臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第954號
上 訴 人
即 被 告 蔡昕潔
上 訴 人
即 被 告 陳建昇
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
103 年度易字第759 號中華民國104 年8 月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第15749 、1790
3 、17939 、18370 、18371 、21695 、21696 、22144 、2299
7 、27172 號、103 年度偵字第1865號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建昇與蔡昕潔（綽號「華哥」，所犯詐欺取財罪部分，經 原審判處罪刑後，經撤回上訴而確定）、綽號「小李」之成 年男子及其他不詳之成年人等人，共同意圖為自己不法之所 有，基於詐欺取財之犯意聯絡，共組詐騙集團，由蔡昕潔出 資，使用自民國102 年2 月19日（起訴書誤載為3 月21日） 起承租之高雄市○○區○○路00號處所，配置裝備成供作詐 騙大陸地區人民使用之電信機房，陳建昇則以其名義於同年 3 月初向中華電信公司申請在上址裝設ADSL網路，並負責上 開地點之伙食，「小李」擔任現場管理幹部，並由不詳之成 年人向不詳第二類電信業者申租網段予以介接，其詐騙方式 係：由上揭機房所配置之電腦經網路連線到電信業者提供之 廣告自動系統平台（群發系統），發射大量詐騙語音訊息到 大陸地區座機（市內電話），俟大陸地區不特定人接獲電話 ，按回撥時即轉接由第1 線話務人員，依照準備之講稿，偽 冒大陸上海地區廣電局人員，詐稱：因積欠電視業務費用， 透過法院，要進行強制扣款，將轉接至公安局調查等語，並 將電話轉接由第2 線話務人員，假冒上海金商刑事偵查科大 陸地區公安機關人員，向對方詐以已受理報案，並查出其涉 及洗錢案等犯罪，須將其名下金錢存入公證帳戶等語，再將 電話再轉接第3 線話務人員，由其謊稱為檢察官或公安警官 ，要求對方依指示匯款至指定帳戶，以此方式詐騙，各話務 人員則按比例抽取報酬，蔡昕潔、陳建昇、「小李」及不詳 之成年人，即以前揭方式，由不詳之成年人分別擔任第1 線 、第2 線、第3 線之話務人員，而大陸地區人民楊巧雅，於 102 年3 月26日，接獲某不詳話務人員經由陳建昇所申辦之
上開網路以前揭方式施以詐術，致陷於錯誤，在大陸地區長 樂市航輝花園斜對面之中國農業銀行ATM 櫃員機，轉帳人民 幣7,900 元至詐騙集團所指定之帳戶內，因而受騙。二、蔡昕潔又與陳建昇、「小李」，於102 年4 月間起陸續邀集 戴吉廷（4 月下旬加入）、林斯翰（4 月底加入）、林斯偉 （5 月初加入）、汪詠淳（5 月底加入）、侯仕勇（5 月底 加入）、陳韋任（5 月底6 月初加入）、陳文杰（5 月底加 入）、周俊樺（6 月初加入）、盧清文（6 月2 日加入）、 江家伶（6 月4 日加入）、洪向榮（6 月5 日加入）、楊迦 瑜（6 月中旬加入）、陳季揚（6 月22日加入）、楊冠弘（ 6 月24日凌晨5 時許加入）、陳宏名（6 月24日加入）、陳 柏諺（102 年6 月25日晚上8 時許加入）（以上16人均經原 審判處罪刑）、方啟俊（6 月14日加入，經原審另行通緝） 等人擔任電話話務人員，共同意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財之各別犯意（各自於參與之際，與蔡昕潔、陳建昇 、「小李」及已經參與之人有犯意聯絡），由陳建昇負責上 開地點之伙食，其詐騙手法亦同前方式，由機房所配置之電 腦連線到廣告自動系統平台，發射大量詐騙語音到大陸地區 座機（市內電話），俟被害人按回撥時即轉接由楊冠弘、林 斯翰、陳宏名、周俊樺、陳季揚、江家伶、楊迦瑜（起訴書 記載擔任第3 線話務人員，業據公訴檢察官更正）之第1 線 話務人員，依照準備之講稿，偽冒大陸上海地區廣電局人員 ，詐稱：積欠電視業務費用，已透過法院要對其進行強制扣 款，將轉接至公安局調查等語，並將電話轉接由侯仕勇、戴 吉廷、陳柏諺、盧清文、陳韋任、陳文杰、方啟俊、洪向榮 之第2 線話務人員，由第2 線話務人員佯以係上海金商刑事 偵查科大陸地區公安機關人員，詐稱已受理報案，並查出其 涉及洗錢案等犯罪，須將其名下金錢存入公證帳戶等語，再 將電話轉接予林斯偉、汪詠淳之第3 線話務人員，謊稱為檢 察官或公安警官，要求依指示匯款至指定帳戶，以此方式詐 騙，各話務人員則得依被害人所實際交付財物按比例抽取報 酬，而於102 年6 月5 日、7 日、15日、23日、25日、26日 ，均每日上班後以網路平台自動撥號系統，以一群呼發送詐 騙電話自機房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話 落地端之各該大陸地區不特定人接聽，均有不特定人接聽電 話後，未予回撥；或回撥電話之大陸地區不特定民眾未予採 信時，蔡昕潔等人之詐欺行為因此而未得逞（各日參與之人 詳如附表一編號2 至7 所示）。
