臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第980號
上 訴 人
即 被 告 楊宗華
選任辯護人 張蓉成 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院104 年度重訴字第16號中華民國104 年10月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2954
5 、29546 號、104 年度毒偵字第334 號、104 年度偵字第6635
號，移送併辦案號：台灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第10
271 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊宗華於民國92年間曾犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品 等罪，分別經本院及台灣高雄地方法院判處有期徒刑10年褫 奪公權5 年、有期徒刑2 年確定，執行至101 年10月間假釋 出獄，在假釋期間仍不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之 改造手槍、具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例列 管之管制物品，未經主管機關許可，不得製造、持有，亦明 知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 不得非法販賣、施用及持有，竟分別為下列犯罪行為：（一）基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺 傷力之非制式子彈之犯意，於102 年10月間某日，在高雄 市紅毛港某處，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向綽號 「吉仔」之不詳姓名成年男子，購得如附表三編號1 所示 可發射子彈具殺傷力之FNX-9 改造手槍1 枝（槍枝管制編 號：0000000000號，含彈匣1 個）及附表三編號2 所示子 彈13顆（具殺傷力10顆、不具殺傷力3 顆），欲作為自行 改造槍、彈之範本，並自斯時起，未經許可無故持有上述 改造手槍及子彈。
（二）基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺 傷力之非制式子彈之犯意，於102 年10月間某日（持有事 實欄㈠所示槍、彈後）起至103 年7 月8 日（持附表三 編號1 所示改造手槍1 支及附表二編號1 所示仿克拉克玩 具槍身1 支，至高雄市○○區○○路00號姊妹小吃部滋擾 尋釁前）間某日，自高雄市六合路之允泰玩具店購得如附 表二編號1 所示之仿克拉克玩具手槍之槍身（槍身編號： KJ01685 、無槍管）1 支，並另購入如附表二編號2 、3 、15至39、41至45、48、附表四編號2 、5 所示之物（其 取得附表二編號21所示金屬槍管2 支時，槍管內均有阻鐵
未貫通）後，即以所持有如附表三編號1 、2 所示槍、彈 為範本，在其位於高雄市○○區○○○巷0 ○00號6 樓之 1 住處，以附表四編號2 所示電鑽1 支（含內孔銑刀1 支 ）等工具，著手將附表二編號21所示金屬槍管2 支內之阻 鐵車通，使成槍枝主要組成零件之槍管後，即經警查獲（ 查獲過程詳下述），致未能完成製造可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍而未遂。其並以將底火及喜得釘中之火藥裝 入彈殼內，再裝置彈頭之方式，製造附表二編號2 、15、 48所示子彈共16顆（具殺傷力10顆、不具殺傷力6 顆）， 另附表二編號16所示彈殼2 顆、附表二編號17所示彈頭1 顆、附表二編號18所示黑色火藥1 罐、附表二編號19所示 喜得釘火藥1 包等，亦因警查獲（查獲過程詳下述），致 未能完成製造子彈。其並自斯時起，未經許可無故持有上 述槍枝主要組成零件即已貫通之金屬槍管及子彈。楊宗華 並於103 年7 月8 日23時許，持附表三編號1 所示改造手 槍1 支及附表二編號1 所示仿克拉克玩具槍身1 支，至高 雄市○○區○○路00號姊妹小吃部滋擾尋釁。（三）基於販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛 因純質淨重10公克以上之犯意（其中持有海洛因毒品部分 ，及施用毒品安非他命部分，均經撤回上訴而確定），於 103 年10月16日前某日，在高雄市鳳山區五甲路某電動玩 具店，以20萬元之價格，向姓名年籍不詳僅知綽號「黑狗 」之成年男子，販入欲販售他人以營利如附表二編號4 至 9 、附表四編號1 所示之甲基安非他命共7 包（重量詳如 附表二編號4 、5 備註欄所載）及欲供自行施用之附表二 編號10至13所示之海洛因4 包合計純質淨重10公克以上（ 重量詳如附表二編號10備註欄所載）。其並於103 年10月 16日15時22分3 秒至21時5 分46秒間，以持用之行動電話 門號0000000000號，與姓名年籍不詳僅知綽號「土豆」之 成年男子持用之行動電話門號0000000000號聯絡販賣甲基 安非他命事宜，並約定由楊宗華以1,500 元代價，販賣重 量不詳之甲基安非他命予「土豆」，由楊宗華依約於聯絡 稍後某時許，至「土豆」位於高雄市區河南二路之住處， 販賣其上開販入之甲基安非他命其中一小部分予「土豆」 ，並收受價金1,500 元，而以此方式販賣第二級毒品甲基 安非他命1 次。其嗣於偵、審中均自白上開販賣第二級毒 品犯行。其並於103 年11月11日16、17時許，在高雄市○ ○區○○○巷0000號6 樓之1 住處，以將持有欲供己施用 之上開海洛因其中一小部分，摻入香菸點燃後吸食之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次。
