嘉雯就附表一編號7