三、蔡昕潔明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」，下同）係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第三級毒品，未
經許可，不得任意轉讓，竟為使在高雄市○○區○○路00號 所組之詐騙集團成員陳建昇等人提神使用，基於轉讓第三級 毒品愷他命淨重20公克以上之犯意，於102 年6 月22日或23 日之某時，將淨重超過20公克數量之愷他命（林斯偉受讓附 表三編號2 、陳建昇受讓附表三編號3 及陳建昇等人施用之 愷他命，數量合計淨重至少48.627公克），放置在上開機房 4 樓房間內，供詐騙集團內之成員陳建昇、林斯偉、林斯翰 、侯仕勇、楊迦瑜、汪詠淳等人任意拿取施用，而加以無償 轉讓之（另林斯偉未經許可非法持有純質淨重20公克以上之 愷他命，另經原審判處罪刑確定）。
四、嗣經警於102 年6 月26日下午2 時30分許，持搜索票前往上 開機房，查獲陳建昇、林斯翰、林斯偉、戴吉廷、汪詠淳、 陳文杰、江家伶、侯仕勇、楊迦瑜、陳季揚、楊冠弘、陳宏 名、陳柏諺、盧清文、陳韋任、方啟俊、洪向榮、周俊樺正 在該處進行詐騙行為而尚未詐得款項，並扣得如附表二所示 蔡昕潔所屬詐騙集團成員所有，用以詐騙之詐騙機房機具及 各類詐騙講稿等物（詳如附表二所示），另在4 樓房間查獲 附表三編號1 所示蔡昕潔放置欲轉讓，及蔡昕潔已轉讓分別 由林斯偉非法持有放置在背包內及上址5 樓房間內如附表三 編號2 所示，及由陳建昇非法持有如附表三編號3 所示之愷 他命（各愷他命之淨重、純質淨重等均詳如附表三編號1 至 3 所示），另警方於同年7 月25日晚上9 時40分許，前往高 雄市○○區○○○路000 號13樓之5 拘提蔡昕潔到案，並扣 得其所有之愷他命1 包（如附表三編號4 所載），而查知上 情。
五、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局左營 分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
本判決所引用屬被告以外之人審判外陳述之傳聞證據，業經 檢察官、被告及其辯護人於本院審理中同意作為證據使用（ 本院卷第134 頁），且迄至辯論終結前亦未聲明異議。本院 審酌其製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事 實有關，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告陳建昇所犯詐欺取財既遂部分（即事實一） ㈠訊據被告陳建昇固坦承在上開處所申裝網路供詐欺集團使用 ，惟矢口否認有此部分詐欺取財既遂之犯行，辯稱：是「小 李」說有欠費不能申租網路，才請伊申請網路使用，當初「
華哥」於102 年3 月初是以一個月4 萬元聘用伊在現場煮飯 ，但是因為家裡有事，工作兩天就離開，到同年5 月才又進 去，對於102 年3 月26日之犯行並未參與云云。經查： ⒈大陸地區人民楊巧雅於102 年3 月26日遭詐騙集團詐取人民 幣7900元之事實，業經證人楊巧雅於大陸地區長樂市公安局 公安詢問時證述在卷（見警二卷第358 至359 頁），且楊巧 雅遭詐騙之網路電話資料顯示，使用之大陸地區IP位置係： 174. 139.127.122 ，而臺灣地區之對口IP位置則為：1.172 .90.76，通話期間係於102 年3 月26日下午1 時18分47秒至 下午2 時39分28秒，該臺灣地區IP位置，經查即為設置在高 雄市○○區○○路00號之網路，申請人為陳建昇，此有大陸 公安部刑事偵查局傳真函、各網關號IP段使用人資料各1 份 在卷可稽（見偵一卷第8 至15頁），可見詐騙大陸地區人民 楊巧雅之語音訊息確係經由被告陳建昇申請網路所發出，已 屬無疑。