二、嗣為警：㈠持台灣高雄地方法院核發之搜索票，於103 年11 月11日20時45分許，在楊宗華位於高雄市○○區○○○巷0 ○00號6 樓之1 住處，搜索扣得附表二編號4 至45、48號所 示之物；及楊宗華所停放在高雄市鳥松區松埔北巷停車場之 車牌AKD-3661號自用小客車內，搜索扣得附表二編號1 至3 所示之物；並在楊宗華身上搜索扣得附表二編號46、47號所 示之物；㈡經其同意，於103 年11月11日23時許，至楊宗華 位於高雄市○○區○○街000 號住處，搜索扣得如附表三所 示之物；㈢持同院核發之搜索票，於103 年11月12日11時20 分許，在楊宗華位於高雄市○○區○○街00號9 樓住處，搜 索扣得附表四所示之物。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 等傳聞例外之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；且當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 規定明確。本判決所引用據以認定事實 之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，業經被告楊宗華及選任辯護人於 審理中同意作為證據，且對於具有傳聞性質之證據，已於調 查證據時知悉內容，而未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌 各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或顯不 可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、如事實欄㈠所示持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、 具殺傷力子彈部分：
（一）此部分持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之事 實，業據被告楊宗華於原審及本院審理時坦承不諱（見警 一卷第6 至13頁、偵四卷第17至20、76、77頁、原審卷第 48、114 頁、本院卷第104 頁），核與證人楊愛青證述（ 見警四卷第3 至6 頁）情節相符，並有檢舉人A1警詢筆錄 （見警四卷第10、11頁）、台灣高雄地方法院搜索票2 份
（見警二卷第8 頁、警二卷第17頁）、自願受搜索同意書 （見警二卷第26頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜 索及扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣押物品收據各3 份（ 見警二卷第9 至16、18至25頁）、搜索現場照片共38張（ 見警一卷第53至72頁）、被告駕車及持槍下車監視器畫面 翻拍照片共9 張（見警一卷第73至77頁）、高雄市政府警 察局槍枝初步檢視報告表（見警一卷第78至86頁）、扣押 物品照片共41張（見警三卷第82至97頁）、高雄市政府警 察局仁武分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本2 份（見警四卷 第7 至9 、12至14頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊 扣押物品清單共3 份（見偵四卷第42至44、55頁）等在卷 可佐。又上開扣案如附表三編號1 所示槍枝1 支經鑑定後 ，鑑定結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號000000 0000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。（如影像二四至二六）」；扣案如附 表三編號2 所示子彈13顆經鑑定後，鑑定結果為：「送 鑑子彈13顆，鑑定情形如下：㈠3 顆，認均係口徑9mm 制 式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像二 七至二八）㈡9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：2 顆， 均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力 。（如影像二九至三○）㈢1 顆，認係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，不具底火、火藥， 認不具殺傷力。（如影像三一至三二）」等情，有內政部 警政署刑事警察局104 年1 月7 日刑鑑字第0000000000號 鑑定書及所附照片在卷可憑（見警三卷第107 至114 頁） 。又上開未經試射之6 顆非制式子彈，嗣均經試射，結果 如下: 「㈡6 顆（本局104 年1 月7 日刑鑑字第00000000 00號鑑定書內載鑑定結果九、㈡）：5 顆，均可擊發，認 具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力」等情，亦有 內政部警政署刑事警察局104 年7 月31日刑鑑字第000000 0000號函在卷可憑（見原審卷第81頁），足認確分屬於槍 砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍1 支、具有殺傷力之子彈10顆及 不具殺傷力之子彈3 顆無訛。