⒉被告陳建昇於為警初詢時即已自承：高雄市○○區○○路00 號房屋好像是今年（指102 年）2 月、3 月初開始居住，是 我提供餐飲給大家吃，大家都一直待在裡面，「華哥」的人 交代不能用電話對外連繫，從開始到被警查獲期間，我只放 過一次假（大約4 至5 天左右）等語（警二卷第10頁），可 見被告陳建昇至少於102 年3 月初起即開始在上開詐欺集團 機房所在處所工作，期間僅放假一次約4-5 日，並非工作2 日就離開，至同年5 月才回復工作，其嗣後翻異前詞，顯不 足取。復被告陳建昇既早於102 年3 月初即已參與上開詐欺 集團之工作，亦必需在客觀上明確解除前述對其他共同正犯 之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當 因果關係，始得對該犯罪之結果免責，惟被告陳建昇僅係放 假4-5 日，即又回復工作，顯未明確切斷共犯關係，則無論 上開被害人楊巧雅被詐騙之時，被告陳建昇是否放假在外， 均無礙於其共同犯罪責任之認定。
⒊又被告陳建昇既於102 年3 月初即在上開詐欺機房工作，其 申請網路供該機房使用，自不能諉為不知該網路使用目的， 其詐欺犯意已經明確。復被告陳建昇既已自承伊係以每月4 萬元之代價受僱於該詐欺集團工作，且與其他成員朝夕相處 ，顯係以固定薪資共享詐欺成果，已形成一個犯罪共同體， 彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目 的，縱其工作內容僅為申裝網路、負責餐食等事務，仍堪認 其主觀上係以自己犯罪之意思而參與其中，自應在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之詐欺行為，應共同負責 ，此與單純提供帳戶或申裝網路，並不參與詐欺集團內部事
務不同，辯護人辯稱被告陳建昇僅成立幫助詐欺罪云云，亦 不可採。
⒋至被告陳建昇於本院審理時聲請傳喚證人林斯偉，以證明其 係於102 年5 月間始在上開機房工作云云，因此項主張與被 告陳建昇前開警詢自白明顯不符，並不足取，已如上述，況 被告陳建昇早於102 年3 月初即已參與上開詐欺集團之工作 ，縱曾請假復歸，既無明確切斷對其他共犯影響之客觀行為 ，仍不能解免其共犯責任，亦如前述，此部分調查證據之聲 請核無必要，應予駁回。
㈡綜上所陳，被告陳建昇所辯顯係卸責之詞，此部分事證明確 ，其詐財取財既遂犯行，堪以認定。
二、被告陳建昇詐欺取財未遂部分（即事實二） ㈠訊據被告陳建昇對於前揭詐欺取財未遂之犯罪事實均坦承不 諱（本院卷第179 頁），核與證人即共同被告蔡昕潔、陳建 昇、林斯翰、林斯偉、戴吉廷、汪詠淳、陳文杰、江家伶、 侯仕勇、楊迦瑜、陳季揚、楊冠弘、陳宏名、陳韋任、周俊 樺、盧清文、洪向榮、方啟俊、陳柏諺於警詢或偵查具結中 證述之情節相符，並有內政部警政署刑事警察局現場數位證 物勘查報告、SKYPE 通話紀錄內容表、大陸公安部刑事偵查 局傳真函、各網關號IP段使用人資料、中華電信通聯紀錄查 詢系統查詢網段使用人資料、各網關號登入VOS 3000系統話 務平台資料、地政所有權人資料、高雄市○○區○○路00號 監控照片25張及該址停放之汽機車車籍資料、內政部警政署 國人（陳建昇）入出境資料、陳建昇95至101 年金流資料、 林斯翰持有門號0000000000號行動電話之基本資料及102 年 6 月14至18日雙向通聯資料、林斯翰96年至101 資金流向資 料、內政部警政署國人（林斯翰）入出境資料、SKYPE 網址 「高雄市○○路00號2 樓」網頁頁面翻拍資料照片、2F-SKY P E-s986s986-001對話時間、內容系統表、VOS 電話通聯資 料各乙份、車牌號碼0000-00 號自小客車、現場白板及4 樓 A 室門口照片3 張等在卷為佐（見警二卷第27、57、62、93 至95、360 至365 頁、369 至384 頁；偵一卷第8 至15、19 至21、23至36、50至54、56、57、59頁；偵二卷第109 至 112 頁；偵六卷第34頁；原審卷二第96至260 頁）。此外， 復有警方於102 年6 月26日下午2 時30分許，持搜索票至上 開機房，現場查扣附相關進行詐騙所需之電腦網路設備、電 話機具、對講機、佯裝打字之鍵盤、供話術人員詐騙之講稿 、教戰手冊，練習詐騙之錄音筆及儲存相關資料之隨身碟等 扣案物品（詳如附表二所載）可證，堪以認定。 ㈡本案機房依卷內VOS 電話通聯資料所示，於102 年6 月5 日