（二）再按槍枝以發射子彈為目的，本有一定之破壞性，乃屬攻 擊性武器，此部分扣案之物品除可發射子彈具有殺傷力之 手槍1 支外，另有具有殺傷力之子彈10顆及不具殺傷力之 子彈3 顆，業如上述，而被告自承係以此扣案之附表三編
號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為其著手從 事如事實欄㈡所示改造具有殺傷力手槍之範本（見偵四 卷第18頁），足認被告於持有附表三編號1 所示可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍時，已明知該可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍係具有相當之攻擊性槍械無疑。顯見被告 要屬有經驗之手槍及子彈持有者，對手槍性能必有相當程 度之認識，絕非毫無智識之人，其對於附表三編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈 10顆，係屬具有殺傷力乙節，應屬知情，至為灼然。 綜上所述，足認被告楊宗華此部分出於任意性之自白，核 與事實相符，事證明確，其此部分犯行已堪認定。二、如事實欄㈡所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未 遂及製造子彈部分：
訊之被告楊宗華固坦認其有製造子彈之犯行不諱，惟否認改 造手槍未遂，辯稱：我只有研究槍壞掉後要自己換零件，我 沒有車通槍管，買來就這樣云云。惟查：
（一）被告楊宗華基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及非制式子彈之犯意，購入如附表二編號1 至3 、15至 39、41至45、48、附表四編號2 、5 所示之物（其取得附 表二編號21所示金屬槍管2 支時，槍管內均有阻鐵未貫通 ），並在其位於高雄市○○區○○○巷0 ○00號6 樓之1 住處，以電鑽著手將附表二編號21所示金屬槍管2 支內之 阻鐵車通，使成槍枝主要組成零件之槍管後即經警查獲， 致未能完成製造可發射子彈具有殺傷力槍枝而未遂。其又 以將底火及喜得釘中之火藥裝入彈殼內，再裝置彈頭之方 式，製造子彈等事實，業據被告楊宗華於103 年11月11日 警詢時坦承：「我自己因喜歡玩槍，所以我才會自己買空 氣槍回來自己改造」、「我大概在2 個月前才開始學製作 槍枝的」、「（問：你是如何改造子彈的？）我是先將底 火的火藥裝入彈殼內然後在將喜得釘內的火藥倒入彈殼中 ，然後再將彈頭裝進彈殼內，如果不緊密，再以彎的尖嘴 鉗將彈殼及彈頭壓緊即可等語（見警一卷第4 至13頁）； 其於103 年11月12日偵查中又坦承：「（問：你在何處做 改造槍枝的工作？）我在鳥松居所自己在玩」、「（問： 你將沒殺傷力槍枝改成有殺傷力？）是」、「（問：為何 你會改造手槍？）因為在明聖街查扣的那隻是我在102 年 10月間在紅毛港某處跟『吉仔』買的，用6 萬元買的。另 一支是我看著該槍枝去學的」、「（問：你如何把沒有殺 傷力的槍改成有殺傷力？）我現在還在學，還沒改成功。 我用電鑽把槍管鑽通，但是我尚未把槍管裝到在車上查獲
的槍枝」等語不諱（見偵四卷第17至20頁）；其於104 年 6 月16日原審準備程序時再坦認：「（問：改造手槍未遂 的部分，你有承認？）是的，扣案的二把槍枝中，有殺傷 力的那一把手槍是我於103 年10月份在鳳山五甲路的電動 玩具店向吉仔買的，另一把無殺傷力的槍枝是我車通槍管 」等語（原審卷第48頁），並有原審法院搜索票2 份（見 警二卷第8 頁、警二卷第17頁）、高雄市政府警察局刑事 警察大隊搜索及扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣押物品收 據各3 份（見警二卷第9 至16、18至21頁）、搜索現場照 片共38張（見警一卷第53至72頁）、被告駕車、持槍下車 監視器畫面翻拍照片共9 張（見警一卷第73至77頁）、扣 押物品照片共41張（見警三卷第82至97頁）、高雄市政府 警察局刑事警察大隊扣押物品清單共3 份（見偵四卷第42 至44、55頁）等在卷可稽。又上開扣案子彈共16顆（如附 表二編號2 、15、48所示）、彈匣1 個、彈殼2 顆、彈頭 1 顆、槍枝零組件1 包、喜得釘1 包等經鑑定後，鑑定結 果為：「送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺 傷力。（如影像一至二）送鑑彈匣1 個，認係金屬彈匣 。（如影像三至四）送鑑子彈13顆，鑑定情形如下：㈠ 8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0. 5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷 力。（如影像五至六）㈡5 顆，其中4 顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成， 經檢視，底火皿均有凹陷情形，均經試射，均無法擊發， 認不具殺傷力；餘1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，不具底火、火藥，認不具殺 傷力。（如影像七至八）送鑑彈殼2 顆，認均係非制式 金屬彈殼。（如影像九至一○）送鑑彈頭1 顆，認係非 制式金屬彈頭。（如影像一一）送鑑槍枝零組件1 包， 認分係金屬彈匣（l 個）、金屬彈匣殼身（1 個）、土造 金屬槍管（2 枝）、土造金屬撞針半成品（1 枝）、金屬 棒（9 枝）、金屬彈簧（6 枝）、復進簧桿（1 枝）、罩 門（1 個）、保險鈕撥片（4 個）等物。（如影像一二至 二一）送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑9.0 ±0.5m m金屬彈頭而成，均經試射：1 顆， 可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。 （如影像二二至二三）一○、送鑑喜得釘1 包，認均係口 徑0.27吋打釘槍用空包彈，均不具金屬頭，認不具殺傷力 。（如影像三三）」等情，有內政部警政署刑事警察局10
4 年1 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片在 卷可憑（見警三卷第107 至114 頁）。又上開未經試射之 5 顆非制式子彈，嗣均經試射，結果如下: 「㈠5 顆（本 局104 年1 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載鑑定 結果三、㈡），均可擊發，認具殺傷力」等情，亦有內政 部警政署刑事警察局104 年7 月31日刑鑑字第0000000000 號函在卷可憑（見原審卷第81頁）。再附表二編號18所示 黑色火藥經送驗，檢驗結果為：「送驗證物：現場編號 18，其他（黑色火藥），1 包，不另予以編號。現場編 號18：經檢視為墨綠色及黃色等顆粒。㈠淨重0.61公克， 取0.37公克鑑定，餘0.24公克。㈡檢出硝化甘油( Nitrog lyc erine ；NG) 、硝化纖維( Nitrocellulose；NC )、 CentraliteⅡ、Dibutyl phthalate 及Diphenylamine 等 成分，認係雙基發射火藥」等語，此有內政部警政署刑事 警察局104 年1 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷 可稽（警三卷第116 頁）。復其中「土造金屬槍管，認屬 本部86年11月24日台( 86) 內警字第0000000 號公告( 以 下簡稱公告) 之槍砲主要組成零件；金屬彈匣、土造金屬 撞針半成品，均非屬公告之槍砲主要組成零件；其餘物品 ，均未列入公告之槍砲主要組成零件」等語，此有內政部 104 年2 月4 日內授警字第0000000000號函（見警三卷第 115 頁）在卷可憑，是被告楊宗華以前自白其著手將附表 二編號21所示金屬槍管2 支內之阻鐵車通，經警查獲而改 造手槍未遂，核予事實相符。至被告嗣於審理時翻異前供 ，辯稱：「製造槍枝部分，我只有研究，槍壞掉後我自己 換零件這樣子，我不是要作成有殺傷力的槍」、「我確實 不會改造槍枝，槍管是當初我跟別人買槍枝的時候，別人 附給我的，表示說之後可以更換」云云，惟扣案附表二編 號1 所示槍身無法與附表二編號21所示已貫通之金屬槍管 組裝成槍枝一節，業據證人即承辦警員蔡志鴻、王深熙2 人於原審審理時證述明確（見原審卷第96至105 頁），是 被告所辯槍管係賣家所附供其更換之用非伊車通云云，應 屬不實，而不可採。
綜上所述，因被告楊宗華於警訊、偵查及原審準備程序時 曾坦承車通槍管，並有附表二編號21所示阻鐵車通之金屬 槍管扣案可資佐證，事證明確，被告於本院審理時翻異前 供，所辯係嗣後翻異卸責之詞，不足採信，其此部分犯行 亦已堪認定。
三、如事實欄㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分：（一）此部分販賣第二級毒品之事實，業據被告楊宗華於警詢時
、偵查中及本院審理時均自白不諱（警一卷第10、11頁、 偵四卷第19頁、原審卷第48、112 頁反面、本院卷第106 頁），並有高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見 警一卷第17頁）、台灣高雄地方法院搜索票2 份（見警二 卷第8 、17頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索及 扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣押物品收據各2 份（見警 二卷第9 至16、18至21頁）、原審103 年10月14日雄院隆 刑103 聲監可8 字第951 號函（見警一卷第40頁）、原審 103 年10月29日雄院隆刑103 聲監可11字第999 號函（見 警一卷第50頁）、行動電話門號0000000000號通訊監察譯 文（見警一卷第51、52頁）、搜索現場照片共38張（見警 一卷第53至72頁）、扣押物品照片共41張（見警三卷第82 至97頁）、臺灣高雄地方法院通訊監察書影本（見偵三卷 第24、25頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品 清單（見偵四卷第64、65頁、偵五卷第33、35至37、39、 43頁）、扣押物品清單（見院卷第26至29頁）等在卷可佐 。而扣案附表二編號5 至9 、附表四編號1 所示白色晶體 、附表二編號4 所示淡黃色晶體經送驗，檢驗結果均呈第 二級毒品甲基安非他命陽性反應（白色晶體，驗前純質淨 重約132.07公克；淡黃色晶體，驗前純質淨重約797.39公 克），此有內政部警政署刑事警察局鑑定書（見警一卷第 89、90頁）附卷可佐。據上被告楊宗華之自白，既有前揭 佐證補強，足認與事實相符，應堪採信。