、7 日、15日、23日、25日，均每日上班後以網路平台自動 撥號系統，以一群呼發送詐騙電話自機房經網路介接至大陸 地區網路系統，轉接至電話落地端之各該大陸地區不特定人 接聽，均有不特定人接聽電話後，未予回撥，或回撥電話之 大陸地區不特定民眾並未受騙，至於102 年6 月26日警方於 下午2 時30分許持搜索票至上址時，現場之人尚在接聽電話 ，亦據同案被告汪詠淳、楊冠弘、陳季揚陳述在卷（見警一 卷第36、53頁；警二卷第166 頁），即依卷證資料所示，本 件機房於102 年6 月5 日、7 日、15日、23日、25日、26日 ，應有實施詐騙情事，亦可認定。
㈢再被告陳建昇就附表一編號2 至7 所示遭詐騙而未匯款之不 特定被害人，既以群發方式發送詐欺語音封包至大陸地區不 特定民眾之電話，即屬實行詐術之行為，接聽該詐欺語音之 不特定人財產法益即有受侵害之危險，而依卷內證據所示， 並無被害人實際遭詐騙得逞之證據，是最終未能詐得財物， 附表一編號2 至7 所示應認係詐欺取財未遂犯行無誤。 ㈣綜上所陳，被告陳建昇此部分自白與事實相符，事證明確， 其詐財取財未遂犯行，亦堪以認定。
三、被告蔡昕潔轉讓淨重20公克以上愷他命部分（即事實三） ㈠訊據被告蔡昕潔矢口否認有何轉讓愷他命犯行，辯稱：本件 機房查扣之愷他命並非我帶至上址，應係「小李」所為，其 餘被告供稱係「華哥」帶至機房，惟我並非「華哥」等語（ 見原審審易一卷第177 至178 頁），然查： ⒈警方於102 年6 月26日下午2 時30分許，持搜索票至上開機 房執行搜索，在4 樓房間，查獲2 罐及1 包白色粉末結晶， 經送鑑定，確含愷他命成分，且檢驗前淨重合計71.311公克 ，純質淨重合計63.623公克（詳細重量詳如附表三編號1 所 載），亦有高雄市立凱旋醫院102 年7 月3 日高市凱醫驗字 第24558 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（持有人記載為林斯翰）、扣押物品清單、搜索 票各1 份在卷可稽（見警一卷第106 至111 頁；偵三卷第42 頁；偵四卷第49至50頁；偵十二卷第57至59頁），而當時在 4 樓房間之人為林斯偉及林斯翰，亦據其等供述在卷（見警 一卷第22、31頁），即機房4 樓房間確有淨重20公克以上之 愷他命，放置該處，搜索當時林斯偉及林斯翰在該房內等情 ，可先予認定。
⒉有關前揭4 樓之愷他命為何人所放置乙節，同案被告指證如 下：
①陳建昇於102 年6 月26日警詢時證稱：在機房工作時，「華 哥」告知若要施用愷他命，可至4 樓房間內拿取，「華哥」
即為機房之老闆，其攜帶愷他命放置上址，供大家消遣施用 ，在我身上查扣之愷他命即為「華哥」帶至機房，我於102 年6 月26日早上9 時許，有施用愷他命等語（見警一卷第10 、11頁），並於102 年6 月27日偵訊時具結證稱：「華哥」 告知若要施用愷他命，可至4 樓房間施用等語（見偵四卷第 52頁）。
②林斯翰於102 年6 月26日、同年7 月25日警詢時均證稱：查 扣之毒品係「華哥」放在4 樓房間內，供我們免費施用；我 於102 年6 月26日早上4 時許，有施用愷他命等語（見警一 卷第19、22頁），並於102 年7 月25日，經警方提示照片， 指認「華哥」即為蔡昕潔，再證稱：蔡昕潔於102 年6 月22 日、23日左右，拿扣案之愷他命供我們施用，並告知下班後 若有需要施用，可直接至房間裡面拿取；蔡昕潔約1 至3 天 會至機房一次，並不定時提供愷他命供我們施用等語（見警 一卷第22至23頁），再於102 年6 月27日偵查中具結證稱： 現場扣到愷他命係「華哥」所有，其平時將愷他命放在身上 及4 樓房間，房間門口有貼告示「不准任意進入」等語，亦 係「華哥」所張貼等語（見偵四卷第74頁），於102 年9 月 10日偵查中亦具結證述：查獲之愷他命均為「華哥」拿進來 供我們施用，約於查獲前3 、4 日，23日或24日放置該房間 ，在庭之蔡昕潔即為「華哥」等語（見偵五卷第232 頁、23 4 頁）。
③林斯偉於102 年6 月26日、同年7 月25日警詢時供稱：公司 老闆「阿華」提供愷他命供我們施用，擺放在房間桌上，任 何人想施用均可自行拿取；我身上查扣之愷他命，亦係「華 哥」所提供；「華哥」即蔡昕潔約於102 年6 月22日、23日 ，拿毒品至機房4 樓房間，並告知下班後若有人欲施用毒品 ，可直接至該房間拿取；我於102 年6 月26日早上有施用愷 他命等語（見警一卷第27、28、31、32頁），再於102 年7 月31日、8 月8 日、9 月10日偵查中均具結證陳：「華哥」 即為蔡昕潔，查扣之毒品即為其提供，我拿取部分毒品放在 自己背包中，僅因為貪心係等語（見偵五卷第71頁、149 、 232 頁）。