（二）又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之 行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命乃屬第二 級毒品，價格非低，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當 者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無 端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定。被告就此一販賣甲基安非他命犯行，雖無從知悉其 利得之實際數字，然揆諸前開說明，被告販入之價格較其 出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣 留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵被告 於販入、販出毒品間，應有相當利潤賺取，故被告就此一 販賣甲基安非他命犯行，有牟利意圖，亦可認定。 綜上所述，被告楊宗華於警訊、偵查、原審及本院審理時 已坦承有販賣第二級毒品安非他命，復有通訊監察譯文可 稽（見警一卷第51、52頁），該通訊監察譯文亦可判斷出 是交易毒品之暗語，被告楊宗華販賣毒品之自白核與事實
相符，事證明確，其此部分犯行亦堪予認定。
二、事實欄㈠部分：核被告楊宗華就事實欄㈠部分所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未 經許可持有子彈罪。其自102 年10月間某日起至103 年11月 11日為警查獲時止持有上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝、 子彈之行為，均為繼續犯，應各論以一罪。被告同時持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，乃以一行為而觸犯 上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定以較 重之未經許可持有發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。三、事實欄㈡部分：按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之 製造槍枝罪，及同條第5 項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製 造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀 上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否 完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完 成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪（ 最高法院96年度台上字第5523號判決要旨參照）。本件被告 基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，著手製 造後，僅完成附表二編號21所示金屬槍管（已貫通）2 支及 具殺傷力子彈10顆，即為警查獲，致未能製造完成可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍，核被告楊宗華就事實欄㈡部分 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項未 經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，同 條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪。被告製造如附表 二編號編號21所示金屬槍管之製造可發射子彈具殺傷力之改 造手槍未遂之行為，及製造如附表二編號2 、15、48所示非 制式子彈共16顆（其中具殺傷力10顆、不具殺傷力6 顆）， 係於同時期接續實施，侵害同一之社會法益，各製造槍枝未 遂（金屬槍管2 支已貫通）、各顆子彈製造行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，應各屬接續犯。又被告接續 製造子彈16顆，雖其中6 顆不具殺傷力而屬未製造完成之未 遂犯，然既有製造10顆已具殺傷力，仍應認已達製造子彈既 遂之階段。又被告製造槍枝未遂及製造子彈後，進而持有之 ，其持有之低度行為應為其製造槍枝、製造子彈之高度行為 所吸收，亦均不另論罪。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二 者有密切關係，被告以一製造行為，同時地製造可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍及製造非制式子彈，係以一行為同時 觸犯上開未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂
罪及未經許可製造子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍未遂罪處斷，並依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。被告製造屬於槍枝主要組成零件之金 屬槍管之行為，係欲供製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍所用，為製造改造手槍之前階段行為，應為後階段之未經 許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂之行為所吸 收；被告製造槍枝主要組成零件後持有之低度行為，為其製 造槍枝主要組成零件之高度行為所吸收，均不另論罪。四、公訴意旨雖認被告楊宗華就事實欄㈠、㈡此部分係以附表 二編號15-28 、33及34所示之工具，車通金屬槍管使成槍枝 主要組成零件之槍管後，將未具殺傷力之手槍換裝土造金屬 槍管，改造成如附表三編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝 （槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），認應成立 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。惟查被告楊宗華於103 年11月 12日警詢時雖曾一度供稱：「（問：你共改造過幾支槍械？ 目前在何處？）就是警方所查扣的那2 支，其中仿克拉克那 支還沒改好」等語（見警一卷第8 頁）；然被告於同次警詢 時嗣又供陳：「（問：警方所查扣之槍枝你係向何人購買？ ）警方所查扣之改造槍枝是我向一名綽號『傑呀』（吉仔） 之男子所購買」等語（見警一卷第12頁）、而被告於同日偵 查中則供述：「（問：為何你會改造手槍？）因為在明聖街 查扣的那隻是我在102 年10月間在紅毛港某處跟「吉仔」買 的，用6 萬元買的。另一支是我看著該槍枝去學的」等語（ 見偵四卷第18頁）；其嗣於偵查中及法院審理時均矢口否認 有何改造槍枝既遂之行為。又細譯被告上開供述，可知其於 警詢時雖曾回答「就是警方所查扣的那2 支」，然同次警詢 時亦供稱「警方所查扣之改造槍枝是我向一名綽號『傑呀』 （按音譯同『吉仔』）之男子所購買」，是所稱「那2 支」 究係指附表二編號1 所示仿克拉克玩具槍身及附表三編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1 個）？或係指附表二編號21所示已貫通之金屬 槍管2 支？尚屬有疑，因難認被告有何自白改造附表三編號 1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：00000000 00號，含彈匣1 個）之情。從而，依公訴人所舉之證據，尚 不足以證明被告確有車通金屬槍管使成槍枝主要組成零件之 槍管後，將未具殺傷力之手槍換裝金屬槍管，改造成如附表 三編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：00 00000000號，含彈匣1 個）之犯行，本於罪疑唯輕原則，就
事實欄㈠部分自應為有利被告之認定，是被告上開所為， 難認構成槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製 造具有殺傷力之改造手槍罪，公訴人所認容有未恰，此部分 被告應僅犯未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍 罪，且起訴事實已包括未經許可持有可發射金屬具有殺傷力 之槍枝部分，本院自得審理並變更起訴法條（最高法院99年 度台上字第7331號判決要旨參照）。至事實欄㈡部分，被 告以一行為，同時製造發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂 及製造子彈，應依刑法第55條前段規定以較重之未經許可製 造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷，亦據本院 論述如上。且按刑事訴訟審判之目的，在於訴訟認定刑罰權 之存在與否及其範圍，對一被告起訴之全部事實，究為單一 刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之 法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之 結果為斷，並不受起訴主張之拘束（最高法院86年度台上字 第5065號判決要旨參照）。檢察官原以一罪起訴被告涉犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪，惟原審審理後就前開起訴之事 實欄㈠部分，認被告應僅犯未經許可持有可發射金屬具有 殺傷力之改造手槍罪；就事實欄㈡部分，認被告應係犯未 經許可製造可發射金屬具有殺傷力之改造手槍未遂罪。是被 告既無製造附表三編號1 、2 所示槍、彈之犯行，即無製造 改造手槍既遂吸收製造改造手槍未遂（即事實欄㈡之車通 附表二編號21所示槍管）之可言。