④汪詠淳於102 年6 月26日、8 月8 日警詢時供述：施用愷他 命係「華哥」免費提供施用，因在機房工作不能外出，「華 哥」提供毒品供施用消遣；我於102 年6 月26日上午有施用 愷他命等語（見警一卷第37、40、41頁），並於8 月8 日警 詢時供稱：「華哥」即為蔡昕潔，之前不敢指認，係因為「 華哥」有告知，無論如何不可以供出他，否則會關很久，我 才不敢說，但因希望本事件有解決，決定坦白供出等語（見
警一卷第40、41頁）。
⑤楊迦瑜於102 年6 月27日偵查中具結證述：「華哥」提供愷 他命供成員自行取之施用，我自己並未看到「華哥」將毒品 放置該房間，但有問他人，係他人表示上情，知道機房老闆 係「華哥」，不常看到「小李」等語（見偵三卷第235 頁至 236 頁），並於原審審理時陳稱：有在現場施用過愷他命等 語（見原審院卷一第190 頁）。
⑥候仕勇於102 年6 月26日警詢時證稱：愷他命係「華哥」提 供，放在機房4 樓桌上，無償供機房員工施用；我於102 年 6 月26日下午2 時許，有施用愷他命等語（見警一卷第63頁 ），於102 年6 月27日偵查中具結證述：毒品係「華哥」提 供，但不清楚「華哥」之真實姓名，知道「華哥」係機房老 闆、「小李」係幹部等語（見偵三卷第190 至191 頁）。 ⑦綜上，前揭證人各於警、偵訊時不約而同均證述愷他命係「 華哥」即蔡昕潔放置該處，供其等無償取之施用，已屬甚明 。復參以被告蔡昕潔亦自承出資經營上開詐欺集團之事實， 且有施用第三級毒品之習慣（見警一卷第7 頁、偵五卷第25 8 至259 頁、原審審易卷一第178-179 頁），經警方在其住 處查獲持有如附表三編號4 供其施用之愷他命，與前揭共犯 證人之指證，亦得相互印證。再者，陳建昇、林斯偉、林斯 翰、汪詠淳、楊迦瑜、候仕勇於本次為警查獲後，採集尿液 送驗，結果均呈愷他命或去甲基愷他命陽性反應，此有高雄 市政府警察局左營分局102 年度查獲毒品案件尿液採證代碼 對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各 乙份存卷可按（見偵十二卷第3 至5 、68、69、71、74、79 頁），即陳建昇、林斯翰、林斯偉、汪詠淳、候仕勇所稱於 102 年6 月26日有在上址施用愷他命，應無疑義，而楊迦瑜 雖未供述何時在上址有施用愷他命，而以查獲後之驗尿報告 呈現去甲基愷他命陽性乙節，合理可認楊迦瑜應與陳建昇等 人相同，有於102 年6 月26日下午2 時30分許回溯72小時之 某時，在上開機房內施用愷他命之情形，均已無疑。 ⑧至陳建昇、林斯偉、林斯翰、汪詠淳、楊迦瑜、候仕勇於原 審審理時卻均改證述：毒品係「小李」拿至機房，告知係「 上面」之人所提供，自己認為「上面」之人應為「華哥」， 警詢或偵查中始證稱係「華哥」提供，並不會將「華哥」、 「小李」兩人搞混誤認，彼此均無恩怨等語（見原審卷二第 5 至6 、10至13、30、36至37、42頁），惟其等於警詢時， 均已證及「小李」與「華哥」分屬不同之二人，於詐欺機房 擔任之角色分擔亦各司其職，且有關毒品部分，均無任何一 人證述係「小李」所放置或交代為「上面」之人無償提供，
係「華哥」即蔡昕潔所放置等節，證詞始終如一，甚至情節 均屬相同，其等竟全部於原審審理時改稱，實係「小李」拿 愷他命至機房房間，係其等自己認為「小李」之毒品來源為 「上面」之老闆蔡昕潔，始於警詢時指證蔡昕潔，並未證及 「小李」等語，豈有如此巧合之事？復酌以其上開於警詢及 偵查中具結之證述，因案發後為警查獲，事出突然，彼此之 間較不易串證，所為證詞，應較為可採，其等於原審審理時 改證述係「小李」拿愷他命至機房房間，雖亦有證述係老闆 蔡昕潔所交代，然情節究與警詢、偵查中具結證述之情節不 同，顯有替蔡昕潔脫免罪責，難認即為屬實，不足採信，其 等證述毒品係蔡昕潔所提供放置等節，應為實情，蔡昕潔空 言毒品非其所提供云云，亦係卸責之詞，要無法採信。 ⑨至於被告蔡昕潔轉讓愷他命之時間，應依前揭證人所述較明 確之102 年6 月22日或23日某日，作為轉讓之時間，而陳建 昇、林斯偉、林斯翰、汪詠淳、楊迦瑜、候仕勇前揭所述施 用之愷他命即為受讓蔡昕潔於102 年6 月22日或23日某日放 置機房4 樓房間之毒品，亦有其等驗尿報告可佐憑，受讓蔡 昕潔該次放置之毒品而施用，而驗出愷他命陽性反應，亦屬 合理。又被告蔡昕潔轉讓愷他命之數量，因陳建昇本件為警 查獲，扣得附表三編號3 ( 2)至( 4)所示白粉末結晶2 包、 1 罐，警方另在林斯偉之背包及5 樓處，查獲林斯偉所持有 ，附表三編號2 所示之白色結晶粉末2 罐、1 包，均經送驗 ，確含愷他命成分，其中陳建昇所持有之愷他命驗前淨重合 計為22.591公克、林斯偉所持有之愷他命驗前淨重合計26.0 36公克（詳細重量等節詳如附表三編號2 、3 所載），此亦 有高雄市立凱旋醫院102 年7 月3 日高市凱醫驗字第24558 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品清單、搜索票各1 份附卷供參（見警一卷第10 6 至111 頁；偵四卷第49至50頁；偵十二卷第57至59頁）， 而陳建昇、林斯偉已供稱查扣之愷他命係蔡昕潔放置在4 樓 ，其等自行拿取，亦於前述，則陳建昇、林斯偉所持有，受 讓自蔡昕潔之愷他命，驗前淨重合計高達48.627公克（計算 式：22.591公克＋26.036公克＝48.627公克），縱使陳建昇 、林斯偉、林斯翰、汪詠淳、楊迦瑜、候仕勇前述受讓蔡昕 潔放置之愷他命而施用之數量，僅為供施用1 次之數量，顯 然重量甚少，然陳建昇、林斯偉承認持有受讓自蔡昕潔提供 之愷他命，淨重已經超過法定之淨重20公克以上甚多，可見 蔡昕潔本次轉讓之愷他命數量，已逾法定之淨重20公克，至 為灼然。蔡昕潔空言並非「華哥」等語置辯，無非係為卸責 ，實難採認。
四、綜上所述，被告陳建昇參與附表一編號1 至7 所載詐欺取財 既遂及未遂犯行，蔡昕潔有附表一編號8 所示轉讓淨重20公 克以上愷他命之犯行，均堪認定，事證明確，均應予依法論 科。
五、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告陳建昇行為後，刑法第339 條第 1 項業已於103 年6 月18日，經總統以華總一義字第000000 00000 號令修正公布為：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，並增訂第339 條之4 （加重詐欺罪）：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形 之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以 下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以 上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他 媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」 ，而於103 年6 月20日施行，是以原刑法第339 條第1 項之 罰金刑規定為1,000 元以下罰金，依刑法施行法第1 條之1 規定，即為新臺幣3 萬元，因已不符時宜，乃予修正提高為 50萬元，且因被告陳建昇之犯罪行為亦有符合新增訂之刑法 第339 條之4 條第2 、3 款之加重事由，是行為人即被告陳 建昇所為詐欺犯行，行為後法律已有變更，而舊法之規定較 有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行 為時之法律即修正前刑法第339 條第1 項之規定處罰之。 ㈡又查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之 第三級毒品，依法不得持有（純質淨重20公克以上）、轉讓 ，再者，同條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量 ，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」（毒品危害 防制條例雖於104 年2 月4 日有修正，然第8 條並未修正， 即無新舊法比較之必要，應適用裁判時之現行法），行政院 據該規定於93年1 月7 日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準」，嗣於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」，該標準第2 條第1 項第3 款規定：「轉讓第三 級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一」，第3 條則規定該標準自98年11月20日施行。查本件蔡昕潔轉讓第 三級毒品愷他命，縱以最有利於被告之最低數量計算認定， 所轉讓之愷他命總淨重顯仍已為20公克以上，已於前述，故 可認蔡昕潔轉讓陳建昇等人之愷他命總淨重已逾20公克甚明 。至於愷他命並非必定係偽藥，且本件卷內無相關證據足認