且所謂一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為， 而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成 立數個罪名之謂。被告先取得附表三編號1 、2 所示具有殺 傷力之改造手槍、制式子彈及非制式子彈等而持有之，即已 成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有改造手槍罪， 與其嗣後另取得金屬槍管等物，而欲予以車通金屬槍管等方 式改造成具殺傷力之改造手槍而未遂，所犯之持有具有殺傷 力之改造手槍及製造具有殺傷力之改造手槍未遂罪間，依上 揭說明，難認係一行為所犯，所犯二罪既犯意各別，行為互 殊，應予以分論併罰（最高法院97年度台上字第4626號判決 要旨參照），併此敘明。又辯護人雖以：被告係主動帶同員 警至高雄市○○區○○街000 號住處，始查獲附表三編號1 、2 所示具殺傷力之槍枝及子彈，因認被告就事實欄㈠所 示持有改造手槍部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項「自首」規定之適用云云。惟按犯本條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；對
於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項前段及刑法第62條前段固分別定有明 文。惟按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，以有確切之根據得為合 理之可疑者，即足當之（最高法院72年台上字第641 號判例 意旨參照）。查本件係高雄市政府警察局刑事警察大隊依據 檢舉人A1及證人楊愛青之證述，指稱被告非法持有槍枝，而 向台灣高雄地方法院聲請核發通訊監察書後，執行監聽被告 持有之行動電話門號0000000000等在案，復向同院聲請核發 搜索票後，由該分局員警法院搜索票至被告位於高雄市○○ 區○○○巷0000號6 樓之1 住處等執行搜索等情，業據證人 即本案承辦員警蔡志鴻、王申熙於原審審理時結證明確（見 原審卷第96頁反面至105 頁），並有證人楊愛青（見警四卷 第3 至6 頁）及檢舉人A1（見警四卷第10、11頁）之筆錄、 法院核發之通訊監察書影本（見偵三卷第24至28頁）、搜索 票（見警二卷第8 、17頁）、高雄市政府警察局刑事警察大 隊搜索筆錄在卷足憑（見警二卷第9 至16、18至21頁）。蓋 本案司法警察係因接獲證人檢舉，客觀上認定被告具備持有 槍械之犯罪嫌疑，始向法院聲請核發通訊監察書、搜索票， 並經法院認為確有犯罪嫌疑，而准予核發通訊監察書、搜索 票；再本案當初聲請搜索之案由即為違反槍砲彈藥管制條例 ，受搜索人為被告，應扣押物則係有關違反槍砲彈藥刀械管 制條例之彈藥及槍彈組成零件等情，有前揭搜索票可稽，故 司法警察於前往被告承租處進行搜索前，即應可認為對於被 告涉嫌持有槍械乙情，已有確切之根據得為合理之可疑；至 於司法警察是否確於搜索過程中，查扣得為扣押之物品，實 尚與自首之要件無關。自無從僅以於搜索過程中未扣得可扣 押之物品，即否定司法警察前已掌握之相關證據資料。從而 ，本案司法警察前往被告當時位於高雄市○○區○○○巷0 000 號6 樓之1 住處執行搜索時，即係認為被告涉有槍砲彈 藥刀械管制條例之犯罪嫌疑，而屬已發覺本案犯罪。又本院 審理時證人即警員蔡志鴻仍陳稱：「當天我們先去被告在鳥 松的租屋處房屋查到槍枝，可是他的槍沒有槍管，我們帶他 回去在路上有問他，他有主動說他還有1 支槍是放在小港地 區，地址我不太記得了，他說槍枝是放在他的房間裡面，是 他開門讓我們進去的」「因為之前有人檢舉他持有2 支槍枝 ，他在小吃部那邊有亮槍，我們有問他2 支槍的來源，他才 跟我們講還有另外1 支槍在那裡，還有二級毒品」「（問： 會去搜索是靠情資？）答：是靠監聽來的，因為有檢舉才會
監聽，再去搜索扣押」等語（見本院卷第88、89頁）。因警 方已接獲檢舉知悉被告有2 支槍，在小吃部那邊也有亮槍， 警方已知悉在前，則被告非屬在警方掌握上揭線索前，即主 動自首犯行並交出槍枝，縱被告於搜索過程中坦承並帶同警 察前往其位於高雄市○○區○○街000 號住處，並同意搜索 而查獲附表三編號1 、2 所示之槍、彈，充其量僅符合報繳 其持有之槍枝，然既因與自首之規定不合，自無槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1 項前段之適用，亦附此敘明。五、事實欄㈢之販賣甲基安非他命部分：按海洛因、甲基安非 他命分為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所 列之第一級、第二級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之 意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖 營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手， 至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨 或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出 於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更