蔡昕潔所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法 證明製造者及其來源），基於罪證有疑歸於被告之原則，自 難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬（最高法院103 年度台上 字第1123號判決意旨參照）。即本件檢察官既未提出相關積 極證據證明蔡昕潔於附表一編號8 所轉讓之愷他命為偽藥， 自應認為係第三級毒品，亦併指明。
㈢核被告蔡昕潔如事實三所為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項、第6 項之轉讓第三級毒品淨重20公克以上罪（其所 犯附表一之詐欺取財罪既遂及未遂罪部分，業經撤回上訴， 不予論列）。被告陳建昇如事實一、二所為，係犯修正前刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法條第3 項、第1 項之 詐欺取財未遂罪。
㈣被告蔡昕潔轉讓前持有愷他命純質淨重逾20公克以上之低度 行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認 被告蔡昕潔轉讓第三級毒品所為係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，尚有未合，惟其社會基本事 實仍屬同一，且因毒品危害防制條例第6 項、第3 項之轉讓 第三級毒品淨重20公克以上罪，係係就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，並非係概括性之 規定，所有罪名均一體適用，自為刑法分則之加重，應變更 起訴法條。
㈤被告陳建昇就附表一編號1 至7 所示詐欺犯行部分，各就該 編號所示參與之人，縱彼此間雖非均為認識或確知彼此參與 分工細節，然既參與該詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪 計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法 所有之詐欺取財犯罪目的，且未逾越合同意思之範圍，應各 論以共同正犯。
㈥另目前實務上有關詐欺集團以網路分工之方式，乃係向境內 外電信業者申租網段予以介接及分租，再由所設置之詐欺機 房網路位址之介接，以網路平台自動撥號系統，每日自詐欺 機房以群呼發送詐騙電話，自機房經網路介接至大陸地區網 路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人之施用詐術 方式，是詐欺集團向各該不特定人詐取財物之犯罪態樣，其 罪數之計算現行法既採一罪一罰之原則，則本案實應由犯罪 行為人對於犯罪（即詐欺取財罪）構成要件事實開始實行之 「著手」，即由詐欺機房網路位址之介接，每日自上班拉線 後以網路平台自動撥號系統，以一群呼發送詐騙電話之行為 ，自機房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地 端之大陸地區不特定人，至該日詐騙機房下班收線前可接受 當日接到詐騙電話之不特定民眾回撥電話查詢為止，從而詐
騙機房自每日上班後以網路平台自動撥號系統，自以一群呼 發送詐騙電話之行為，自機房經網路介接至大陸地區網路系 統，轉接至電話落地端之各該大陸地區不特定人接聽電話之 階段，即屬犯罪行為之「著手」，迨各該電話落地端之大陸 地區不特定人接聽電話後，如未回撥，或回撥電話之大陸地 區不特定民眾未予採信時，被告等人之詐欺行為即因此而未 得逞，即屬詐欺取財未遂。再按刑法第55條前段所規定一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發 為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪 構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；此與行為 人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行， 以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之 接續犯不同，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與 該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為 全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是 以僅成立一個罪名。從而本件被告陳建昇，由各話務人員， 接續詐騙被害人，對於同一被害人而言，固應論以接續之一 罪，然依卷內證據所示，於102 年6 月5 日、7 日、15日、 23日、25日、26日之6 日，每日自上班拉線後以網路平台自 動撥號系統，自詐騙機房操作以一群呼發送詐騙電話施用詐 術之行為（犯罪即已著手），詐騙多數之被害人，觸犯數個 詐欺取財未遂罪，各係屬想像競合犯，各應依法論處以犯罪 行為著手後之詐欺取財未遂一罪。
㈦再詐欺取財之犯罪類型，或為零星偶一為之，或為長期不間 斷的反覆實施，均有其可能性，尚難認立法者於制定刑罰法 律之初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意 藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實 施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸 犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其 性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即 學理上稱之實質上一罪，最高法院92年度台上字5115號、第 4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號判 決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之 考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之 「常業犯」一併全數刪除；因此，有關多次詐欺取財犯罪之 行為，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦 予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應 採一罪一罰，始符合立法本旨。是被告陳建昇就附表一編號 1 至7 之詐欺犯行，既係於上開6 日分別為之，即應予以分 論併罰。另蔡昕潔、林斯偉就所犯轉讓、持有毒品部分，亦
應與詐欺既遂、未遂之犯行，分論併罰之。
㈧附表一編號2 至7 所示蔡昕潔等人之犯行，雖均已著手實行 詐騙大陸地區不詳被害人，惟均未詐騙得逞，均為未遂犯， 各應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。六、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨略以：被告蔡昕潔自102 年3 月21日起，將數量不 詳之愷他命放置上址機房，供陳建昇、林斯翰等人施用，因 而認蔡昕潔此部分亦涉違反毒品危害防制條例第8 條第3 項 之轉讓第三級毒品罪嫌（除前揭認定之102 年6 月22日或23 日之轉讓外）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又人證為證據方 法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等 ，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體 驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記 憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳 述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言 本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此， 無具結能力之幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真